INFORME REGISTROS PROPIEDAD NOVIEMBRE 2017

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

RESUMEN DEL RESUMEN

Disposiciones Generales y Autonómicas:

Solo cabe destacar respecto a las primeras la Resolución de 17 de octubre de 2017, de la DGRyN, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia del segundo semestre de 2015; y en las Autonómicas en la Navarra el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Respecto a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, contra diversos artículos de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

En la Sección II destacamos las Resoluciones por las que se resuelve el concurso 297, tanto en la DGRyN como en Cataluña; igualmente se publicó la relación provisional de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 25 de julio de 2017 (hoy ya publicada la lista definitiva.

Respecto a las Resoluciones:

• La 472 que reitera la doctrina según la cual la anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC 2000 no pueden cancelarse por caducidad, ni tampoco utilizar el expediente de liberación de gravámenes del art. 210 LH
• La 476 sobre la forma de hacer constar una servidumbre en el registro, y particularmente sobre la no inscripción en la finca dominante
• La 479 sobre la imposibilidad de rectificar una escritura de renuncia hereditaria por otra de aceptación, al ser aquella irrevocable
• La 480 sobre la naturaleza de la declaración del notario en las actas parea reanudar el tracto sucesivo del art. 208 RH, así como la posibilidad de aplicar dicho expediente a los supuestos de extraordinaria necesidad
• La 484 sobre la aplicación de la  la disposición final primeradel Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), y la derogación tácita de las normas
• La 485 sobre la posibilidad de ceder el remate por un importe distinto al de la adjudicación en una ejecución hipotecaria
• La 488 que aclara que el poder para vender no autoriza para aceptar expropiaciones forzosas
• La 489 que reitera la doctrina sobre los procedimientos dirigidos contra la herencia yacente, aclarando que en el caso de renuncia herederos no evita la necesidad de nombrar administrador si los demás son ignorados
• La 490 y la 514 que analizan el alcance de una sustitución vulgar impuesta a un legatario a favor de sus descendientes en el caso de la renuncia de éste y la necesidad en ese caso del consentimiento de sus herederos, y el mismo caso cuando el sustituido es un heredero forzoso al que se le lega exclusivamente la legítima estricta
• La 491 sobre la posibilidad de cancelar un arrendamiento con el Testimonio por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietarios
• La 492 que establece una serie de pautas sobre el seguro decenal: es exigible aunque la obra se declare por antigüedad, salvo que esta sea superior a 10 años; en las ejecuciones forzosas no es necesario manifestación expresa de exoneración del seguro decenal
• La 495 sobre el plazo de duración de las hipotecas flotantes, que es un plazo de caducidad del asiento
• La 497 que entiende que la desestimación por el registrador de las alegaciones de un colindante en el procedimiento del artículo 199 no son susceptibles de recurso (aunque en este caso entra a resolverlo al haber incluido el pie de recurso
• La 499 sobre el carácter de consumidor del deudor en los contratos mixtos y la forma de cancelar cuando hay distribución de la hipoteca entre varias fincas
• La 500 sobre los requisitos para inscribir por tracto abreviado en los supuestos de fusiones de entidades crediticias y los supuestos en que es obligatoria la manifestación de que el bien no está excluido de los activos transmitidos
• La 505 y 506 que sobre el exceso de cabida, no aprecia la duda sobre la identidad cuando es un exceso de escasa cuantía – del 1.069% – y por tanto entiende que no procede el procedimiento del 199, y sí cuando excede del 5%, en cuyo caso la duda fundada del Registrador obliga a acudir a los procedimientos de art. 199 o 201
• La 507 sobre la necesidad de obtener autorización administrativa para la segregación de un local en un edificio en régimen de propiedad horizontal
• La 510 sobre la posibilidad de inscribir el usufructo sobre parte de una finca sin efectuar segregación
• La 521 sobre la representación acreditada mediante documento extranjero y el juicio notarial de suficiencia pero también de equivalencia
• La 523 que determina los supuestos en que puede hacerse constar en la publicidad formal el precio de una compraventa
• La 524 que admite la rectificación de la descripción de una finca de concentración parcelaria sin rectificar el título cuando se aprecie identidad de la finca con la que figure en el catastro
• La 525 sobre la imposibilidad de rectificar el carácter de una finca de concentración, convirtiéndola de ganancial en privativo sin consentimiento del cónyuge afectado
• La 526 sobre la disolución de comunidad en la que la porción de un comunero le pertenece en parte con carácter privativo “puro” y parte privativo por “confesión”.

 

TEMA DEL MES: ¿CUÁNDO Y CÓMO DEBE ACREDITARSE LA INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES?

Por Emma Rojo Iglesias

En su calificación, el Registrador puede enfrentarse a supuestos en los que existan legitimarios desconocidos, o, que fraudulentamente hayan sido omitidos para burlar sus derechos. En este punto cabe recordar la doctrina, no especialmente clara de la DGRN respecto a la no exigibilidad de prueba de los hechos negativos y, en especial, la reciente Resolución de 2 de noviembre de 2017. La cuestión gira en torno a la interpretación de los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario.

I.- LA ACREDITACIÓN EN GENERAL.

Con arreglo a la doctrina de la DGRN, debemos distinguir los tres supuestos siguientes que puedan darse en la práctica:

1) Primer supuesto: cuando la institución es “nominativa”: se estima que basta la declaración del llamado o llamados individualmente sin que pueda exigírseles que prueben la inexistencia de otros sustitutos. En este sentido, la R. de 2 de diciembre de 1897.

2) Segundo supuesto: cuando los sustitutos son designados genéricamente. Por todas, cabe citar la RDGRN de 21 de febrero de 1992[1]. Frente a la nota de la Registradora que exigía que se acreditase que los comparecientes en la escritura de partición eran los únicos descendientes del testador, pues la manifestación contenida en la escritura no suple la prueba fehaciente de filiación, el Notario recurrente afirmó que la práctica de la prueba de que no hay más hijos es imposible y supone una investigación cuasipolicial. El Centro Directivo desestimó el recurso y confirmó la nota de calificación con fundamento en el texto claro y categórico del artículo 82 párrafo tercero del Reglamento.

3) Tercer supuesto: designación por circunstancias. En el caso resuelto en la R. de 31 de enero de 2008, se instituía heredera por sustitución a la hija designada nominalmente así como “a los demás hijos que pudiera tener en el futuro la testadora”. El Registrador consideró que era necesario acreditar el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes. La Dirección General revocó la nota de calificación y negó la aplicación del artículo 82 no sólo a aquellos casos en los que junto con la designación nominal de unos herederos existe otra hecha por circunstancias, sino también al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias.

II.- INEXISTENCIA DE PERSONAS LLAMADAS A LA HERENCIA: PREMORIENCIA: El caso de la R. de 21 de mayo de 2003: sustitución vulgar para el caso de premoriencia o incapacidad.

– Supuesto de hecho: el testador instituye herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso de premoriencia o incapacidad. Los otorgantes manifiestan que una de las hijas del testador les premurió, en estado de casada y sin descendientes, por lo que su parte ha acrecido a los demás coherederos.

– Solución de la DGRN: Establecida en el testamento una sustitución vulgar a favor de los descendientes de los herederos premuertos, son dos las cuestiones que deben acreditarse:

1º. La premoriencia (o incapacidad, en su caso) del heredero o herederos en cuestión y,

2º. Que éste carecía de descendientes pues éstos son los llamados para el caso de sustitución vulgar, por lo que si se pretende el acrecimiento a favor de los coherederos – hermanos, ha de acreditarse que la sustitución vulgar no ha tenido efecto, sin que este problema pueda confundirse con el de innecesariedad de acreditar que no existan otros llamados a la sucesión que los designados, por ser éste un problema diferente.

En todo caso, compareciendo sustitutos, éstos no necesitan acreditar la inexistencia de otros. Sólo cuando no haya sustituto alguno, deberá acreditarse tal extremo.

– ¿Cómo se acredita que la sustitución no ha tenido efecto?: no basta con la mera manifestación. Con fundamento en el artículo 82 RH, párrafos 3º y 4º, es admisible el acta de notoriedad tramitada con arreglo al artículo 209 del Reglamento Notarial. Ahora bien, éste no es el único medio. La DGRN ha admitido también como medios de acreditación: el testamento del heredero sustituido, la declaración de herederos abintestato del propio sustituto (sea mediante acta de declaración o mediante auto judicial e incluso, la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso.

III. LA DESHEREDACIÓN: el caso de la R. de 29 de septiembre de 2010.

Supuesto de hecho: en testamento el testador deshereda a todos sus hijos, nombra varios herederos y realiza determinados legados a varios sobrinos. Se acompañan dos actas de manifestaciones en las que dos de los legatarios afirman que no les consta que los desheredados tengan hijos o descendientes.

Solución de la DGRN: ¿Es necesario acreditar o no la inexistencia de descendientes de los desheredados, puesto que, de existir éstos, tendrían derecho a la legítima conforme al artículo 857 del Código Civil? Según el Centro Directivo, el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar.

IV. LA RENUNCIA: el caso de la R. de 2 de noviembre de 2017.

Supuesto de hecho: El testador prelega a su hija una participación indivisa que corresponde al testador sobre un piso de Alicante y «sustituida por sus descendientes». La hija renuncia, pura, simple y exclusivamente del legado establecido a su favor manifestando que su estado civil es el de soltera y carece de descendientes, lo que en este acto ratifican todos los demás interesados en esta herencia y aquí comparecientes.

Solución de la DGRN: al no existir un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos sino un llamamiento a genéricos descendientes, basta con la manifestación efectuada por la renunciante en la escritura pública de partición (o en otro documento público). Como señala el notario recurrente: “(…) se trata de un caso de renuncia, no de premoriencia, y es el propio renunciante el que declara en documento público que no tiene descendientes. (…). No se trata de manifestaciones efectuadas por los coherederos, favorecidos por tal declaración, ni efectuadas por otros interesados en la partición como albaceas o contadores partidores. Se trata de una declaración responsable efectuada por el mismo instituido en primer lugar, el cual nunca llegó a ser heredero por renuncia, acerca de la ausencia de descendientes propios y en el contexto formal de un documento público. Nadie mejor que él mismo sabrá si tiene o no descendencia y su manifestación responsable, efectuada en documento público, es el mejor medio de prueba (…)”. Añade que: “(…) No es que el Notario recurrente defienda que no es necesario probar la inexistencia de descendientes. Lo que el recurrente defiende es que la prueba de tal inexistencia de descendientes es la propia declaración responsable efectuada en documento público por el propio interesado (…)”.

[1] BOE de 2 de mayo de 1992.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Disposiciones Autonómicas

NAVARRA. Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

De conformidad con la citada habilitación se redacta el presente texto refundido, en el que se regularizan, clarifican y armonizan los textos legales que se refunden. En este sentido, se integra en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones.

A estos efectos, se ha ajustado la numeración de los artículos y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, y se han actualizado las referencias a órganos de la Administración.

Finalmente, se han eliminado diversas disposiciones adicionales y transitorias de la ley motivadas por las exigencias derivadas del tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley Foral 35/2002 y sus modificaciones.

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Tribunal Constitucional

CANARIAS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5049-2017, contra los artículos 35; 36.1.a; 46.1 y .3; 59; 60.3, .4, .5 y .6; 61.1; 63.1; 65.2; 68.3; 69.1; 94.2; 102.1; 103.4, .7 y .8; 114.1; 122.3; 123; 126; 128 d; 144.3 y .6; 150.4; 154; 165.3; 174.2; 184.3; y la Disposición Transitoria Primera de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, contra diversos artículos de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

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SECCIÓN II:

Concursos Registros: resolución

DGRN. Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 297 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 20 de septiembre de 2017, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 62 plazas de las 74 ofertadas.

Quedan, pues, 12 más para la Oposición de 2018, lo que suma un total, en el área DGRN, de 22, a las que hay que sumar las de Cataluña.

Ir a la convocatoria.

Archivo de concursos

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Oposiciones Registros: relación provisional de admitidos y excluidos

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la relación provisional de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 25 de julio de 2017.

La Resolución DGRN de 27 de julio de 2017 convocó nuevas Oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Esta Resolución aprueba las listas provisionales de admitidos –turno ordinario y turno de personas con discapacidad– y de excluidos a la citada oposición. 

Ir a la Resolución que aprueba la lista definitiva y el sorteo.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

469.** COMPRAVENTA. PODER: POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES ENTRE NUDO PROPIETARIO Y USUFRUCTUARIO.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.  

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470.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE TRANSACCIÓN APROBADA JUDICIALMENTE.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Vecilla, por la que se suspende la inscripción de un auto aprobatorio de transacción judicial relativa a la liquidación de una sociedad conyugal. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de auto firme por el que se aprueba una transacción judicial referida a la liquidación de una sociedad de gananciales.

La Registradora califica negativamente al considerar que el documento presentado no es título inscribible en el Registro de la Propiedad al ser un certificado comprensivo de un auto en el que se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes y ratificado a presencia judicial, sin que resulte relación alguna de este proceso con el previo de nulidad, separación o divorcio, lo que hace que no pueda ser considerado como parte del convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio. El hecho de que un acuerdo transaccional esté homologado judicialmente, no altera el carácter privado del documento.

La DGRN confirma la calificación y tras reconocer la aplicación del principio de titulación formal en nuestro sistema registral, destaca:

1º.- El convenio regulador es un acuerdo privado pero la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por el contrario, la mera homologación judicial de un acuerdo privado relativo a un proceso, que iniciado por demanda, acaba en acuerdo transaccional no puede ni debe tener acceso al Registro, debiendo ser objeto de elevación a escritura pública notarial si se pretende su incorporación a los libros del Registro.

2º.- En cuanto a la transacción (artículos 1.809 y ss CC y artículo 19 LEC), el Centro Directivo cita resoluciones recientes para fundamentar su decisión, en particular, la R. de 6 de septiembre de 2016, según la cual: ‘‘(…) la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia (…) y el auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (…)” y la R. de 9 de julio de 2013, con arreglo a la cual, “(…) la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (…). Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (…)’’.

En el caso resuelto, concluye el Centro Directivo señalando que no hay ningún dato que permita deducir que el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio por lo que no puede ser considerado como parte del convenio inicialmente propuesto pero no realizado. (ER)

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Hechos: el titular registral de una determinada finca presenta en el Registro una instancia solicitando la cancelación de una serie de anotaciones preventivas.

La Registradora califica negativamente por ser anotaciones que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, que se produjo, el 8 de enero de 2001.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre caducidad de anotaciones preventivas con arreglo a los artículos 86 LH, 199 RH, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 y numerosas resoluciones posteriores y es que puedan darse las siguientes situaciones:

1) Anotaciones prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro antes del 8 de enero de 2001: rige la legislación anterior y se encuentran en situación de prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

2) Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001: se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

3) Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEC seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001. Igual que en el caso anterior, se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

4) Caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente conforme a la legislación anterior.

