desheredación &#8211; Notarios y Registradores

La insoportable legitima sucesoria del Código Civil

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Indice:

CONCEPTO DE LEGITIMA Y OTROS DATOS FUNDAMENTALES.
AMBITO DE APLICACIÓN GEOGRAFICO DE LA NORMA EN ESPAÑA.
SIETE CASOS REALES EN LA NOTARÍA: EL LUGAR EN EL QUE LA VIDA REAL SUCEDE.
CUATRO SIMPLES CAMBIOS PARA UNA REFORMA DE MINIMOS.
CONCLUSION: REACCION FRENTE A RESIGNACION.
ENLACES:

¡BASTA DE RESIGNACION!: LA INSOPORTABLE LEGITIMA SUCESORIA DEL CÓDIGO CIVIL

Mª Adoración Fernández Maldonado, Notaria de Albacete

El título de este texto avanza el sentido de lo que pretendo exponer. Nada de lo que expreso es original. No aportaré ciencia a muchos estudios excepcionales como el del Notario Victorio Magariños y otros recientes como el del catedrático Rafael Verdera.

Sin embargo el desgraciado aumento de fallecimientos y los vertiginosos cambios que la sociedad española está viviendo en los últimos años en cuanto a la configuración de la familia y las relaciones personales, cambios el legislador regula y hasta anticipa, nos están haciendo a los notarios testigos de la insostenibilidad del sistema sucesorio español del Código civil, vertebrado en torno a una institución cadavérica, la legítima, límite infranqueable de la última voluntad, que inexplicablemente resiste ante la indiferencia del legislador.

Mi pretensión es escribir casi un reportaje periodístico con la menor carga posible de opinión, dar testimonio notarial de la realidad cuyas necesidades observo profesionalmente.

Expongo algunos conceptos previos para el mejor desarrollo, conceptos en todo caso ya conocidos.

CONCEPTO DE LEGITIMA Y OTROS DATOS FUNDAMENTALES.

Art. 806 del Código Civil. Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.

FECHA DE LA NORMA .

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Entrada en vigor:16/08/1889. No ha habido modificaciones sustanciales.

CARÁCTER DE LA LEGITIMA

Las normas que la regulan tienen la cualidad de normas imperativas, indisponibles. Los preceptos reguladores utilizan un leguaje que no deja albergar dudas respecto a su inviolabilidad.

Art. 813. El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

¿QUIENES SON LEGITIMARIOS?

Artículo 807.Son herederos forzosos:

1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3.° El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

¿CUANTO HABER RECIBEN OBLIGATORIAMENTE POR LEY?

Artículo 808. Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. La tercera parte restante será de libre disposición

Artículo 809. Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia.

Artículo 834 y ss. El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

¿CUAL ES EL ORIGEN DE ESTA EXORBITANTE LIMITACION DE LA LIBERTAD DE TESTAR?

Nuestro Código civil data de 1889. Frente a otras instituciones profundamente modificadas, la legítima subsiste sin reformas esenciales, con soberbia tozudez, entroncando no ya en el siglo XIX, sino en las mismas Partidas, de 1265, o en el “Fuero Juzgo”, del año 654, que consideraba que “La legitima intenta eliminar los abusos de padres y abuelos para ordenar que por una indiscreta voluntad pudieran separar a los hijos y descendientes de su misma sucesión “.

Nuestras normas siguen empecinadas en proteger férreamente a un grupo de familiares de la posible indiscreta voluntad de sus padres, sus abuelos y hasta de sus hijos que también tienen a los padres por herederos forzosos si les premueren.

¿HAY EXCEPCIONES? SI, LA DESHEREDACION, SOLO PARA CONDUCTAS INFAMES.

Las obsoletas causas de desheredación: La desheredación permite privar de la legitima, pero siempre con expresión de causas tasadas.

La modernidad de las causas de desheredación en el Código Civil sería digna de un estudio que casi debería corresponder a una disciplina de psiquiatría de leyes si tal existiera.