1) Si el mandamiento judicial ordenando la prórroga es posterior al 8 de enero de 2001, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 RH, se aplicará el nuevo artículo 86 LH.

2) Por el contrario, si el mandamiento judicial instando la prórroga se presenta en el Registro antes del 8 de enero de 2001, y se practica el asiento de presentación antes del 8 de enero de 2001, se rige por el artículo 199.2 RH.

Así, es doctrina registral reiterada que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, la anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Además, con cita en la R. de 18 de mayo de 2016, reconoce el Centro Directivo que el expediente de liberación de cargas, no es medio hábil para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas, dado que según el artículo 210 LH (tras su reforma por la Ley 13/2015), el expediente se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo sin que quepa tampoco aplicar el artículo 1.964 CC como alega el recurrente. (ER)

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473.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Idéntica a la Resolución anterior resumida con el número 472. (ER)

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475.** ESCRITURA DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EXISTIENDO CONVENIO REGULADOR ANTERIOR.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos: Se otorga una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de un matrimonio ya divorciado en el que la vivienda familiar se adjudica a uno de los cónyuges. De la certificación del registro civil de la inscripción del matrimonio resulta la noticia de la existencia de un convenio regulador aprobado con posterioridad a la sentencia de divorcio, que no se menciona ni se aporta a la escritura.

La registradora deniega la inscripción porque alega que en el Convenio regulador se han adjudicado los bienes por mitad (al parecer se le ha aportado posteriormente una fotocopia del mismo) y que ahora ya no es posible liquidar la sociedad de gananciales porque ya está liquidada en el Convenio regulador, que habrá de inscribirse primero.

La interesada recurre y argumenta que el Registro publica una titularidad ganancial, que ha de presumirse válida conforme al principio de legitimación registral recogido en el artículo 38 LH de que los derechos existen y pertenecen a su titular registral, que los titulares registrales están disponiendo del bien en documento público, y que, en consecuencia,  la registradora debe de inscribir la escritura de liquidación.

La DGRN desestima el recurso, afirmando que debe de aportarse el Convenio ya que uno de los aspectos del mismo, que puede incidir en la liquidación, es la atribución del uso de la vivienda familiar, y en este caso además hay una menor.

Recuerda que el derecho de uso de la vivienda familiar no tiene carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar y que ello conlleva ciertas limitaciones. Este derecho comporta por un lado un derecho ocupacional, y por otro que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial. Normalmente el titular del derecho de uso será uno de los cónyuges aunque la sentencia también puede atribuirlo a los hijos. 

COMENTARIO.- La DGRN no tiene en cuenta que la registradora no se ha limitado a suspender la inscripción de la escritura solicitando que se aporte el Convenio, que sería lo admisible según esta interpretación, sino que ha denegado la inscripción en base a una fotocopia del Convenio, que no consta en el título presentado (la escritura)  y que en todo caso no goza de ninguna fehaciencia. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-12758 – 6 págs. – 190 KB)    Otros formatos

 

476.** SERVIDUMBRE: CONSTANCIA EN EL PREDIO DOMINANTE POR NOTA MARGINAL (Y NO EN EL CUERPO DE LA DESCRIPCIÓN). RECTIFICACIÓN DE SERVIDUMBRE YA INSCRITA.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 1, por la que se deniega la práctica de una rectificación en la descripción de una finca registral del mencionado registro.

– HECHOS: En un proyecto de compensación urbanística formalizado en escritura de 1995, modificada por otras 2 escrituras el mismo año (que no se acompañan), se constituye una servidumbre de paso y de uso exclusivo de estacionamiento a favor del predio dominante sobre 2 sirvientes (que luego han sido divididos horizontalmente). Parece que la servidumbre consta en el predio dominante por Nota Marginal (de referencia a los sirvientes donde ya consta como carga) y no en la descripción de la finca. Ahora se presenta la escritura por los dueños del predio dominante para que la servidumbre conste en la descripción de la finca, como una cualidad de la misma  (Aº 13 LH).

– La REGISTRADORA  califica negativamente por dos razones:

a) El reflejo registral de la cualidad del predio dominante, en cuanto que disfruta de la servidumbre gravada sobre los predios sirvientes, se efectúa mediante nota marginal (Aº 13-1 LH), no siendo posible hacer constar la descripción global de las servidumbres que se hace en el predio dominante, cuyo (nuevo) contenido podría ser además contradictorio con el ya inscrito para la servidumbre en ambos predios sirvientes.

b) Para inscribir una modificación, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y las reglas de rectificación de asientos (por error u otros motivos) del Aº 40-d) LH requiere el consentimiento de todos los afectados o resolución judicial.

– Los interesados recurren y parece que solicitan, no que se modifique o corrija la servidumbre sino simplemente que conste en el cuerpo de la descripción de la finca, como una cualidad de la misma  (Aº 13-2 LH).

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, señalando, con un criterio análogo a la reciente Res 19 julio 2017, que la inscripción de la servidumbre debe realizarse en los folios de las fincas sirvientes y con el consentimiento de los titulares de dichas fincas sirvientes gravadas. Es en estos folios donde deben practicarse los gravámenes sobre las fincas. Así resulta con toda claridad del Aº 13 LH y aunque su 2º párrafo establece la posibilidad de que “también se haga constar en el folio de la finca dominante, como una cualidad del mismo”, tal constancia se realiza por Nota Marginal, por referencia a los folios de las fincas sirvientes, ya que la servidumbre no se inscribe propiamente en el folio de la finca dominante.  (ACM).

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477.* RECTIFICACIÓN DE SEGREGACIÓN Y VENTA. TRACTO SUCESIVO. ACREDITACIÓN REPRESENTACIÓN NORMATIVA ANTERIOR. RECURSO SIENDO OTRO EL REGISTRADOR.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de segregación y venta. 

– HECHOS:    En 1989 se otorgan 2 escrituras entre 2 SA, una de segregación y venta; y otra posterior de rectificación de la 1ª dejando sin efecto la segregación y extendiendo la venta a la totalidad de la Finca. Se presentan ahora en el registro y la finca fue ya objeto de vinculación “ob rem” a favor de 120 fincas registrales.

– El REGISTRADOR  lógicamente deniega el asiento por falta de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y por tanto el consentimiento de todos los titulares registrales afectados, y por no aportarse el apoderamiento del representante de la SA para calificar su suficiencia. En el ínterin se produce un traslado del registrador, y una vez presentado el recurso el nuevo registrador forma directamente el expediente y lo eleva a la DGRN.

– El ABOGADO de los interesados recurre y señala que se halla pendiente de resolución un procedimiento de rectificación de errores de los asientos afectados (que en su día motivó un asiento de presentación, ya caducado y cancelado) y que el notario autorizante de la escritura ya consideró suficientes, en su día, las facultades del apoderado.

– Evidentemente la DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, señalando:
a) Que sin el consentimiento de todos los afectados no cabe rectificar el titulo previo no inscrito (Aº 20 LH);
b) Que en 1989 no se había promulgado el Art 98 LMFAOS -Ley 24/2001– y que el notario dice expresamente en la escritura que a la misma se acompañará el apoderamiento;
y c) Y que, aunque el nuevo registrador no lo diga expresamente, al formar el expediente y elevarlo a la DGRN aceptando el recurso, implica tácitamente su asunción de la calificación del registrador anterior (lo que es potestativo para el nuevo). (ACM).

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478.() PRETENSIÓN DE REVOCAR UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO PRACTICADA

Resolución de 17 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto como consecuencia de la práctica de una anotación preventiva de embargo realizada por el registrador de la propiedad de Granollers n.º 2.

Supuesto: Se plantea si cabe revocar la práctica de una anotación preventiva de embargo ya practicada por entender el recurrente que el título ejecutivo estaba prescrito.

La DGRN desestima el recurso, dado que, como ha reiterado en numerosas resoluciones a)sólo cabe interponer recurso ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente (arts 324 y 326 LH); b) el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho y no cualquier otra pretensión, señaladamente la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales (art. 66 LH); c) una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (arts 1, 38, 40 y 82 LH). Por tanto, conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

Si el recurrente considera que la responsabilidad civil, de la que deriva el embargo y su anotación, ha prescrito, debe hacerlo valer en el procedimiento judicial solicitando se expida el correspondiente mandamiento judicial de cancelación. (JCC)

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479.** RECTIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE RENUNCIA POR OTRA DE ACEPTACIÓN HEREDITARIA.

Resolución de 17 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Hechos: Con fecha 20 septiembre de 2016, se formaliza una escritura de partición de herencia, en la que, una de las herederas X, renuncia a la herencia de su causante, adjudicándose su participación, por acrecimiento, al resto de herederos. Se hace constar que, en el testamento del causante, dicha heredera renunciante, había sido sustituida vulgarmente, por sus descendientes.

Por otra escritura posterior de 1 de marzo de 2017 (seis meses después de aquella), se formaliza una escritura de rectificación de aquella de herencia, subsanándola, con la intervención de todos los comparecientes anteriores, y en ella se dice que hubo un error en la renuncia de la heredera X, ya que la misma aceptaba la herencia del causante.  Se alegaba error en el consentimiento por parte de la heredera y legitimaria, siendo este vicio de su consentimiento una excepción a lo que dispone el artículo 997 c.c.

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha escritura, por cuanto la renuncia de herencia es irrevocable, y se debería, o acreditar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares de la heredera renunciante, o bien darse la intervención de los  mismos en la escritura de rectificación.

Dirección General: Interpuesto el recurso, la DG lo rechaza, razonando que, efectivamente, y conforme al art 997 c.c. la aceptación y repudiación de herencia, son irrevocables y sólo se pueden anular por error en el consentimiento o por aparecer un testamento desconocido. Bien es cierto que también el Reglamento Notarial art. 153 RN admite que los errores materiales, omisiones y defectos de forma, puede ser subsanados por el notario autorizante, su sustituto o sucesor, pero esto se refiere al notario y no es incompatible con el artículo 997 c.c., que se refiere a las rectificaciones por errores producidos en el mismo documento, que vicien el consentimiento.

Sin embargo la solución del artículo 153 del RN no puede aplicarse a lo que es un error obstativo, es decir a aquel en que, existiendo una correcta formación de la voluntad, ésta se expresa erróneamente, lo que el notario puede conocer por su asesoramiento al otorgante, o por los documentos fehacientes tenidos a la vista, sin olvidar los limitados medios con que cuenta al notario para practicar, de oficio, una rectificación, situación a la que se puede equiparar el error material, puramente documental.

Sin embargo, recalca la DG, la rectificación aquí producida no es de oficio o voluntaria,  y debe ser consentida no ya sólo por los otorgantes, sino por todos los afectados por la misma, y se produce este supuesto, cuando recaída una calificación registral, momento en que parece ser conocida por los otorgantes los efectos de la repudiación efectuada, no puede alegarse error de vicio u obstativo o de mera plasmación documental. Se trata pues de un error de derecho, ya que los efectos producidos no son los que los otorgantes pretendían, sustituyendo una repudiación pura y simple  por una renuncia traslativa, pero incluso este error no sería admisible como causa de impugnación de la repudiación, dado lo restrictivo de su admisión. Por tanto para ser admitido este tipo de error de derecho, sería imprescindible el consentimiento de la totalidad de afectados por el mismo, más cuando la rectificación se ha producido con una dilación de más de seis meses, lo que ha podido producir determinadas expectativas en los sustitutos de la heredera renunciante. En cuanto al supuesto de la RS de 21 abril de 2017, no tiene nada que ver con el presente, ya que en aquella, la rectificación se produjo a través de diligencia notarial en la misma escritura de renuncia, sin que hubiera habido (como ahora) una presentación en oficina pública y en el registro, y más habiéndose expedido la copia inicial, sin rectificación alguna, en su momento. (JLN)

 

480.** ACTA NOTARIAL ART. 208 LH PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.  CAUSAHABIENTES DEL TITULAR REGISTRAL Y EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inscribir un acta de reanudación del tracto sucesivo.

Hechos: Se solicita la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en base a un Acta notarial para la reanudación del tracto del artículo 208 LH, finalizada con decisión notarial positiva de estimar acreditado el tracto respecto de una cuota indivisa (1/8) de una finca, estando el resto de dicha finca ya inscrito a favor de los titulares actuales.

El tracto está interrumpido desde hace más de 100 años y, salvo el primer título traslativo (de la esposa titular registral (A) a su esposo (B)), todos los demás títulos figuran en escritura pública; dichos títulos son una escritura de compra por un tercero (de B a C), una escritura de herencia a favor de los herederos de C (herederos D) y una de aportación a la sociedad de gananciales de cada uno de los herederos (D) a favor de sus cónyuges (E). Al parecer existe otra escritura de transmisión por herencia, de los herederos D y sus cónyuges E a los actuales titulares (F).

El requirente del Acta (F) es uno de los herederos y solicita la intervención notarial y la reanudación del tracto alegando su interés legítimo en su condición de heredero de los titulares D y E,  habiendo también otros coherederos que no han comparecido ni se acredita su representación. Tampoco se aporta al Registro la escritura de herencia a favor de F y de sus coherederos, aunque sí se acreditó al notario autorizante del Acta, al parecer.

La registradora encuentra varios defectos: el principal es que considera que el solicitante es causahabiente de la titular registral por lo que entiende que no hay verdadera interrupción de tracto. El solicitante no acredita la representación de los demás coherederos ni su condición de heredero ni el fallecimiento de sus causantes inmediatos. Finalmente la descripción de la finca cambia respecto de la inscrita, pues se rectifica la cabida y no se cumplen los requisitos legales para justificar dicho cambio.

El interesado recurre y alega que sí hay interrupción de tracto, que en todo caso sería extremadamente gravoso citar a todos los herederos después de más de cien años, que los actuales herederos tienen su título público, reseñado por el notario, que cualquiera de ellos está legitimado para instar el acta y en cuanto a la rectificación de la cabida que no se solicita ni debe de afectar al tracto.

La DGRN estima el recurso en cuanto al primero de los defectos y lo confirma respecto de los demás.

Revoca el primer defecto ya que considera que, faltando únicamente la documentación pública de la transmisión hereditaria efectuada de la titular registral A a su cónyuge B, no existe una verdadera interrupción del tracto. Sin embargo admite la alegación del recurrente relativa a la extraordinaria dificultad que supondría otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto sucesivo, ya que después de 100 años se desconocen los datos personales y los domicilios de los herederos de la titular registral y de su cónyuge. En este sentido cita sus propias Resoluciones de 24 de marzo de 2015 y 13 de julio de 2017.

En cuanto a la intervención de lo demás coherederos del requirente, dado que el promotor del expediente no pretende la reanudación del tracto a su favor, sino a favor de su causante, confirma que deben de intervenir todos, presentes o representados y que el que comparezca en nombre de los otros coherederos acredite su representación.

Respecto del último defecto lo confirma y recuerda que la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean éstos, sin que el principio registral de rogación imponga otras exigencias formales añadidas. Sin embargo el presentante o el interesado, a la vista del defecto, podrá solicitar la inscripción parcial del documento.

COMENTARIO: El Acta que recoge el expediente de dominio para reanudar el tracto en ningún caso es de notoriedad (como alega el recurrente) pues el notario no declara notorio nada sino que lo que hace es emitir una declaración de autoridad (en sede de jurisdicción voluntaria, equivalente a los antiguos Autos judiciales), es decir, declarar acreditado el tracto interrumpido entre el titular registral y el título último que se pretende inscribir. Su naturaleza pues no tiene nada que ver con las Actas de notoriedad en las que el notario declara la notoriedad de un hecho. Esta confusión de conceptos se observa también en algunos formularios notariales.

Finalmente, conviene recordar que se pueden admitir los requerimientos notariales para tramitar el expediente para reanudar el tracto sucesivo, no sólo cuando haya verdadera interrupción del tracto, sino cuando no habiéndola resultare una dificultad extraordinaria para localizar a los herederos del titular registral, pues una interpretación rigurosa en este punto abocaría al titular actual a un procedimiento judicial declarativo ocasionándole graves dificultades prácticas (de tiempo y de coste económico) que es justamente lo que se pretende evitar con este tipo de expedientes. (AFS)

 

481.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS. DEFENSOR JUDICIAL: SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de una entidad mercantil, frente a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral de una finca.

 Consta en los autos el envío de exhortos teniendo a su presencia la hermana del ejecutado, manifestando que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia, por la  que la viuda renuncia pura y simplemente a la herencia, testada o intestada de su esposo; y escritura de renuncia otorgada por la hija del fallecido en la que se hace constar que su padre falleció en estado de casado, de cuyo matrimonio nació una hija y sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, y por la que renuncia pura y simplemente a la herencia de su difunto padre.

El registrador suspende la inscripción alegando que no procede dirigir la demanda contra herederos desconocidos del titular registral, pues se requiere que el Juez adopte las disposiciones procedentes relativas a la seguridad y administración de la herencia yacente, designando un administrador que la represente y respecto al cual sustanciar el procedimiento, y que el correcto llamamiento al titular registral o a su causahabientes, a fin de evitarles la indefensión, es susceptible de calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento hipotecario.

El recurrente por su parte considera que el presente caso ha de ser incardinado en los que se ha efectuado la notificación a interesados en la herencia, haciendo inaplicable la exigencia de nombrar defensor judicial de la herencia.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para fundamentarlo comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

A continuación se centra en el objeto del recurso en que concurren unas circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta:

• El Juzgado mediante diligencia ordenó notificar a la hermana, a la viuda y a la hija del demandado fallecido.
• Consta en los autos otra diligencia de ordenación en donde se hace constar el envío de exhortos en cuya diligencia de requerimiento tuvo en su presencia a la hermana del ejecutado, quien manifestó que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia de la viuda y de la hija del fallecido.

En estos casos nuestro Centro Directivo señala que la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En nuestro caso la renuncia se produjo con anterioridad a la tramitación del procedimiento. En el curso de éste, se notificó a la viuda y a la hija del causante y a su hermana. Las dos primeras aportaron copias de escrituras públicas de renuncia. Se realizan distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante. Y  aunque la viuda y la hija acreditan que han renunciado a la herencia, la hermana, posible heredera intestada del causante (artículo 946 del Código Civil), ha comparecido sin que conste que haya realizado pronunciamiento alguno respecto a la ejecución.

Por ello y teniendo en cuenta que el nombramiento de defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso y que se debe de limitar a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia, en este caso, hemos de entender que no existe indefensión, al haberse notificado al menos a una de las posibles herederas del titular registral. (MGV)

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482.** EJECUCIÓN CONTRA LA HERENCIA YACENTE. DEFENSOR JUDICIAL. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación, dimanante de proceso de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de una entidad mercantil frente a los desconocidos e ignorados herederos de un titular registral procediéndose a adjudicar la finca en subasta pública.

La registradora suspende la inscripción por haberse dirigido el procedimiento contra los desconocidos e ignorados herederos del titular registral., siento necesario el nombramiento de un defensor judicial.

El adjudicatario de la finca interpuso recurso en el que se alegaba que:

1. El despacho de ejecución fue notificado al ejecutado, que compareció a través de procurador, oponiéndose al mismo, siendo desestimada con todas las garantías legales y procesales.
2. Consta unida a Autos que los herederos del ejecutado fallecido comparecieron en el procedimiento ejecutivo, y solicitaron su renuncia a la herencia, acompañándose la correspondiente escritura de renuncia.
3. Para el nombramiento de un defensor judicial es necesario que el procedimiento no haya sido dirigido frente al fallecido, ni frente a ninguno de sus concretos herederos, impidiéndose su comparecencia en el proceso para la defensa de sus intereses legítimos, lo que no ha sucedido en el procedimiento en el que nos encontramos.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto la DG hace referencia a los documentos aportados por el recurrente al escrito del recurso: a) copia del auto despachando ejecución b) notificación al ejecutado c) copia de la diligencia de ordenación por la que se solicita al ejecutante la identificación de los herederos d) escrito de desvinculación del procedimiento y renuncia a la herencia efectuado por quienes dicen ser herederos del fallecido, junto con escrituras de renuncia e) diligencia de constancia y f) auto convocando la subasta.

Estos, no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni posteriormente, una vez recaída esta, a efectos de intentar la subsanación de los defectos y por ello no pudieron ser analizados por la registradora para efectuar la calificación recurrida.

 En consecuencia,  y en base a reiterada doctrina, no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

 Tras esto se centra en el objeto del recurso, para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa del decreto y mandamiento presentados resulta que el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a los mismos, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral, por lo que se confirma el defecto.

Si bien, de la documentación presentada junto al escrito de recurso resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento, y que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia.

En los casos de renuncia la DG manifiesta que no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

 Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia

No obstante no analiza en este supuesto la citada documentación ya que no pudo ser analizada por la registradora en el momento de efectuar la calificación recurrida, sin perjuicio de que los interesados puedan presentarla junto con los títulos calificados, con la finalidad de obtener una nueva calificación. (MGV)

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484.*** CEUTA: APORTACIÓN A GANANCIALES Y POSTERIOR LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. ¿DEROGACIÓN TÁCITA DE DISPOSICIONES?

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ceuta a la inscripción de sendas escrituras de aportación a la sociedad de gananciales y ulterior de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal.

Supuesto de hecho.

Se discute si resulta aplicable, en una adquisición por ciudadanos españoles de un inmueble situado en Ceuta, la disposición final primera del Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), que exige con carácter general la preceptiva autorización para la adquisición de dominio o la constitución del derecho real de hipoteca en la Ciudad de Ceuta.

En su escrito de impugnación, el notario recurrente alega que la disposición adicional introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, en la citada Ley 8/1975 (norma de rango superior al Reglamento y que además es posterior en el tiempo) ha derogado tácitamente la norma reglamentaria invocada.

¿Es receptiva autorización para la adquisición de dominio o la constitución del derecho real de hipoteca en la Ciudad de Ceuta cuando los titulares son españoles? SI.

Doctrina de la Resolución.

I APRECIACION DE LA DEROGACIÓNTÁCITA DE LAS NORMAS.

1. Principio general: La derogación tacita de normas con rango inferior a ley puede ser apreciada y declarada por cualquier órgano administrativo o jurisdiccional, salvo excepciones.
2. Precisión: Sin embargo, junto a este principio, también hay acuerdo general en entender que la apreciación de la existencia de derogación tácita de normas con rango legal es materia propiamente jurisdiccional.

II SOLUCION DEL CASO CONCRETO.

La Resolución entiende que al dictarse el Reglamento cuya vigencia se discute, en ejecución de la disposición final segunda de la Ley 8/1975, vía habilitación al Gobierno por parte del Legislativo, el supuesto conflicto se produciría entre normas del mismo rango de ley, y en este punto ni notarios ni registradores estarían habilitados para resolverlo.

La Disposición final segunda de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), establece lo siguiente:

“Con independencia de lo dispuesto en esta Ley, y sin perjuicio de su aplicación a Ceuta y Melilla, el Gobierno queda expresamente facultado para dictar, con relación a las mismas, las normas especiales que las necesidades de la defensa nacional aconsejaren según las circunstancias de cada momento y, entre aquéllas, la exigencia de autorización del Consejo de Ministros en todos los casos de transmisión y gravamen de la propiedad de bienes inmuebles, así como construcción de obras o edificaciones, cualquiera que sea la nacionalidad del adquiriente. Mediante Real Decreto, el Gobierno podrá acordar la desconcentración de la facultad para otorgar estas autorizaciones. Los órganos a los que se atribuya tal facultad tendrán la potestad sancionadora prevista en los párrafos primero y segundo del artículo treinta de esta Ley”.  (JAR)

Posible inconstitucionalidad de la norma: artículo de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla.

 

485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho

En el presente expediente en el decreto de adjudicación expresamente se aprueba el remate y la adjudicación a favor de doña M. C. D. G. por la cantidad de 67.900 euros importe por el que se había adjudicado inicialmente el ejecutante (que representaba el 70% del valor de tasación) importe por el que se libera al deudor, procediéndose a la imputación de pagos por ese importe (cfr. antecedentes de hecho séptimo del decreto de adjudicación), lo cual no impide que el importe efectivamente percibido por el acreedor ejecutante, por la cesión del remate, sea inferior. El pago del precio de la cesión, 25.000 euros, ha quedado documentalmente acreditado. Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos antes señalados.

Verificada la adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por la cantidad de 67.900 euros a favor de la ejecutante, que se corresponde con el 70% del valor de tasación por ser vivienda habitual, la adjudicataria procedió a la cesión del remate a favor de doña M. C. D. G. por importe de 25.000 euros. En la parte dispositiva del decreto se manifiesta la aprobación del remate y la adjudicación a favor de doña C. D. G (…) por la cantidad de sesenta y siete mil novecientos (67.900) euros». El registrador señala como defecto que «el juzgado ha de aclarar si el cedente ha recibido el precio del remate o precio de la venta forzosa del cesionario ya que según consta en el Decreto sólo se pagaron 25.000 euros de los 67.900 euros del remate».

La recurrente manifiesta, resumidamente, que «(…) el cedente ha recibido por la cesión la cantidad de 25.000 euros, precio total acordado con la cesionaria, si bien el precio de remate fue fijado en 67.900 euros por el juzgado, minorando en dicho importe la deuda de los ejecutados, tal y como refleja el auto de adjudicación que ya ha sido aportado (…)».

¿Es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 El precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución son conceptos distintos, pudiendo ser el de cesión inferior o superior al de remate o ejecución: (i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores; (ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores; (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

2 Se ha planteado por la doctrina si es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación, es decir el ejecutante cede la adjudicación a pérdida. El artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la subasta de bienes muebles, pero aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria, por la remisión que realizan los artículos 681.1 y 655.2) no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

La solución debe ser positiva, el hecho de que el ejecutante transmita la finca por un precio inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante se lo hubiera adjudicado en subasta de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario. Y esto es así, porque en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor hipotecario.

En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente. (JAR).

 

486.*** NEGATIVA A INSCRIBIR REPRESENTACIÓN GRÁFICA POR EXISTIR DUDAS DE IDENTIDAD MOTIVADAS

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Supuesto de hecho.

Se tramita expediente registral para incorporar la representación gráfica catastral por el procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Tramitado el procedimiento, el registrador suspende la inscripción por tener dudas sobre la identidad de la finca fundadas en que procede de previa segregación, existe una controversia judicial sobre la franja de terreno que pretende incorporarse a la descripción de la finca y se ha formulado oposición por dos colindantes.

El título que promueve el expediente es un acta notarial en la que los propietarios del inmueble rectificaron su descripción y solicitaron la inscripción de su representación gráfica georreferenciada catastral. Dicha finca consta en el Registro con una superficie de 581 metros cuadrados, manifestando dichos titulares que, en realidad, según reciente medición y según Catastro, su superficie es de 707 metros cuadrados

Doctrina de la Resolución

Tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio, debiendo tener en cuenta lo siguiente:

1. Como ha reiterado este Centro Directivo, siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).
2. Aunque, como señala el artículo 199, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador.
3. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, pues (i) la oposición de otro colindante (ii) sumada a la existencia de una controversia judicial relativa a la delimitación física de la finca, con independencia de cuál sea la naturaleza y objeto concreto de la acción entablada, muestran indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida. (iii) Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, en especial de los historiales registrales y la representación gráfica de la finca, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que no nos encontramos ante la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, sino que con tal rectificación se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
4. Toda vez que existen dudas, como previene el artículo 199, el promotor podrá instar el deslinde conforme al artículo siguiente y también puede acudirse al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentario.

El expediente registral seguido trata de reflejar una cabida que supera en más de un 10% la cabida inscrita. Para registrar un exceso de estas características la Ley Hipotecaria contempla el procedimiento registral del artículo 199 y el procedimiento notarial del artículo  201.1.

 En los dos casos se deben cumplir una serie de trámites tendentes a garantizar los derechos de terceros y a evitar que se acoja una superficie que no se corresponde con la realidad física de la finca, pues, según reiterada doctrina del Centro Directivo (se citan numerosas resoluciones en el texto) estas modificaciones de la superficie inscrita sólo caben cuando se trata de rectificar un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, es decir, que ha de resultar indubitado que tal rectificación no altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, de modo que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

Entre los trámites exigidos cobra especial relevancia la notificación (e intervención en su caso) de los colindantes, que constituye un trámite esencial del procedimiento (RR. 19 de julio de 2016 y 5 de marzo de 2010) para evitar su indefensión. Sin embargo, su importancia no llega hasta el extremo de poder paralizar el procedimiento registral o notarial con la mera oposición no fundada (ex. art. 199 de la Ley Hipotecaria).

Tiene dicho en este sentido la Dirección General lo siguiente (R. 13 de julio de 2017. BOE 2 de agosto de 2017): 1. No toda oposición formulada en un expediente de jurisdicción voluntaria, notarial o registral, lo paraliza, sino que se debe expresar una causa y aportar una prueba escrita que fundamente el derecho de quien se opone. Hecha la alegación por el interesado, decidirán el notario o el registrador motivadamente según su prudente criterio (vgr. Arts. 199, 201 y 203 L.H, entre otros). 2. Uno de los principios de la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3. (JAR)

 

487.** CONTROL DE PLUSVALÍA MUNICIPAL EN EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2, por la que se suspende la calificación de un documento mientras no se acredite la previa autoliquidación o declaración del impuesto de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. 

Hechos: se presenta en el Registro escritura de extinción de condominio de una finca urbana en la que uno de los comuneros se adjudica toda la finca abonándole al otro el exceso de adjudicación en metálico.