Artículo 853. Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

Los intentos del TS de flexibilizar mínimamente el maltrato de obra aceptando el maltrato psicológico, -referido en realidad a un supuesto extremo en el que avergüenza como sociedad reconocer derechos al hijo que abandona a su padre de modo absoluto en la última enfermedad-, encuentran en la práctica otros vetos derivados de interpretaciones restrictivas de la DGSJFP que exigen casi sin excepciones la comparecencia de los legitimarios en las escrituras de partición de bienes, afianzando así la posición de supremacía del desheredado para conculcar la voluntad del testador.

Nuestra experiencia como notario es que no hay testador que desherede por capricho, casi ningún padre lo hace sin un enorme sufrimiento del que somos testigos.

Sin embargo, la ley insiste en el derecho exorbitante de los legitimarios y añade en el artículo 850 que “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare”.

Es decir, la simple negativa del desheredado obliga a los otros herederos a acudir a un procedimiento judicial, confiriendo así al desheredado -casi siempre desheredado justamente- un veto al cumplimiento de la voluntad del testador.

Para completar este aprisionamiento de la voluntad, aunque en el CC las normas que regulan las relaciones patrimoniales tienen carácter esencialmente dispositivo, y cuando hablamos de legítimas hablamos de cuestiones económicas, aquí ni con acuerdo de testador y legitimarios se podría cambiar lo que el CC impone: así lo recoge taxativamente el artículo 816: Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula.

AMBITO DE APLICACIÓN GEOGRAFICO DE LA NORMA EN ESPAÑA.

Se aplica a aquellos españoles con vecindad civil común: son los castellano-leoneses, castellano-manchegos, extremeños, andaluces, valencianos, asturianos, cántabros, riojanos, murcianos, canarios, ceutíes y melillenses.

Uno no puede escoger la vecindad civil que quiera para sujetarse a unas normas sucesorias más flexibles. La adquisición de la vecindad territorial por nacimiento o residencia se regula por normas también imperativas en sus requisitos.

¿ENTONCES NO TODOS LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES CARECEMOS DE “VOLUNTAD DISCRETA”? ¿NO SOMOS TODOS …TAN INEPTOS?

No, los más cualificados para decidir son los navarros y los vecinos de la Tierra de Ayala: los vecinos de estos territorios tienen desde siempre plena libertad de testar.

En las CCAA que disfrutaban de derechos forales antes de la CE también sus vecinos son considerados por su legislador más prudentes y sensatos que los que tenemos vecindad civil común y por tanto ellos sí son dignos de disfrutar de una mayor libertad y han tenido la fortuna de flexibilizar el sistema legitimario.

Así, en Aragón, con una última reforma de 30 de marzo de 2023, desde su Ley de 24 de febrero de 1999 reduce la cuantía de la legítima colectiva de los descendientes de las dos terceras partes a la mitad de la herencia.

En Galicia, la Ley de 14 de junio de 2006 reduce el número de legitimarios, pues dejan de serlo los ascendientes, y también la cuantía de la legítima tanto de los descendientes, que se fija en una cuarta parte de la herencia, como del cónyuge viudo (una cuarta parte en usufructo si concurre con descendientes y la mitad en usufructo en los demás casos), además de modificar su naturaleza que pasa a ser la de un derecho de crédito que puede satisfacerse en bienes o en dinero (pars valoris).

Por su parte, desde la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el Libro IV del Código Civil de Cataluña, si bien se mantiene la legítima, contiene nuevas disposiciones que la limitan y acomodan a la realidad social de manera especial las causas de desheredación.

La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, reduce la legítima colectiva de los descendientes a un tercio de la herencia y suprime la de los ascendientes.

Baleares goza también de especialidades que flexibilizan el sistema.

SIETE CASOS REALES EN LA NOTARÍA: EL LUGAR EN EL QUE LA VIDA REAL SUCEDE.

Modestamente, por si sirve de algo, reseño a continuación una tipología de casos de los que soy testigo como notario, que no son casos, son personas a quienes no puedo ayudar a dar una solución satisfactoria a problemas reales que afectan a todos, (supongo que no dudamos que todos moriremos) y además no son coyunturales, afectan cada año, cada mes, cada semana y cada día a muchos de nosotros.