El Registrador califica negativamente por no acreditarse la previa autoliquidación o la declaración del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El recurrente alega que no existe obligación tributaria alguna y que, como consecuencia de la propia naturaleza del negocio contenido en el título, extinción de comunidad, no hay sujeción al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en base a lo dispuesto en el artículo 110 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la interpretación de los artículos 254 y 255 LH que puede sintetizarse de la siguiente forma:

1º. El registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos. No obstante, en lo que al plano fiscal se refiere, la valoración que haga de la sujeción o no al impuesto, no será definitiva, pues no le corresponde al Registrador la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos. En lo que al plano registral se refiere, esto es, al sólo efecto de decidir la inscripción, el Registrador puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral.

2º. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia, ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal (como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la TGSS), imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo.

3º. Si el Registrador, para salvar su responsabilidad, exige la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, deberán ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley. (ER)

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488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago.

Hechos: Dentro de un procedimiento de expropiación forzosa se otorga un Acta de Ocupación de la finca expropiada y pago del precio por el órgano administrativo y los propietarios. Varios de ellos están representados por un poder para vender.

La Registradora  parte de la premisa de que, a falta de juicio notarial de suficiencia, es competente para calificar el poder. Y considera  que el poder para vender no es suficiente para consentir la expropiación forzosa.

El interesado (Ayuntamiento de Málaga) recurre y alega que el poder para vender incluye también para consentir la expropiación. Y que, en todo caso, la registradora debía de haber inscrito parcialmente el Acta respecto de la titularidad de los restantes propietarios.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder ha de ser objeto de interpretación estricta, si bien realizada en el ámbito de la voluntad e intención del poderdante.

Declara que el poder para vender no contiene una autorización genérica para enajenar ni siquiera una autorización genérica para enajenar por título oneroso. Además, la venta se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la expropiación forzosa se enmarca dentro del poder coactivo de la Administración.

En cuanto a la posibilidad de  inscripción parcial, exige un doble requisito: que se solicite expresamente por el interesado y que el pacto rechazado no afecte a la esencialidad del contrato. (AFS)

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489.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de una finca registral. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo. La Registradora califica negativamente por no constar el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Comunicada la interposición del recurso al Juzgado que expidió el mandamiento, la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado acordó la innecesaridad de nombramiento de defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1.- LOS CASOS DE HERENCIAS YACENTES.

En los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Con arreglo a la más reciente doctrina de la DGRN, la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

2. EL ARTÍCULO 166 RH: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La DGRN analiza los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de anotación de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) Procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento:

– Si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador: 1º) que se demandó al titular registral, 2º) que ha fallecido y 3º) que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal.

– Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse:

        – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra       éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

         – Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse: 1º) el fallecimiento, 2º) que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, 3º) acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

3. EN EL CASO RESUELTO: LA RENUNCIA A LA HERENCIA.

En el supuesto de este expediente, la DGRN confirma la calificación porque el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste -y por lo tanto por deudas propias del causante-, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento. También resulta que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia, y que finalmente se ha decidido judicialmente continuar el procedimiento contra los ignorados herederos del causante.

Como ha reconocido en anteriores ocasiones el Centro Directivo, la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia (vid. R. de 19 de septiembre de 2015). Supuesto distinto y analizado en la R. de 15 de noviembre de 2016 sería que la renuncia de los herederos se produjese una vez iniciado el procedimiento de ejecución (como consecuencia del requerimiento) pues sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

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490.*** RENUNCIA A LEGADO DE LEGÍTIMA ESTRICTA CON SUSTITUCIÓN VULGAR. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA VERSUS FAVOR TESTAMENTI.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Olvera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los cuatro hijos del causante, tres de los cuales han sido instituidos herederos en el testamento, mientras que a favor de la cuarta hija se dispuso un legado en pago de su legítima estricta, sustituyéndola vulgarmente por sus descendientes. La hija legitimaria renuncia pura y simplemente al legado, sin decir si tiene o no descendientes, que sería sustitutos.

La calificación registral exige para poder inscribir la herencia, bien que se declare por la legataria la inexistencia de descendientes, lo que dejaría sin efecto el legado, o bien, caso de haberlos, que también renuncien al legado para poder inscribir la adjudicación de la herencia a favor de los tres hijos herederos.

 Planteamiento.

No se discute si la legataria renunciante dijera que carece de descendientes fuera suficiente prueba de dicha inexistencia, sin necesitarse otro medio de prueba que lo acredite. Nadie lo cuestiona y se da por supuesto que la renuncia en este caso sería suficiente medio de prueba, criterio este que sí ha sido confirmado por la Resolución número 514 de este Informe (RDGRN de 2 de noviembre de 2017), cuyo estudio es aconsejable por la importancia práctica, además de doctrinal, que tiene. 

Lo que se plantea en la Resolución son los derechos que corresponderían a los sustitutos de la legataria renunciante, cuya respuesta exige determinar el alcance que ha de darse a la sustitución ordenada teniendo en cuenta, por un lado, que puede suponer un gravamen para los demás legitimarios, y por otro, el favor testamentii.

Criterio de la Resolución. 

I Intangibilidad de las legítimas y sustituciones testamentarias: La libertad de testar tiene como límite las legítimas, diciendo en este punto el párrafo segundo del artículo 813 CC que sobre las legítimas no cabe imponer “sustitución de ninguna especie”, salvo las excepciones que contempla.

El alcance que deba darse a tal limitación lo centra la Resolución diciendo que debe matizarse según el tipo de sustitución de que se trate, pues lo esencial es respetar la finalidad de la norma de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos.

Partiendo de los tipos de sustitución, distingue la Resolución entre la sustitución fideicomisaria, las sustituciones pupilar y ejemplar y la sustitución vulgar:

1 “Así, en el caso de las sustituciones fideicomisarias no hay duda de que dicha prohibición rige plenamente y de forma absoluta. Por el contrario, la prohibición no se impone a las sustituciones pupilar y ejemplar, pues más que una sustitución se trata de una designación de heredero hecha por comisario (el ascendiente que hace la designación de heredero de su descendiente), admitida por el ordenamiento”.

2 Centrándose en la sustitución vulgar destaca la Resolución lo siguiente:

A) La sustitución vulgar no atenta contra la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo.

B) Sí que puede atentar la sustitución vulgar de un legitimario contra la legítima de otros legitimarios coherederos forzosos, por ejemplo:

(i) Legitimarios sucesivos: “La muerte de un hijo da paso a las de los nietos; y la de todos ellos o del único, a la de los ascendientes. En estos supuestos sólo es posible la sustitución en los bienes de la legítima si está establecida a favor de quienes, en su defecto [en defecto de la sustitución, se entiende] serían legitimarios”.

(ii) Colegitimarios: También sería impugnable la sustitución vulgar cuando tratara de impedir que la premoriencia de un legitimario diera lugar a que acreciera la legítima de sus colegitimarios, tal y como ocurre siempre en el supuesto de repudiación según el artículo 985-II del Código Civil.

Conclusiones:

1 “La admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil) (STS de 10 de julio de 2003, SAP Las Palmas (Sección Quinta), número 114/2007, de 29 de marzo)”.

 2 Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre…”.

3 Esto es así, claramente, en la sucesión intestada y también cuando fuera ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos, por cuanto las legítimas son obligatorias e indisponibles por el testador.

II Legítimas y favor testamentii: Supuesto todo lo anterior, debe resolverse sobre el alcance que debe darse a la sustitución vulgar ordenada a favor de los descendientes del legatario legitimario que renuncia, pues procede aplicar el artículo 985.2 CC.

La Resolución combina el principio de la intangibilidad de las legítimas con el principio de que la voluntad del testador es ley preferente de sucesión, y de ahí el favor testamentii, por lo que matiza, consecuentemente, el efecto que deriva de la intangibilidad de las legítimas del siguiente modo: «nada impide (…) que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima. Pensemos que, si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora…”.

Conclusiones:

1 “Es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado”.

2 En el supuesto de este expediente deberá ser computada la porción de lo adquirido por los hipotéticos sustitutos en el legado, como una atribución con cargo a la mejora o en su caso al tercio de libre disposición, sin que puedan superar el valor de los mismos.

3 La posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos legatarios extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

 4 La partición discutida exigirá, bien la manifestación por la renunciante de que carece de descendientes sustitutos en el legado, o en su caso, el consentimiento de los legatarios sustitutos. (JAR).

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491.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO INSCRITO

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Barbate, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de arrendamiento. 

Hechos: se presenta testimonio de decreto firme relativo a un procedimiento de desahucio por impago de la renta. El Registrador califica negativamente por constar inscrito un arrendamiento de fecha diez de febrero de dos mil diez, pactado por un plazo inicial de diez años renovables y a contar desde el día uno de enero de dos mil nueve y considerar que no se identifica suficientemente el asiento a practicar en virtud de la expresada resolución, por exigencia del principio de especialidad. Añade que si lo pretendido es la cancelación de la inscripción de arrendamiento, será necesario presentar la resolución judicial en que se declare la extinción del arrendamiento y se ordene expresamente la cancelación del mismo. En otro caso, y para proceder a su cancelación, sería necesario escritura pública de extinción del arrendamiento.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. Tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de los documentos judiciales, señala el Centro Directivo que: “Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación”.

Cuando se trata de arrendamientos rústicos, el artículo 25 LAR señala como causa de resolución del contrato: la falta de pago de las rentas correspondientes. Por su parte, el artículo 79.2 LH dispone que: “Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas: 2.º Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado”.

En el caso resuelto, a la sentencia firme de desahucio por falta de pago se acompaña, además, decreto de lanzamiento del inquilino y toma de posesión por el arrendador-propietario y consta que el titular registral del derecho de arrendamiento ha sido demandado (por lo que no se ha producido indefensión). Por este motivo, considera el Centro Directivo que:

1º. Aunque no se haya pedido expresamente la cancelación de la inscripción de arrendamiento, debe entenderse implícitamente solicitada la cancelación del asiento registral, si la demanda de desahucio por falta de pago se ha dirigido contra el titular del derecho inscrito.

2º. Es título suficiente para la cancelación del derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas debidas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario. (ER)

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492.*** TRANSMISIÓN DE VIVIENDA PROCEDENTE DE EJECUCIÓN. SEGURO DECENAL. CÓMPUTO PLAZO DE 10 AÑOS. NOTIFICACIÓN POR FAX.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se presenta para inscribir una escritura de compraventa de vivienda unifamiliar autorizada en el año 2017; la escritura de declaración de obra nueva, otorgada por el autopromotor, se había autorizado en el año 2010 sin haberse constituido la garantía del seguro decenal. La antigüedad de la vivienda declarada supera actualmente los diez años, pues al tiempo de la escritura de declaración de obra nueva (2010) quedó acreditado catastralmente que la antigüedad de la misma superaba los seis años.

En la escritura de compraventa que se pretende inscribir se expresa que, al haber transcurrido más de diez años desde la terminación y recepción de la construcción, no es exigible la constitución de dicha garantía de daños materiales.

Planteamiento.

La cuestión planteada da pie a la Dirección General para tratar (y recordar) dos cuestiones de interés práctico: (i) Si las edificaciones declaradas conforme previene el art. 28 apartado 4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU) están dispensadas de la obligación de acreditar la constitución del seguro decenal. (ii) Término desde el que ha de contarse la antigüedad de la edificación.

Se da la circunstancia añadida de que el transmitente de la vivienda había adquirido en virtud de ejecución hipotecaria el inmueble que se vende, cuestionándose la aplicación del régimen previsto para el seguro decenal en los caos de ejecución forzosa del inmueble.

Por último, destacar que nuevamente se vuelve a plantear la supuesta extemporaneidad del recurso gubernativo en caso de notificación por fax de la calificación al ciudadano, reiterando la DGRN su doctrina al respecto.

Criterio de la Resolución.

I Obra nueva por antigüedad y seguro decenal.

1. Art. 28.4 TRLSyRU y seguro decenal.

A) Si bien el art. 28.4 supone una atenuación de los requisitos exigidos en el número 1 del mismo artículo para declaraciones de obra nueva, tal excepción no resulta aplicable a la exigencia de justificación de contratación del seguro decenal, pues en “… la letra c) del artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y (…) disposición adicional segunda (…) no se establece distinción alguna por razón de la antigüedad de la edificación en el momento de la declaración de su obra nueva…”.

B) También quedan excluidas “… de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo…”.

2. Momento desde el que ha de comenzar a contarse la antigüedad.

“… Dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido…”. (Ver la R. de 3 de julio de 2012: fecha desde la que se cuenta el plazo de diez años).

3. Seguro decenal y ejecución hipotecaria.

Según la Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, «en los casos de ejecución forzosa, ordinaria o hipotecaria, no serán exigibles los requisitos de manifestación y exoneración para quedar exento de la obligación de contratar el seguro, dado que la finalidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre otras, es la protección del usuario y sus intereses, y quien acude voluntariamente a un procedimiento de ejecución forzosa tiene o puede tener un conocimiento exacto de cuál es la situación registral del inmueble y, en concreto, si se han contratado o no, y en qué términos, las garantías establecidas por la Ley. Así, quien adquiere el inmueble en ejecución forzosa sin seguro decenal, está exonerando de forma tácita al transmitente de las exigencias legales de constitución de seguro».

Conclusiones.

¿Están excluidas con carácter general de la obligación de acreditar la contratación del seguro decenal las viviendas cuya obra nueva se declare por antigüedad? NO.

¿Están excluidas de dicha acreditación las viviendas que al tiempo de declararse resulte acreditado que tienen más de diez años de antigüedad desde su terminación? SI.

II Calificación registral: notificación por fax.

La notificación de la calificación registral practicada por vía telemática es válida si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y quedara constancia fehaciente. Y, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resoluciones de 8 de marzo, 2 y 11 de octubre y 4 de diciembre de 2013, 9 de enero y 23 de junio de 2014 y 21 de abril de 2015), no constando en el presente expediente manifestación alguna realizada por el presentante admitiendo la notificación por fax al tiempo de la presentación del título por el presentante y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso no puede considerarse extemporáneo. (JAR)

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495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villareal n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Figura inscrita una hipoteca de máximo del art. 153 bis LH en el que se determina un plazo de vencimiento en los términos siguientes: «Que al amparo de lo establecido en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/07 los comparecientes han pactado garantizar las obligaciones antes descritas con la hipoteca de máximo que se constituye por plazo de cinco años a contar desde el veintinueve de mayo de dos mil doce, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por trimestres hasta un máximo de cuatro trimestres más, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su voluntad en contra por escrito, al menos quince días antes del vencimiento de cada periodo trimestral» y «Sexta. Constitución de hipoteca. Con independencia de las obligaciones personales….1. Naturaleza de la Hipoteca. La hipoteca se constituye en garantía de una sola obligación futura. Tal obligación es el saldo final de la cuenta antes referida según la siguiente responsabilidad hipotecaria: (…)».