CASO 1: Un clásico: el matrimonio con hijos que quiere dejarse todo del uno para el otro y para después a los hijos.

–Testadora: “Quiero que todo vaya a mi esposo y luego a mis hijos”

-Notario: “ Verá, no se puede, los hijos tienen por ley 2/3 de sus bienes, su cónyuge no puede tener más que 1/3 y el usufructo de otro tercio… “Son las legítimas”

-Testadora: No lo entiendo, pero ¿qué puedo hacer para dejar a mi esposo más que esa miseria?

-Notario: “Dejar un usufructo universal al cónyuge, o bien un tercio de los bienes más otro en usufructo…,

-Testadora: Entonces con un usufructo, disfruto, pero ¿puedo vender los bienes si lo necesito?

– Notario: “ Verá, no se puede, sin contar con sus hijos, no”

– Testadora: Juan, vámonos, no hacemos testamento

– Notario: Espere, al menos no salga sin saber que la ley, a Vd, sólo le deja el usufructo de un tercio, a falta de testamento, ni siquiera la parte libre.

Se sientan, firman y salen con simple resignación, nula satisfacción de su voluntad.

CASO 2: Matrimonio sin hijos,

-Testador: “Quiero que todo vaya a mi esposa, no tengo hijos”

– Notario: “ Verá, no se puede, “es por las legítimas”. Aunque están Vds., casados y todo su patrimonio lo han hecho en común, trabajando y ahorrando juntos, aunque no tienen hijos, como viven la madre y el padre de cada uno, su cónyuge tiene que darle al suegro una legítima de 1/3 de los bienes del que muera antes ¡¡¡!!! (¿al suegro o suegra? ¡Entonces esa tercera parte acabará en manos de mi cuñado! (piensan ambos testadores en su fuero interno)

Se sientan, firman y salen con pocos pensamientos agradables hacia la suegra o el cuñado que canalizan la indignación que merece el legislador, es decir, nula satisfacción de su voluntad.

CASO 3: Soltera sin hijos

-Testadora: “Quiero que todo vaya a la ONG que es mi vida, no tengo ataduras, ni esposo, ni hijos”.

-Notario: “ Verá, no se puede, “ es por las legítimas”. Entiendo su voluntad, es Vd. es una mujer generosa y solidaria, y aunque es una persona sin ataduras vitales, no tiene hijos ni cónyuge y la ONG a la que dedica su vida es también a quien desea dar los bienes que tiene y nadie más necesita, como viven sus padres, tienen una legítima de la mitad de sus bienes

-Testadora: Pero ellos no los necesitan; si se lo dejo a mis hermanos tendrán que pagar un elevado impuesto de sucesiones que no pueden afrontar, renunciarían a mi herencia.

Sale del despacho y decide mandar hoy mismo todo a África, aunque mañana lo necesite ella, si bien en su cabeza empiezan a tomar cuerpo la palabras del Notario le ha hablado de normas distintas y libres en Navarra, Galicia y País Vasco y .,, pensándolo mejor ¿por qué no ser vecina de allí, ella que no tiene ataduras y acaba de encontrarse con una cadena con bola de hierro que maniata su última voluntad?

CASO 4: El hijo sin relación con el padre

–Testador: Tengo 2 hijos, uno de ellos no sé ni dónde está, no sé si tiene o no hijos y vivo con este otro hijo y sus hijos que me cuidan ahora que estoy solo sin mi esposa, y como ve, no estoy enfermo, pero tengo pocas fuerzas, quiero dejar todo a mi hijo cuidador.

-Notario: “ Verá, no se puede, “son las legítimas”. Ese otro hijo ausente de su vida tiene al menos 1/6 parte de su herencia, la legítima estricta si no lo puede desheredar porque le haya injuriado o maltratado a Vd.

-Testador: ¿Y cómo lo encontramos si hace años que no sabemos dónde está? ¿Tendrá que firmar o vale con que se le deje lo que la ley le dé en algún sitio o cuenta?