Se presenta ahora una instancia pretendiendo la cancelación de la hipoteca por caducidad de conformidad con el art. 82 LH.

El registrador alega 2 defectos:

Que el vencimiento del plazo pactado en el presente supuesto no constituye un caso de cancelación automática. La Dirección sin embargo revoca este defecto. Entiende que es una hipoteca flotante del art. 153 bis en el que el plazo no tiene que coincidir con el de las obligaciones garantizadas (RR de 22 de septiembre de 2016 y 13 de abril de 2016). Concluye a su vez que la consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –art 82.5.º y 128 LH) sino que el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación de los arts. 82.2.º de la Ley Hipotecaria y 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.5 LH. Otra cosa es que en este supuesto en el momento de presentarse la instancia solicitando la cancelación de la hipoteca no ha trascurrido el plazo de prorroga tacita por trimestres, con un máximo de 4, lo que enlaza con el segundo defecto alegado por el registrador:

Que la notificación realizada al objeto de acreditar la no aplicación de la/s prórroga/s no reúne las garantías suficientes para entender cumplido el trámite por dos motivos:

1.-la notificación se firma únicamente por uno de los deudores que a su vez es el hipotecante (existen otros dos deudores no hipotecantes que no comparecieron en la escritura de constitución de hipoteca). Este motivo se rechaza por el Centro Directivo ya que entiende que el deudor hipotecante, único titular de las fincas hipotecas, por lo que la facultad de dar por finalizada la cobertura hipotecaria, notificando su voluntad en contra de la prórroga, corresponde en exclusiva al mismo;

y 2.- que la notificación no puede hacerse por burofax sino por acta notarial y en el domicilio que a tal efecto se hubiera pactado en la escritura en la persona que se acredite tiene la representación suficiente del acreedor. En este punto la Dirección considera que por analogía con el art. 2 de la Ley 2/1994 debe hacerse por acta notarial pero sería suficiente que se verificara en la oficina de la entidad acreedora en que el prestatario tenga abierta la cuenta operativa a efectos del respectivo crédito o préstamo o en el fijado especialmente en la escritura, y mediante su entrega a cualquier apoderado que tenga facultades para recibir notificaciones o también para otorgar o cancelar préstamos hipotecarios, los cuales tiene la obligación de su traslado al departamento social correspondiente (MN)

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496.() EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Idéntica a la anterior (que es muy importante). (MN)

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497.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA: LAS POSIBLES ALEGACIONES AL PROCEDIMIENTO DEL ART.199 DE LA L.H. NO SON OBJETO DE CALIFICACIÓN Y POR ELLO TAMPOCO DE RECURSO. 

Resolución de 25 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Hellín, por la que se desestiman unas alegaciones formuladas en procedimiento de inscripción de representación gráfica.

Hechos:

Mediante escrito, se formulan alegaciones en un procedimiento del art. 199 de la Ley Hipotecaria sobre inscripción de representación gráfica georreferenciada de una finca registral, por las que se pedía que se dejase sin efecto la solicitud de rectificación de cabida sobre la  finca.

El registrador, desestima las alegaciones formuladas por quien no figura como colindante, resolviendo en forma de nota de calificación, «no estimar las alegaciones presentadas y por tanto, mantener la inscripción del exceso de cabida, modificación de linderos e inscripción de declaración de obra nueva». Calificación que es objeto de recurso ante nuestro Centro Directivo.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Comienza la DG exponiendo que el nuevo procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada y su coordinación con el Catastro se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y de la Ley 13/2015, de 24 de junio, regulándose en esta última los procedimientos que afectan al Registro de la Propiedad y atribuyendo competencia para la tramitación y resolución a los registradores de la propiedad.

Uno de los principios de esta nueva regulación es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

En base a lo anterior el artículo 199 dispone que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado. En los demás casos, y la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción. La calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales».

Por tanto en caso de calificación positiva de la representación gráfica, se practicaría la inscripción, y únicamente si la calificación de la representación gráfica es negativa, puede recurrirse conforme a las normas generales.

Pero lo que no se prevé es que se efectúe una calificación de cada una de las alegaciones, sujeta a posibilidad de recurso. Lo cual, supondría un grave entorpecimiento del tráfico, pudiendo llegar a causar grandes dilaciones en el procedimiento.

Por lo que se considera incorrecta la calificación negativa del registrador ante un escrito de alegaciones, que no es título inscribible sujeto a tal calificación y menos aún, cuando efectivamente se llegado a practicar la inscripción como consecuencia de la finalización del procedimiento.

Pero al haberle dado al interesado la posibilidad de recurrir incluyendo el correspondiente pie de recurso, la  Dirección General  lo admite a trámite para evitar la indefensión del recurrente.

 Como sabemos del artículo 326 de la Ley Hipotecaria se deriva el recurso es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado y conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria el recurso podrá interponerse contra las calificaciones negativas del registrador y deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con dicha calificación pero nunca podrán ser objeto de recurso los asientos ya practicados, al estar bajo la salvaguarda de los tribunales (párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Por ello el recurso tiene por objeto, exclusivamente, determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No podrá resolverse por el mismo cualquier otra pretensión de la parte recurrente, como la determinación de la procedencia de las alegaciones en un procedimiento de jurisdicción voluntaria finalizado con acuerdo de practicar la inscripción, ni de la procedencia o improcedencia de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales con los que se ha culminado dicho procedimiento, cuestiones reservadas al conocimiento de los tribunales. Y como no cabe instar recurso  frente a una calificación positiva por la que se acuerda extender el correspondiente asiento, de estimarse por la Dirección General el recurso, supondría estimar un recurso contra una inscripción realizada. (MGV)

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499.** CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA CUYA RESPONSABILIDAD SE DISTRIBUYÓ. CUÁNDO ES CONSUMIDOR EN CONTRATOS MIXTOS.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a inscribir una escritura de cancelación parcial de hipoteca.

HECHOS:

Mediante escritura una Cooperativa de Crédito concedió un préstamo por importe de 909.000 euros de principal, en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre varias fincas, incluyendo una vivienda y dos locales comerciales, entre ellas, la finca que nos ocupa que quedó respondiendo de 363.500 euros de principal.

En la escritura ahora calificada, el deudor, por sí solo, sin consentimiento del acreedor, solicita la cancelación parcial de la hipoteca, liberando de toda responsabilidad hipotecaria a la finca registral de que se trata, al haber abonado de dicho préstamo la cantidad de 448.186,40 euros y haberse atribuido a dicha finca una responsabilidad hipotecaria inferior a la cantidad abonada.

 Para acreditar el pago, incorpora a la escritura calificada una certificación librada por quien dice ser «directora de la oficina de Caja Laboral Popular Coop. De Crédito», sin que se acredite la representación en que actúa la firmante y sin que ni siquiera se legitime su firma.

La Registradora suspende la inscripción al entender que en base a los artículos  82.1 de la Ley Hipotecaria y 179 de su Reglamento para cancelar la hipoteca por pago será necesario escritura pública en la cual preste su consentimiento el acreedor o resolución judicial firme dictada en procedimiento en el que haya sido parte.

Añade que el artículo 124 de la L.H. es una excepción al principio de la indivisibilidad de la hipoteca … y que  en el caso de hipoteca sobre varias fincas con distribución entre ellas de la responsabilidad total garantizada, se dispone que el deudor «tendrá derecho» a la extinción parcial del gravamen, a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada finca responda y que «puede exigir» la cancelación parcial respectiva.

Finalmente, en cuanto a la certificación aportada no se acredita la representación en la  que actúa la firmante, tampoco se legitima su firma, ni se da carta de pago sino únicamente se hace constar el saldo pendiente del préstamo.

El recurrente considera preceptiva la inscripción de la cancelación parcial de la hipoteca, aun sin constar el consentimiento de la entidad de crédito, por venir impuesto en la Ley el derecho del deudor a exigir la cancelación parcial de la hipoteca y por no estar pactado en la escritura de préstamo hipotecario la limitación de tal derecho.

La Dirección General  desestima el recurso y mantiene la calificación de la registradora de la Propiedad.

En cuanto a la aplicación del texto refundido de la Ley de Consumidores y usuarios al objeto del recurso, en la que  basa el recurrente sus alegaciones por el carácter abusivo de la negación del derecho a cancelar y a la falta de transparencia de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo declara:

a) Que el contrato en el que se incluyen las cláusulas debatidas se firmó en junio de 2005, cuando aún no estaba en vigor el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que el préstamo se concedió «para financiar la adquisición de cuotas indivisas de las fincas» y conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional, quedando matizado por el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

b) Sobre la noción de consumidor en los contratos «mixtos», el problema que se plantea es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. En estos casos, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias.

En base a esto y según la jurisprudencia europea y española, en el caso que nos ocupa, no cabría calificar como contrato celebrado con consumidor el préstamo concedido para la construcción de una vivienda y tres locales comerciales cuando el prestatario tan solo actúa como «consumidor» en cuanto a una vivienda y no en cuanto a los locales.

c) En lo que respecta a las cláusulas hipotecarias inscritas, es rotunda en afirmar que no puede prescindir de ella quien califica un documento referido al derecho inscrito ni cabe su alteración, pues se halla bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 Ley Hipotecaria) por lo que no cabe cuestionar si son o no abusivas unas cláusulas que ya accedieron a los libros registrales, salvo que jueces y tribunales ordenen la rectificación del registro.

Centrándose en la cancelación unilateral, los artículos 82, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, y 174, párrafo tercero, y 179 del Reglamento Hipotecario, exigen como regla general la prestación del consentimiento del acreedor tanto para la cancelación total como para la cancelación parcial (total en cuanto a una finca) de la hipoteca, o cuando procediendo su cancelación no consistiere en ello, la aportación de una resolución judicial firme obtenida en juicio ordinario. Sin que se admitan otras excepciones que las establecidas en misma ley (cancelación automática del artículo 82, párrafo segundo).

 Por tanto, el deudor, cuando proceda legalmente, podría acudir a los tribunales «exigiendo» dicha cancelación, pero una cosa es exigir judicialmente del acreedor la cancelación y otra cancelar auctoritate propia, posibilidad no admitida por la ley.

En lo que respecta a la aportación de una certificación de saldo pendiente de pago mencionada, la DG declara que aparte de tratarse de un documento carente de toda fehaciencia, debe recordarse que según el artículo 179 del Reglamento Hipotecario del que se deriva que  «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria».

Por tanto, si la escritura otorgada por el propio acreedor reconociendo el pago no es suficiente para cancelar la hipoteca si no va acompañada del consentimiento formal cancelatorio, tampoco será posible la cancelación en virtud de escritura otorgada unilateralmente por el deudor con base en un certificado indicativo de que el préstamo ha sido cancelado económicamente, ya sea de forma total o parcial.

Finalmente se centra en la indivisibilidad de la hipoteca y la cancelación parcial.

 En nuestro sistema hipotecario, es preciso distinguir entre que la pluralidad de las fincas hipotecadas sea originaria o sobrevenida, y entre que haya o no un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca de tal manera que:

a) si la pluralidad objetiva es originaria, la distribución de responsabilidades hipotecarias es, según el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, obligatoria;

b) si la pluralidad objetiva es sobrevenida, la distribución, según el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, es voluntaria y requiere el acuerdo entre acreedor y deudor, en forma tal que si no hay tal distribución, la hipoteca se convierte en solidaria, y habiéndola, será de aplicación lo ya visto para el supuesto de pluralidad objetiva originaria;

c) si hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según el artículo 120 de la Ley Hipotecaria, el acreedor hipotecario sólo podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad a que respectivamente estén afectas y la que a la misma corresponda por razón de intereses; pero,

d) si no hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según resulta «a contrario» del artículo 120 de la Ley Hipotecaria, el acreedor hipotecario podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad total asegurada, es decir, la hipoteca se presenta aquí sí como solidaria.

En conclusión, si la hipoteca se ha constituido inicialmente sobre varias fincas en garantía de un único préstamo y con distribución de responsabilidad entre las mismas es, en relación a las partes del contrato, una hipoteca indivisible sin que a ellas afecte la distribución de la responsabilidad hipotecaria que es una exigencia del artículo 119 de la Ley Hipotecaria. Así se desprende del tenor del artículo 122 de la Ley Hipotecaria y del art.221 del Reglamento Hipotecario, de donde se deduce que no puede exigir esa cancelación parcial ni el deudor, ni el hipotecante no deudor, salvo en las condiciones específicas explicadas del artículo 124 de la Ley Hipotecaria. (MGV)

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500.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN SUPUESTOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN DE ENTIDADES CREDITICIAS. REQUISITOS PARA INSCRIBIR POR TRACTO ABREVIADO. PERÍMETRO DELIMITADOR.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Majadahonda nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

Hechos: Se otorga por Bankia una escritura de cancelación de una hipoteca  en garantía de un préstamo concedido en su día por Bancaja. En la escritura se menciona que Bancaja fue absorbida por el Banco Financiero y que éste lo fue a su vez por Bankia por lo que ésta ha sucedido a la primera en la posición contractual respecto de la hipoteca que se cancela. En el Registro de la Propiedad la hipoteca continúa apareciendo como de la titularidad de Bancaja.

La registradora exige que se solicite expresamente la inscripción a favor de Bankia, y que se diga también que dicho préstamo no figura entre los activos excluidos de la sucesión a favor de Bankia.

El notario autorizante recurre y alega que la escritura contiene todos los datos relativos a la sucesión de sociedades y que no considera fundada la exigencia de que tenga que haber una manifestación expresa de que dicha hipoteca no forme parte de los activos excluidos de la sucesión, pues al intervenir dos apoderados de Bankia tácitamente están reconociendo que el bien forma parte de dicha entidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que, en los casos de modificaciones estructurales de las sociedades, se produce la transmisión de bienes con la inscripción en el Registro Mercantil (que es constitutiva) y su criterio en otras Resoluciones ha sido que para inscribir en el Registro de la Propiedad la inscripción de los bienes inmuebles objeto de la sucesión tiene que solicitarlo el interesado y acompañar el título de sucesión universal, o bien, si no se describiera el bien en dicho título universal, acompañar el documento fehaciente en el que se describa el bien que se trate de inscribir.

En el caso de restructuración de entidades financieras, la inscripción de la transmisión del bien o derecho cuando se solicite con motivo de la inscripción de otro negocio o acto  jurídico diferente, pero referido al mismo derecho (como en los casos de cancelación o novación), debe practicarse necesariamente por el procedimiento de tracto abreviado en un solo asiento, según la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012.

Dicho criterio ahora lo matiza (expresamente para los casos de sucesiones de entidades financieras en los que proceda el tracto abreviado)  diferenciando:

a) Si la sucesión ha sido universal o bien parcial pero con un “perímetro delimitador” en el sentido de criterio de transmisión (bienes del negocio bancarios sí y el resto no, por ejemplo), en cuyo caso es necesaria solicitud, pero no es necesario aportar el título universal ni el particular de propiedad del bien y ni siquiera es necesaria una manifestación expresa del interesado acreditativa de que dicho bien está incluido dentro de los bienes transmitidos.

b) Que la sucesión sea parcial, pero sin “perímetro delimitador” para los bienes excluidos, (unos sí y otros no sin un criterio general) en cuyo caso es imprescindible la manifestación del interesado (del banco) en la que declare que el bien no ha sido excluido de la transmisión.

En el presente caso la primera transmisión de Bancaja a Banco Financiero ha sido casi universal, salvo excepciones bien delimitadas (bienes no pertenecientes al negocio bancario), pero la segunda de Banco Financiero a Bankia contenía numerosas excepciones (en un listado de cien folios anexo a la escritura pública), razón por la cual tiene que haber una manifestación expresa en ese sentido en la escritura de que el bien no está excluido de los activos transmitidos, como recogen normalmente los modelos utilizados por Bankia. (AFS)

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502.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuenca a inscribir un acta de conciliación judicial.

Reitera la abundante y reciente doctrina DGRN de que  la homologación judicial de un acuerdo transaccional no altera su naturaleza de documento privado y su inscripción requiere escritura pública notarial.

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple ACTO DE CONCILIACIÓN ante un Juzgado de Paz de homologación de un acuerdo transaccional en el que se reconoce el dominio de una de las partes sobre una finca registral.

– El REGISTRADOR,  califica acertada y negativamente conforme al Ppio. de Legalidad del Art 3º LH, porqué el documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado; la transacción judicial, aún homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no contiene un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que el Auto judicial sería un título público auténtico que encajaría dentro de las previsiones del Art 3º LH;

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que :

1) La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros. (R. 9 de julio 2013);

2) No estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario ya que el Juez se limita a declararlo terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes, y sin entrar al FONDO del asunto planteado.

COMENTARIO (ACM).- Interesante y acertada resolución que crea ya una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general,  de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (, para la Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); esta R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales). (ACM).

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504.** HIPOTECA: INTERESES MORATORIOS. DEUDORA SOCIEDAD, HIPOTECANTE CONSUMIDOR.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 20 abril 2017, dos personas físicas constituyeron hipoteca sobre dos fincas de su propiedad, una vivienda y un local de negocio, en garantía de un préstamo hipotecario de «Liberbank, S.A.» a «Carl & Dian, S.L.U.», destinado a la inversión de activos encontrándose ambas fincas en el término municipal de El Tiemblo.

  […] otras circunstancias relevantes son […] b) el prestatario es una sociedad mercantil que tiene por objeto la prestación de servicios de hostelería; […] d) los avalistas son dos personas físicas: una la propia administradora única de la prestataria y la otra, una cocinera que tiene su domicilio en la propia sede social de dicha sociedad, y e) los hipotecantes no deudores son dos personas físicas, al parecer los padres de la representante de la sociedad prestamista, que, aunque tienen de profesión empleados de hostelería, su domicilio se encuentra en otra provincia distinta a aquella donde la empresa tiene su sede social, precisamente en El Tiemblo, a cuyo término municipal pertenecen los inmuebles que se hipotecan. Además, una de las fincas hipotecadas tiene la condición de vivienda habitual de los hipotecantes. La hipoteca se suspende por considerarse excesivos los intereses de demora. La DGRN revoca la nota.

CUESTIONES A RESOLVER. […] la única cuestión debatida es si se ajustan o no a Derecho las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario relativas, primero, al devengo de intereses moratorios fijos del 29%, y, segundo, a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios hasta un tipo máximo de 17%.

REGULACIÓN APLICABLE. […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

2. Determinación de la normativa aplicable […] Partiendo de las definiciones legales es evidente que el prestatario, la mercantil «Carl & Dian, S.L.U.», empresa dedicada a la hostelería, teniendo en cuenta que el préstamo tiene por finalidad la inversión en activos destinados a esa actividad, no tiene la condición de consumidor pues actúa dentro del marco de su actividad empresarial y, por tanto, la normativa de consumidores no es aplicable al contrato principal de préstamo o crédito hipotecario.

Pero el ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores no se limita a las personas deudoras principales del crédito, verdaderos beneficiarios del mismo, ni atiende solamente al destino o finalidad por la que el mismo se concede, sino que su aplicabilidad se extiende a aquellos supuestos en que interviene un fiador, avalista o garante en general que, siendo consumidor, procede a garantizar un préstamo crédito concedido a un no consumidor, porque para la determinación del carácter de consumidor del garante se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal. Es decir, constatada la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, una principal y otra accesoria, las mismas deben ser contempladas de manera autónoma, [no se justifica sino que al redactor le parece evidente] sin que la accesoria «per se» asuma la naturaleza que tuviere la principal.

3. Determinación de la normativa aplicable. El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 noviembre 2015, C-74/15, asunto Tarcau, señala que «los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Los argumentos de este auto […] son los siguientes: […] c) esta protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor porque el compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (apartado 25), y d) si bien el contrato de fianza o garantía puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se trata de un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal y, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26). […]

De conformidad con esta doctrina del TJUE, el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar, al amparo del artículo 4 bis de la LOPJ, directamente la citada jurisprudencia del TJUE sobre la materia […]

Es por ello por lo que, en la actualidad en el derecho español […] se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando […] tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma.

En el ámbito estrictamente hipotecario es de destacar la doctrina sentada por esta Dirección General […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional. […]

4. Determinación de la normativa aplicable. Como consecuencia de todo lo expuesto, en el presente supuesto resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores que resulta de la normativa anteriormente citada porque, si bien en los avalistas sí concurre la existencia de vinculación funcional con el prestatario (administrador-socio único y empleado respectivamente), intervienen dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena de un local comercial de su vivienda habitual, que actúan con carácter de consumidores, ya que no resulta del documento notarial presentando a inscripción ni que se dediquen al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni que guarden vinculación funcional con la sociedad prestataria.

RELACIÓN ENTRE PRÉSTAMO Y FIANZA: ÁMBITO DEL CONTROL DEL CONTENIDO.- Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas [TJUE dice distintas y accesorias] y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, como se ha explicado anteriormente, en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas [esto es una aplicación restrictiva y estricta de las reglas del control del contenido contraria a la d13], pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes.

De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable […]

Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal.

Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo […]

LIBERTAD DE INTERESES MORATORIOS. Los intereses moratorios en los préstamos entre profesionales. Determinado que la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario objeto de esta resolución no determina la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo garantizado, se debe concluir que, en este supuesto, no son aplicables los límites que respecto a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ha impuesto el TS, ya que, como se ha indicado anteriormente, se trata de una operación de crédito entre profesionales en que el prestatario actúa en el ámbito de actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa de protección de los consumidores [al margen no es contra la protección de las personas consumidoras], por lo que el control del contenido no opera en la contratación entre profesionales. […]

No obstante lo expuesto, se argumenta por un cierto sector doctrinal que una desproporción como la que nos ocupa entre el interés remuneratorio pactado: el Euribor más 2,39 puntos, y el interés moratorio pactado: en este caso el fijo del 29%, no es adecuada, en todo tipo de contratos (incluso en los que el deudor es un profesional) […] Por ello, consideran que la adición de un porcentaje excesivo respecto del interés remuneratorio podría considerarse no sólo abusivo sino también ilegal porque lo que exceda de esa «cierta proporción» ya no cumple con la naturaleza de estos intereses, es decir, ya no serían auténticos intereses de demora. […]

En conclusión, cuando no es aplicable la legislación especial en materia de consumidores, la relación jurídica, a salvo ciertos matices, se enmarca en el ámbito del contrato por negociación [hay condiciones generales entre profesionales] en donde la ponderación de los presupuestos del equilibrio prestacional se realiza conforme a los criterios de interpretación del Código Civil (art. 1281 CC), […] Y, en este ámbito contractual, no es posible extrapolar los mecanismos de control de la abusividad propios de la contratación seriada con los consumidores.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación del registrador. (CB)

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505.** REDUCCIÓN DE CABIDA DE ESCASA ENTIDAD, PERO CON DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho.

En el año 2002 se segrega una finca registral que se inscribe en el Registro con una superficie de 187 m2, que constan en la escritura de segregación y en la licencia municipal concedida al efecto. En el año 2017, y previamente a la venta de la parcela segregada, se rectifica su superficie de modo coincidente con la certificación catastral, resultando una superficie de 189 m2.

La diferencia de superficie (2 metros cuadrados) representa una disminución de un 1,069% respecto de la cabida inscrita y es conforme con la certificación catastral. La calificación registral fundamenta la duda en que la finca procede de segregación y que simultáneamente se ha presentado en el Registro otra escritura en la que igualmente se rectifica la cabida de otra de las fincas segregadas de la misma matriz, “lo cual no tendría sentido, pues la finca matriz de la que proceden sólo tenía inscrita la cabida de 569 m2. que le quedaban como resto tras múltiples segregaciones efectuadas con anterioridad”.

 1 ¿Es justificada una duda fundada en el hecho de que la finca procede de previa segregación? NO.

2 ¿Debe aplicarse en este caso el procedimiento registral del art. 199 o el procedimiento notarial del art. 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria? NO.

3 ¿Cabe rectificar la superficie inscrita de una finca procedente de segregación sin necesidad de nueva licencia o autorización? SI, siempre y cuando (i) se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria (vgr. Art. 199 y 201 Ley Hipotecaria) y siempre que (ii) las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia (cfr. Resolución de 29 de septiembre de 2017).

 Doctrina de la Resolución.

La duda fundada alegada no puede estimarse suficiente en el caso que nos ocupa, toda vez que la diferencia de cabida es de muy escasa entidad, 2 metros cuadrados, lo que representa un 1,069%, es decir encaja en el supuesto de rectificación de superficie del artículo 201.3.b) de la Ley Hipotecaria, debiendo destacarse que queda justificado por el certificado catastral, que es plenamente coincidente con la finca registral, sin que existan dudas en cuanto a este extremo, ni pueda deducirse la existencia de alteración alguna de la realidad física de la finca.

Además, también se ha reconocido por esta Dirección General (cfr. Resolución de 12 de mayo de 2016) que en ocasiones se producen modificaciones catastrales sobrevenidas que responden a la rectificación de alguno de los datos alfanuméricos que constan en la certificación catastral pero con mantenimiento pleno de la geometría georreferenciada del inmueble, como viene ocurriendo cuando el Catastro, por razones de congruencia, sustituye la cifra de la superficie que antes se expresada en la parte alfanumérica de la certificación, por la que resulta geométricamente de la parte gráfica. Estas modificaciones sobrevenidas pueden ser la causa de diferencias con la superficie que ya consta en el Registro.

Conclusión: En el presente caso cabe la rectificación de la superficie conforme al artículo 201.3 b) de la Ley Hipotecaria por cuanto no existen dudas fundadas sobre la identidad de la finca. (JAR).

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506.*** EXCESO DE CABIDA. FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. DIFERENCIA DE LINDEROS ENTRE TÍTULO Y CATASTRO.

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho.

En el año 2002 se segrega una finca registral que se inscribe en el Registro con una superficie de 187 m2, que constan en la escritura de segregación y en la licencia municipal concedida al efecto. En el año 2017, y previamente a la venta de la parcela segregada, se rectifica su superficie de modo coincidente con la certificación catastral, resultando una superficie de 200 m2.

La diferencia de superficie (13 metros cuadrados) representa un exceso del 6’95 %, si bien se aporta certificado catastral que permitiría inscribir el exceso de cabida conforme al artículo 201.3.a) Ley Hipotecaria

1 ¿Es justificada una duda fundada en el hecho de que (i) la finca proceda de previa segregación que se verificó en virtud de licencia municipal (ii) que hubo una previa rectificación de superficie de la finca matriz, quedando, por tanto, perfectamente determinada tal superficie, (iii) y sin que se pueda considerar como una mera rectificación de errores al superar el 5% de la cabida inscrita, el recurso debe ser desestimado? SI.

2 ¿ Debe aplicarse en este caso el procedimiento registral del art. 199 o el procedimiento notarial del art. 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria? SI.

3 ¿Se incumple la exigencia de la plena coincidencia entre los datos descriptivos de la parcela inscrita y los contenidos en el título y en la certificación catastral cuando en el título no se reflejan los linderos catastrales de las esquinas o vértices de la finca (ex. Art. 201.3 a) ley Hipotecaria)? NO.  

Doctrina de la resolución.

1 Diferencia de superficie inferior al 10% pero superior al 5% de la inscrita: En el presente caso, dado que la rectificación de superficie es de 13 metros cuadrados, lo que representa un 6’95 %, si bien se aporta certificado catastral que permitiría inscribir el exceso de cabida conforme al artículo 201.3.a), sin embargo, atendiendo a la circunstancia de que la finca proviene de segregación que se verificó en virtud de licencia municipal, que hubo una previa rectificación de superficie de la finca matriz, quedando, por tanto perfectamente determinada tal superficie, y sin que se pueda considerar como una mera rectificación de errores al superar el 5% de la cabida inscrita, el recurso debe ser desestimado.

Conclusión: puedan utilizarse los procedimientos previstos en los artículos 199 y 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria, que exigen en su tramitación mayores garantías para lograr la rectificación descriptiva pretendida, y en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble al practicar las diligencias oportunas que permitan despejar las dudas manifestadas.

2. Linderos catastrales de los vértices de las fincas: según la calificación registral, no hay coincidencia entre la descripción contenida en la escritura y en la certificación catastral, pues en esta última hay dos linderos más que no constan en aquélla, concretamente referidos ambos a linderos “en punta”. Esta omisión, dice la Resolución, que “…puede obedecer a que, como alega el notario recurrente, no siempre ha sido costumbre mencionar los linderos en esquina, es decir, los que sólo tienen un punto común y no un tramo de línea en común…”.

Conclusión: “… tal omisión por sí sola, atendidos el resto de datos descriptivos, no permite concluir que no haya identidad esencial entre la descripción de la finca en el título y la del inmueble en la certificación catastral incorporada. Por lo tanto, el primer defecto… ha de ser revocado”. (JAR)

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507.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE PARTE DE UN LOCAL Y AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ourense n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la segregación de una parte de un local en régimen de propiedad horizontal.

Supuesto de hecho.

El registrador suspende la inscripción de la segregación de parte de un local que constituye elemento privativo de una propiedad horizontal por el defecto de que no se acompaña la autorización administrativa o en su caso la declaración municipal de su innecesariedad que prevé el artículo 10.3.b) de la vigente Ley sobre propiedad horizontal.