– Notario: Tendrá que firmar.

– Su hijo que le acompaña: “Papá no te preocupes, haz lo que te diga el notario que al menos haya un papel que diga algo.

Se sienta, firma negando con la cabeza con incredulidad, y sale con simple resignación, es decir, nula satisfacción de su voluntad.

Cataluña prevé como causa desheredación la falta de apego familiar. Además, la legítima, igual que en Galicia, y País Vasco, se puede pagar en cualquier momento, es un valor, una pars valoris, no una pars bonorum, por tanto, no se exige la firma de todos los legitimarios consintiendo la partición.

CASO 5 : Hijos a desheredar, nietos invulnerables

Uno de los supuestos más hirientes; hijo con comportamiento que incurre en causa de desheredación, pero tiene hijos a los que la ley protege perpetuando el derecho de veto del hijo a través de esos nietos. (Art. 857. Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima).

–Testador: Tengo 3 hijos, a uno de ellos le pagué deudas por adicciones y tratamientos que casi superan lo que le puedo dejar a los otros dos. Tengo facturas y quisiera que constara porque recibió en vida más de lo que sería su parte. Además, de nada sirvió porque ha muerto. Mis nietos, sus hijos, no me miran salvo cuando les doy dinero.

-Notario: Puede decir en el testamento que da por pagada la legítima del hijo premuerto con lo que ya recibió y eso se imputa a lo que la ley obliga a dejar a los nietos que ocupan el lugar de su hijo y tienen derecho a su parte; “ es por las legítimas”

-Testador: ¿Pero a esos nietos no hace falta decirles nada y tienen que aceptar mi decisión?

– Notario: Bueno, como son legitimarios, tendrán que firmar en la escritura de partición de la herencia con sus otros dos hijos aceptando esa decisión.

-Testador: Nunca firmarán si no se les paga la parte que quieran pedir. Boicotearán mi decisión y coaccionarán a mis otros hijos si necesitan su firma para poder adjudicarse lo que tengo, ya ve Vd, la casa y lo que ahorre de la pensión.

¿Qué derecho es este que permite algo así?

El Notario, con la frustración de 33 años de ejercicio viendo tantos casos de esos comportamientos indignos y otros similares, no echa sal en la herida diciendo lo que piensa: “Son las indeseables legítimas”

CASO 6: Discapacidad

Aquí no hace falta transcripción “periodística” de un ejemplo concreto. Basta pensar que el testador en estos supuestos debe tener plena libertad para proteger como estime oportuno a ese hijo que lo necesita sin pensar en los demás hijos, generalmente de acuerdo con los padres en que su hermano quede amparado de la mejor forma posible. Legítimas, pars bonorum, aquí ya dejan de ser solo vetos y corsés para ser crueles límites teóricos de unas normas que un legislador, incapaz de intentar entender la realidad social, no quiere reformar.

Ese legislador se ha empeñado en acudir a creaciones imposibles, incomprensibles para los testadores que optan por no utilizarlas. Testadores preocupados por un hijo discapaz que muchas veces quisieran atribuirle unos ingresos regulares pero se ven sujetos a los límites de la legítima para ese hijo también, encuentran solo desconcierto ante las escasas normas que intentan auxiliar en estos casos (art. 808,2 en casos de hijos con discapacidad), pero que en rigor crean tantos problemas de comprensión en su funcionamiento para los testadores (¡son las legítimas!), técnicos y fiscales que prefieren hacer testamentos que al menos entiendan un poco.

Artículo 808,2 Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

**Caso 7. Divorciados o solteros con hijos comunes: la guinda de este periplo**

Estoy divorciada (lo mismo sucede, aunque no haya matrimonio disuelto) y tengo una hija.

-Quiero que sea heredera, pero que no pueda vender la casa, lo único que tengo, sin contar con la firma de mi hermana para que, si muero, siendo ella joven, no se vea mal influenciada y malgaste o malvenda la casa.

-Verá , no se puede, “ es por las legítimas”. En la legítima de su hija, que son 2/3 partes de su casa que me dice que es su único patrimonio, no se pueden poner gravámenes ni condiciones, eso solo se puede hacer con 1/3 parte de sus bienes, la libre.