 El notario autorizante de la escritura, y ahora recurrente, alega en esencia que «la exigencia de autorización administrativa del art. 26–6 del Decreto–legislativo 7/2015 (al que se remitiría art. 10–3–b de la Ley de Propiedad Horizontal) pretende fiscalizar sólo aquellos casos en los que la división pueda implicar un fraccionamiento del suelo (…) En otro caso, no será necesaria autorización administrativa para la subdivisión de locales comerciales o garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión (art. 53–a del Decreto 1093/1997)».

¿Es exigible autorización administrativa para segregar parte de un local integrado en un edificio en régimen de propiedad horizontal? SI (Art. 10.3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 26.6 del T.R de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

Doctrina de la resolución.

1 La constitución o modificación de un conjunto inmobiliario, al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal (incluidos locales comerciales y plazas de garaje), requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de estos actos se derive un incremento de los elementos privativos existentes o autorizados en la licencia de edificación.

2 Es la propia normativa estatal (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) la que impone la necesidad de autorización administrativa previa, y lo hace simultáneamente en ambos supuestos (complejos inmobiliarios y propiedad horizontal), y se trata de normativa que, según la disposición final decimonovena, tiene el carácter de legislación básica.

3 ¿Quedan excluidos de esta obligación los locales comerciales y las plazas de garaje? NO.

No cabe alegar en contra lo dispuesto en el art. 53.a) del RD 1093/1997, pues el artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal ha suprimido el inciso o exención especial relativa a los locales comerciales o plazas de garaje. Por tanto, y en virtud de la derogación normativa de cualquier precepto legal o reglamentario anterior que se oponga o resulte contrario a la nueva redacción legal, ha de concluirse que la excepción alegada por el recurrente quedó tácitamente derogada y por tanto no resulta de aplicación. (JAR) 

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509.** EXCESO DE CABIDA TRAMITADO NOTARIALMENTE. DUDAS DE IDENTIDAD POR LA CUANTÍA DEL EXCESO. SUSPENSIÓN DE LA ANOTACIÓN

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la práctica de anotación preventiva solicitada en procedimiento de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita mediante Acta notarial un expediente de dominio para rectificación de cabida de una finca que pasaría de unos 27000 m2 a unos 47000 m2. Como trámite de dicho expediente se solicita la certificación registral de dominio y cargas de la finca y la anotación preventiva que regula el artículo 203.1.3 LH.

La registradora expide la certificación, pero deniega dicha anotación porque tiene dudas de que el exceso de cabida encubra una transmisión, dada la gran diferencia de metros, porque se modifican  linderos fijos y porque linda con un monte público.

Los interesados recurren y argumentan principalmente que la diferencia de cabida se recoge ya en una escritura de 1955 y en todos los títulos posteriores, y explican también que en realidad no hay modificación de linderos.

La DGRN estima el recurso. Comienza por recordar que la registración de un exceso de cabida solo puede configurarse como la rectificación de un error referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

Señala también que en este tipo de expedientes no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la anotación o de la inscripción, ya que las dudas tienen que estar justificadas y han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

A continuación restringe los efectos de las dudas de identidad del exceso de cabida en el momento inicial de la tramitación del expediente, conforme al criterio sentado por la Resolución de 27 de Junio de 2016 para las inmatriculaciones, sentando el criterio de que la existencia de esas dudas iniciales no impide la tramitación del expediente ya que precisamente con las pruebas aportadas al expediente se pueden disipar dichas dudas, conforme dispone el artículo 201.1 LH .

En el caso concreto considera que las dudas de la registradora, basadas en exceso de superficie y cambio de linderos, no justifican que encubran un negocio traslativo; ello unido a que se trata del momento inicial del expediente lleva a la DGRN a desestimar el expediente y a ordenar practicar la anotación solicitada.

COMENTARIO.-  De los anteriores criterios de la DGRN resulta que en el momento inicial del expediente de dominio el registrador deberá expedir la certificación y practicar la anotación preventiva solicitada y reservarse sus dudas para el momento en el que finalice el expediente y se solicite la inscripción del exceso.

A destacar también, en favor de este criterio, que si sólo se solicita la expedición de la certificación de dominio y cargas de la finca parece que en todo caso ha de expedirse (aunque la legislación no es clara), como ocurre en este expediente, y por tanto queda libre la vía para seguir tramitando el expediente. Sin embargo no parece congruente que si además de la certificación se solicita la anotación preventiva y se deniega haya que suspender el expediente, a pesar de haberse expedido la certificación.

Quizá, como método de conciliación de ambas posiciones, lo procedente sea expedir la certificación y practicar la anotación siempre, y en un apartado adicional de la certificación informar el registrador que podrían (cuando finalice el expediente y se solicite la inscripción del exceso) suscitarse dudas de identidad de la finca sobre el exceso, por los motivos que señale, y que servirían de aviso al interesado y al notario autorizante para que en el expediente se aporten pruebas que despejen dichas posibles dudas. (AFS)

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510.** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE FINCA SIN SEGREGAR

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a inscribir una escritura de donación.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación con reserva de usufructo porque surgen dudas derivadas de la interpretación del clausulado.

Planteamiento.

Tras decir la Resolución que no existe falta de claridad en los términos de la escritura, únicamente resulta de interés que se reitera la posibilidad de constituir un derecho (en este caso de usufructo) sobre parte de una finca sin necesidad de segregarla o dividirla horizontalmente, siempre y cuando la superficie gravada quede delimitada suficientemente para dar cumplimiento al principio de especialidad en la esfera registral.

También menciona la Resolución, sin entrar en ello por no haberse planteado, el tema de la rectificación de oficio realizada conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, que, dadas las circunstancias concurrentes, se puede argumentar, a mi juicio, que sÍ cabe hacerla, aunque sea una cuestión discutible.

Criterio de la Resolución.

Es inscribible el usufructo sobre parte de una finca, sin necesidad de previa segregación o división horizontal.

Como ha admitido esta Dirección General en Resolución de 1 de julio de 2013, el usufructo inscribible puede recaer sobre parte de una finca, sin necesidad de previa segregación (o, en este caso, sin necesidad de previa individualización jurídica del departamento mediante división horizontal) siempre y cuando quede suficientemente determinada la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce (vid. artículos 1261 y 1273 y siguientes del Código Civil, 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).

Conclusión.

¿Es inscribible un derecho de usufructo constituido sobre parte de una finca sin necesidad de previa segregación o división horizontal? SI.

Nota: La R. de 1 de julio de 2013 fue comentada en el Informe 226 de NyR, correspondiente al mes de julio de 2013, por Juan Carlos Casas. (JAR)

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512.() CANCELACIÓN DE USUFRUCTO POR INSTANCIA PRIVADA. RECTIFICACIÓN

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Burgos n.º 3, por la que se deniega la cancelación de un usufructo.

HECHOS:

Se solicita la anulación de una inscripción de un usufructo vitalicio en virtud de instancia privada a la que se acompaña una resolución suscrita por la jefa de la Sección de Impuestos Directos del Servicio Territorial de Hacienda, en el que se acuerda rectificar el error en que se ha incurrido respecto al hecho imponible de sucesiones, y excluir como sujeto pasivo del citado expediente a la titular del usufructo que se pretende cancelar.

El registrador suspende la inscripción ya que  el escrito que se presenta es una reiteración de otra solicitud, que fue calificada negativamente por el registrador titular, el sustituto y el interino y que fue objeto de desestimación por la DGRN en Resolución de 26 de abril de 2017, al considerar que la resolución del Servicio Territorial de Hacienda, además de no ser un documento fehaciente y no constar su firmeza, no se dirige a rectificar el contenido del Registro de la Propiedad sino el de un expediente tributario y que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales, artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria y por tanto la rectificación del contenido del Registro y la cancelación de asientos exige el consentimiento del titular registral o en su defecto resolución judicial en base al artículo 40 LH.

Solicitada calificación sustitutoria se ratificó íntegramente la nota de calificación extendida por el Registrador sustituido.

El recurrente alega:

Que en base a los artículos 1216 y 1218 del Código Civil la resolución presentada es un documento público, y hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento.

Y que los efectos legales de la resolución sí modifican el contenido del Registro, porque en base al artículo 33 del Reglamento Hipotecario dentro de las formalidades cuyo cumplimiento se debe acreditar está la que ordena el artículo 254 de la Ley Hipotecaria. Que en este caso la resolución firme al haber excluido a la solicitante como sujeto pasivo en el hecho imponible de sucesiones, no le reconoce los derechos que otorga la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, entre ellos el de presentar Liquidación o Autoliquidación para que a través de la misma se proceda de acuerdo al artículo 254 de la Ley Hipotecaria a inscribir en el Registro de la Propiedad la inscripción del usufructo, quedando de este modo incumplido el artículo 33 RH.

RESOLUCIÓN: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Considera que procede recordar su doctrina relativa a la rectificación del Registro, partiendo del principio esencial y básico en nuestro Derecho hipotecario que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

Lo que va a implicar que la rectificación o cancelación de los asientos exija:

• bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho.
• bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Principio consagrado en el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria referido a las inexactitudes del Registro que procedan de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra causa no especificadas en la Ley.

En conclusión, si el recurrente entiende que la titularidad que refleja el Registro es inexacta y la cancelación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial. Y el hecho de acompañar la citada resolución administrativa en nada va a modificar la anterior doctrina, ya que la misma desplegará sus efectos en el ámbito tributario pero carece de virtualidad  para obtener la cancelación de un derecho real de usufructo debidamente publicado en el registro de la propiedad. (MGV)

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513.() SI LA ANOTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CADUCÓ, NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 8 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pozoblanco, por la que se suspende la cancelación de cargas, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Supuesto de hecho.

Se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo que es posterior a la que grava la finca para asegurar el resultado de un procedimiento en el que ahora se ha despachado adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores. Hay que hacer constar que   cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro ya se había producido la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan, en consecuencia, se toma razón del decreto de adjudicación, pero se rechaza la cancelación de la anotación preventiva de embargo posterior.

Solución de la DGRN.

Como la misma Resolución dice, es esta una materia tratada reiteradamente y con una doctrina consolidada, que, resumidamente, es la siguiente:

1 Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (art. 77 LH).

2 La caducidad de la anotación hace que, desde que se produce, carezca de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH. (cfr. Resoluciones de 28 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002).

3 La caducidad de la anotación se produce automáticamente si el documento que la interrumpe no se presenta en el Registro antes de la fecha de caducidad. Lo determinante es la fecha de la presentación del mandamiento en el Registro. Por tanto, si al tiempo de presentarse ya se había producido la caducidad, de nada vale que a la fecha de la adjudicación aun estuviese vigente la anotación, pues dicha adjudicación no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación.

En ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad como claramente indican los artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria.

4 En vía registral no cabe entender prorrogada indefinidamente la anotación preventiva de embargo por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley (art. 86 LH)

5 Ello sin perjuicio de que el titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o de dominio, o por la ausencia de buena fe, con demanda a todos los interesados, evitando su indefensión (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 20 y 38 de la Ley Hipotecaria), como así ha ocurrido en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017. (R. 11 de enero de 2017). (JAR)

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514.⇒⇒⇒ SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE LA INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO POR MANIFESTACIÓN DEL RENUNCIANTE O DE ALGUNO DE LOS SUSTITUIDOS

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: hay llamamiento a un legado con sustitución a favor de los descendientes de la legataria; se ha producido la renuncia del legado y la renunciante manifiesta que no tiene descendientes, lo que es ratificado por todos los herederos.

¿Es necesario en este caso acreditar de modo auténtico la inexistencia de descendientes? NO. ¿Es suficiente la declaración del renunciante? SI.

Solución de la Resolución.

1 En caso de ser llamados genéricamente como sustitutos los descendientes del legatario, basta que el legatario renunciante manifieste en la escritura de partición, o en otro documento público, que carece de descendientes. No cabe exigir otra prueba. Por tanto, la manifestación hecha por el legatario renunciante es suficiente prueba de la inexistencia de descendientes.

Argumenta la Resolución que son numerosos los casos en los que la manifestación del interesado es medio de prueba, por ejemplo: prueba del estado civil (art. 363 del Reglamento de Registro Civil; RRDGRN de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995, lo extendieron al estado de separado judicialmente o separado legalmente; en igual sentido el art. 159 del Reglamento Notarial).

2 Frente a situaciones similares a las del presente caso (por ejemplo, “inexistencia de personas llamadas a la sucesión, determinación de sustitutos vulgares en caso de premoriencia, o de los legitimarios en el caso de hijos desheredados… y como ocurre en este supuesto, la acreditación de los sustitutos o inexistencia de los mismos en el caso de renuncia del heredero o del legatario”), no cabe una solución única, pues “resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la inexistencia de los llamados como sustitutos con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente, tal como sentara la Resolución de 8 de mayo de 2001”.

 Como ya recogió este Centro Directivo en Resolución de 21 de mayo de 2003, «no puede identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que, en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad».

3 Por tanto, la solución será diferente según se trata de premoriencia o de renuncia del heredero o legatario sustituido. En el caso de premoriencia deberá probarse la inexistencia de sustitutos; sin embargo, en el caso de renuncia bastará con la declaración hecha en tal sentido por el renunciante.

En todo caso, compareciendo sustitutos, éstos no necesitan acreditar la inexistencia de otros. Sin embargo, si no hay sustituto alguno, deberá probarse que no hay sustitutos.

4 Otros supuestos: esta doctrina, como dice la Resolución de 31 de enero de 2008 «si inicialmente (…) se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador– pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (…) Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido y como tal llamado a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho – negativo– de la inexistencia de otros sustitutos (cfr., por todas, las Resoluciones de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 23 de febrero y 13 de diciembre de 2007)».

5 Para el caso de que sea necesaria la prueba reitera la Resolución la doctrina del Centro directivo sobre el particular: acta de notoriedad (art. 209 RN), acta declaratoria de herederos (art. 209 bis RN) o testamento del sustituido, incluso, la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013) (JAR)

 

515.*** NAVE INDUSTRIAL ENTRE MEDIANERAS. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA ENTRE TÍTULO Y  COORDENADAS CATASTRALES

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una ampliación de edificación.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una ampliación de nave industrial ya inscrita, de la que se aportan las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la nave según resultan del Catastro. Lo que sucede es que no coincide la superficie ocupada por la obra nueva según la descripción literaria que figura en el título y el informe técnico (1.336,31 m2) y la que resulta de las coordenadas catastrales aportadas para dar cumplimiento al artículo 202 de la Ley Hipotecaria (1.344 m2). (Concretamente, la certificación catastral que se acompaña expresa una superficie en planta baja de 1.332 metros cuadrados, si bien del fichero GML en el que consta la geometría de la edificación resulta una superficie de parcela ocupada de 1.344 metros cuadrados).

Doctrina de la Resolución.

No cabe inscribir la ampliación de la obra nueva mientras no se resuelvan las diferencias existentes entre la superficie ocupada por la edificación, según el título e informe técnico, y la que resulta de las coordenadas catastrales a las que se remite el título para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 202 LH.

Para inscribir esta ampliación de la obra nueva cabe: o bien adaptar la superficie ocupada por la edificación a la que resulta de las coordenadas catastrales, modificando el título; o bien mantener la superficie ocupada que dice el título aportando el interesado las coordenadas catastrales coincidentes con dicha superficie, de modo que permitan determinar con exactitud la ubicación gráfica concreta de los 1.336,31 metros cuadrados ocupados por la edificación a que se refiere el título (cfr. Resoluciones 5 de julio de 2016 ó 27 de julio de 2017).

No puede suplirse la inexactitud, sin embargo, por la existencia de mera identidad entre la parcela catastral y la finca registral, en los términos del artículo 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario. La circunstancia de encontrarse representada la edificación en la cartografía catastral no implica que no deba calificarse la correspondencia de la misma con la que se describe en el título, y más aún, si la propia Sede Electrónica del Catastro permite obtener la geometría precisa de la edificación.

Comentario.

Hace la Resolución un resumen del estado actual de la cuestión, del que interesa destacar lo siguiente:

1 Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

2 De entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación, el caso de las edificaciones es el que menor complejidad presenta desde el punto de vista técnico, pues, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia (Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015), no necesita ser aportada necesariamente en el concreto formato GML, siendo válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de la edificación. En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro.

3 Si la ampliación de obra nueva inscrita no altera la superficie de suelo ocupada (por ejemplo, declaración de una segunda planta sin afectar al suelo) no es preciso aportar las coordenadas de la porción de suelo ocupada para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria y no habrá obstáculo para la inscripción (RR. de 23 de mayo de 2016 y 6 de febrero de 2017).

4 Si la ampliación de obra nueva inscrita altera la superficie de suelo ocupada consignada en el Registro, es procedente aportar las coordenadas de la porción de suelo ocupada.

5 La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR) 

 

517.** ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL.

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Ribadeo-A Fonsagrada, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto por el que se homologa un acuerdo de extinción de condominio.

Supuesto de hecho.

Se promueve acción de división de cosa común sobre inmueble que pertenece por mitad y proindiviso a dos ex cónyuges, que en su momento estuvieron casados en régimen de separación de bienes. Durante el procedimiento se presenta ante el Juzgado acuerdo suscrito por las partes por el que se lleva a cabo la extinción del condominio. Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio del auto judicial por el que se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes, cuya inscripción se deniega.

Solución de la DGRN.

En el supuesto de este expediente, los titulares adquirieron las fincas en estado de casados en régimen de separación de bienes y no ha quedado acreditado ni el carácter habitual de alguna de las viviendas adjudicadas ni que, al tiempo de emitirse la calificación por parte de la registradora, exista una conexión directa entre este acuerdo y la crisis matrimonial de los contendientes. Por tanto, procede confirmar el defecto objeto de recurso, sin perjuicio de que pueda presentarse toda la documentación que se considere oportuna nuevamente a la registradora, para que ésta pueda decidir si resulta o no título inscribible el auto que homologa esta transacción judicial, a la vista de la doctrina antes expuesta.

Comentario.

Como destaca la propia Resolución, se trata de una materia que se ha planteado reiteradamente y que ha dado lugar a una doctrina consolidada del Centro Directivo.

La cuestión gira en torno a la consideración de título inscribible que se reconoce al convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio, y la pretensión, puesta de manifiesto en bastantes resoluciones, de aplicar analógicamente la misma solución a otros acuerdos homologados judicialmente:

I Convenio regulador como título inscribible:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en el seno de un procedimiento de separación o divorcio es título inscribible en materia de liquidación del régimen económico-matrimonial, que no tiene que ser necesariamente el de las sociedad de gananciales, comprendiendo aquellos negocios de carácter familiar, como sucede con (i) la liquidación del patrimonio ganancial, (ii) y –en los supuestos del régimen de separación de bienes– la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común (Resoluciones de 25 de febrero y 9 y 10 de marzo de 1988).

2 Partiendo de esta regla general hay que tener en cuenta, sin embargo, lo siguiente: (i) El convenio regulador, a los efectos de su inscripción, no es un “cajón de sastre” en el que quepan todo tipo de actos o negocios traslativos (cualquiera sea el régimen económico matrimonial que se liquide), sino que “ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida”. (ii) Tratándose del régimen de separación de bienes, puede ocurrir que no haya liquidación del régimen económico matrimonial en sentido propio, por no haber deudas pendientes ni bienes afectos a la convivencia y uso ordinario de la familia (vgr. vivienda familiar), casos estos en que el convenio regulador no será título inscribible para las adjudicaciones hechas en el mismo, siendo necesaria la escritura pública. Por el contrario, sería titulo inscribible si contuviera la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales activas y pasivas que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común.

 II Acuerdo transaccional como título inscribible:

Teniendo en cuenta esto, recientes Resoluciones de este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 18 de mayo y 26 de julio de 2017) han admitido la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial.

III Transacción y homologación judicial.

1 La transacción supone un acuerdo por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que hubiesen ya comenzado, adquiriendo tal acuerdo carácter de cosa juzgada entre ellos tal y como se prevé en los artículos 1809 y 1816 del Código Civil.

2 La homologación o aprobación judicial del acuerdo, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica una revisión del organismo jurisdiccional en cuanto al poder de disposición de las partes en relación al objeto del pleito, pero no implica un verdadero análisis y comprobación del fondo del acuerdo que supone la transacción.

En base a estas consideraciones ha dicho la Resolución de 6 de septiembre de 2016 (para un supuesto similar al aquí estudiado) lo siguiente: (i) la transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). (ii) El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (JAR)

 

518.() NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SIN HABER INTERVENIDO SUS TITULARES Y HABIENDO CADUCADO LA ANOTACIÓN

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniegan las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

En el Registro figura anotada y prorrogada una sentencia firme en la que se declara la nulidad de un contrato y de las inscripciones a que dio lugar el mismo así como un auto en el que se declara la nulidad y cancelación registral de cuantas inscripciones posteriores traigan causa de la misma. Todas estas anotaciones están caducadas en el momento de la calificación. Posteriormente se inscriben varias hipotecas sobre las fincas.

El Registrador deniega la cancelación de las hipotecas por no haber sido demandados los acreedores ni haber intervenido en el procedimiento judicial en el que se ordena su cancelación

La Dirección confirma la calificación conforme a su reiteradísima doctrina según la cual la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática. En el presente caso se habían tomado anotaciones preventivas pero estas han caducado: las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada (art. 86 LH) y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. (MN)

 

520.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN: NECESIDAD DE PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Cangas del Narcea-Tineo, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio de auto de aprobación de operaciones divisorias de herencia.

– HECHOS: Se presente testimonio del Auto aprobatorio de una partición de herencia verificada en un procedimiento judicial de división tramitado sin oposición ni contradicción (por lo que carece de efecto de cosa juzgada) al aceptar las partes la propuesta del perito y contador.

– La REGISTRADORA califica negativamente por no haberse incorporado, conforme a los Arts. 787-2 y 788 LEC, en Acta notarial de protocolización.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que el Auto por sí solo sería un titulo público judicial directamente inscribible.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su abundante doctrina, entre otras, en la Res. 2 noviembre 2016 y las Res. de 18 de mayo y de 20 junio de 2017, de que es precisa el acta notarial de protocolización de las operaciones particionales por exigirlo expresamente Arts. 787-2 y 788 LEC (y en este caso, además, ordenarlo expresamente el propio Auto). (ACM).

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521.*** REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada por un notario de Gibraltar, por la que un representante de una sociedad domiciliada en Delaware, vendió el usufructo de una finca registral de Marbella.
2. La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura».

En su escueta calificación el registrador señala como defecto que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y que falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero por lo que suspende la inscripción y solicita la aportación de la escritura de nombramiento del director de la entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española.

El recurrente, dando por supuesta la inaplicabilidad del Reglamento (CE) número 593/2008, Reglamento ROMA I, al caso concreto, alega que las facultades de representación ejercitadas en este supuesto se sujetan a la legislación propia de Gibraltar, al ser en tal territorio donde de facto se han ejercitado las facultades concretas conferidas y dando por sentado que la legislación española no resulta de aplicación respecto de la dimensión interna, externa, ni formal del apoderamiento voluntario considera inaplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y alega que sería distinto si se discutiera la validez del título aportado para dotar de eficacia real al contrato de compraventa de usufructo conforme a las normas de conflicto internas aplicación, algo que tendría que haberse fundamentado en la nota de calificación.

La calificación -recuerda el centro directivo-, tal como ha sido formulada en el presente caso, es la que debe ser objeto de análisis; no obstante, subraya que deberían haberse abordado otras cuestiones que derivan de preceptos vigentes en el momento del otorgamiento y de la presentación al Registro del documento calificado; entre tales cuestiones cabe citar, por ejemplo, no sólo la relativa a la exigencia de identificación de los medios de pago o a otras medidas de prevención del blanqueo de capitales, sino las relativas a normas relevantes y plenamente en vigor al tiempo de presentarse el título a inscripción como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, disponiendo su artículo 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español; y su artículo 60 que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Asimismo, el artículo 56 establece lo siguiente: «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas» y para los supuestos en que sea aplicable según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, según la cual un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

La DGRN destaca que en la calificación debieron haberse planteado otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general y trae a colación las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Entrando ya en el análisis del defecto tal como ha sido expresado por el registrador en su calificación, existiendo un elemento de extranjería, debe determinarse cuál es la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. No obstante, existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores –artículo 1.2, f)–, que se regirán por el artículo 9.11 CC, según el cual la ley personal de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción; también se excluye del Reglamento Roma I, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar –artículo 1.2, g); representación voluntaria a la que, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 CC).

En el presente supuesto no consta si se trata de representante orgánico o voluntario (la escritura calificada se limita a expresar que el compareciente «actúa en su calidad de director» de la sociedad vendedora) pero tanto si se trata de representación orgánica como de representación voluntaria, el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la compraventa del inmueble, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008, se rige por la ley española, que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad. Al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes puesto que sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad.  «A Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles» como ya expresara la sala tercera del TS en Sentencia de 24 de octubre de 2000.

Nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la LH y 33 y 34 de su Reglamento) y esta selección alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento.

La doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español, expresada en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables, y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro; el artículo 4 de la LH señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Desde la perspectiva formal, la legalización o la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia, en los términos antes referidos.

 Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, procedo a realizar el siguiente esquema extraído de la resolución para facilitar su análisis:

 Si se trata de escritura de apoderamiento autorizada por un notario español, la reseña que el notario (autorizante de la escritura que contenga el negocio en el cual se ejercita las facultades representativas) realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001.  Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017, el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva ha sido reiteradamente reconocida (vid. STS, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008 y continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, R de 14 de diciembre de 2016); pero esto es así sólo respecto de las escrituras otorgadas ante notario español.

Si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario español tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008); por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, lo que resulta del todo lógico si la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.

En el caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia; la declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).

El funcionario español al que más propiamente compete la emisión de ese juicio es el notario, quien de esta forma, mediante la emisión del correspondiente documento en que plasme su opinión oficial al respecto, complementará en forma y medida adecuada el documento extranjero para que éste tenga plena efectividad en nuestro país (precisamente, el poder –formalizado el 25 de abril de 2017 ante un notario belga- por el que se acredita la representación otorgada por la recurrente para la interposición del presente recurso incluye también facultades para «comparecer ante Notario español con el fin de que éste efectúe el preceptivo juicio de equivalencia de la Escritura Pública de Compraventa de Usufructo. A estos efectos, se entenderá por juicio de equivalencia (…), sin carácter limitativo, el análisis jurídico a realizar por el Notario español de conformidad con el artículo 10.1 del Código Civil, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, los artículos 33, 34, 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, el artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (…)»).

En cuanto al ámbito de la calificación registral.–  Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Rh, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015- y Resolución 5 de enero de 2017.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante, al que son aplicables «mutatis mutandis» las consideraciones anteriores. Como se ha expuesto, ni siquiera se expresa qué tipo de representación se ejercita –orgánica o voluntaria-. Pero, al tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002) y regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.  

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

COMENTARIO.– La DGRN en esta resolución ha profundizado en la doctrina de equivalencia de funciones que en realidad absorbe la denominada “doctrina de equivalencia de formas”, en el sentido de que esta última no desaparece y tampoco deja de estar vigente la doctrina emanada de las Resoluciones 11/06/1999 y 23/05/2006, recordemos que la primera admite los denominados poderes legitimación bajo ciertos condicionantes; resolución de 11/06/1999 mencionada de forma concreta y especial en este recurso por el centro directivo; de hecho y desde siempre, el notario español receptor de un documento extranjero se asegura que la autoridad que lo autoriza o interviene sea titular de la función pública de dar fe, y formando parte de la tarea de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relieve el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento. Se trata en definitiva de una cuestión que gira en torno a la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros y ello depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento (y por ende el acto o negocio que lo contiene) aspire a obtener al insertarse en nuestro sistema jurídico para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de proteger los actos celebrados entre particulares, a las partes y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que se habrá de acreditar si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por si mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios y tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), tal equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales, funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos hoy vigentes, artículos 56, 58 y 60 ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

523.*** SUPUESTOS ADMISIBLES PARA HACER CONSTAR EL PRECIO DE COMPRAVENTA EN UNA CERTIFICACIÓN.

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almuñécar, por la que se deniega la constancia del precio en una certificación.

Se pretende la expedición de una Certificación en el que se haga constar el precio de una compraventa inscrita. El recurrente es heredero de uno de los socios de la sociedad que fue titular de las fincas y alega que el interés es para interponer una demanda de nulidad de la transmisión de determinadas fincas a fin de determinar si deben traerse a colación o inventariarse en la masa hereditaria.

La Dirección estima el recurso. Después de recoger la doctrina ya reiterada sobre los requisitos para expedir publicidad formal, y la calificación por parte del registrador sobre el interés legitimo en el contenido de la publicidad y los datos que deben incluirse o no en dicha publicidad (entre otras RR de 26 de junio y de 27 de junio de 2017) establece los supuestos admisibles de inclusión del precio en la publicidad:

a) cuando sean de operaciones en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales, pues no se aplicaría el régimen de protección de la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario», puesto que la cesión vendría justificada por la normativa hipotecaria;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen, de conformidad con las circulares del Banco de España, referentes a la obligación de cubrir los activos calificados como dudosos, previa estimación del deterioro de su valor, para lo cual es necesario conocer los datos cuya cesión se pretende.

En este supuesto el recurrente acredita haber sido demandado en el proceso de división de herencia y su relación familiar y hereditaria con uno de los socios de la sociedad titular registral, por lo que a los efectos de lo dispuesto en el art 265 LEC debe entenderse razonable la necesidad de aportar al procedimiento judicial la documentación solicitada. (MN)

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INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

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