– Tampoco puedo hacer que mi hermana por ejemplo si hace falta venda y le vaya dando una pensión con lo que yo deje hasta que termine los estudios ?

-Tampoco

-Al menos, digan , si mi hija me hereda y muere sin tener hijos, y sin hacer testamento, esa herencia mía iría a mis padres o mis hermanos, ¿verdad?

-Bueno, su ex marido, padre de la niña, recibe la herencia de su hija por ley si ella no ha hecho testamento.

Aquí la cosa empieza a ponerse difícil

Podemos hacer una sustitución preventiva de residuo para los bienes de los que su hija no hubiera dispuesto y que pasen entonces, si ella muere ,a sus abuelos o tíos maternos, pero claro, el padre, su ex, tiene en todo caso derecho a la legitima en la herencia de su hija (una mitad de los bienes, la casa).

Aunque también es cierto que eso lo tiene que reservar para los parientes en el 3º grado que son sus tíos …

Hay que ser muy respetuoso con el Estado de Derecho y sus normas para que esta testadora que me dice que lo está oyendo es propio del Paleolítico, continúe en el despacho.

Se sienta, firma negando con la cabeza con incredulidad, y sale con simple resignación, es decir, nula satisfacción de su voluntad.

Todos los casos reseñados muestran a testadores que NO ENTIENDEN el sistema legitimario, el que condiciona su última voluntad.

CUATRO SIMPLES CAMBIOS PARA UNA REFORMA DE MINIMOS.

Para modificar el CC se crean equipos de trabajo que estudian, estudian y estudian… desde hace ya varios años.

No sé si pueden vislumbrar como equipos lo que sin duda como individuos entienden cuándo van a hacer sus propios testamentos. No me consta en ellos la presencia de notarios.

Se dice en estas comisiones que modificar la legítima requiere un estudio al parecer enciclopédico pues es un tema vertebrador de todo el derecho sucesorio. No es así, empecemos por lo urgente, que no es nada difícil de cambiar.

Así, Galicia ha modificado su derecho civil regido anteriormente por estas mismas normas en términos que sirven perfectamente para empezar a resolver los graves problemas que causa la legítima, y que sepamos el cielo no se ha caído sobre las cabezas de los vecinos de Galicia por esta reforma. Cataluña goza de un moderno derecho civil que nunca ha padecido la legítima del tipo del CC.

Sugiero estas 4 claves de reforma de mínimos.

Suprimir la legítima de los ascendientes.
Reducir la legítima de los descendientes a ¼ parte del haber hereditario
Convertirla en pars valoris, un derecho de crédito que el heredero pagará sin que el legitimario pueda coaccionar como actualmente sucede.
Actualizar las causas de desheredación (el desapego y falta de afectio familiar, que recoge el muy moderno derecho civil sucesorio catalán, reformado en comisiones en las que sí hubo notarios)

Con esta simple reforma estaremos a años luz de lo que ahora tenemos, es decir habremos saltado de vidas de épocas como las del año 654 d. C., del 1265 o del 1889, a vidas del año 2023.

CONCLUSION: REACCION FRENTE A RESIGNACION.

Yugo, coacción y litigiosidad. Estos son los indeseables frutos del sistema legitimario español, quizás es que no lo entendemos quienes lo soportamos al intentar formar nuestra última voluntad o quienes lo vemos a diario como profesionales, acaso somos… ¿ineptos, tardos, incompetentes, frívolos y nos deben proteger?

No lo somos por supuesto. Hoy, en el siglo XXI, este sistema es de yugo y coacción:

Yugo para los españoles que se ven sujetos a las normas del Código civil, cuando pretenden decidir el destino de sus bienes a su muerte, salvo que sean huérfanos y sin hijos,

Una legítima rígida, inmutable y exorbitante que no permite que el testador decida quién necesita más la protección primando de entre los legitimarios a un hijo que ha recibido educación y tiene autonomía económica con 2/3 partes de los bienes de la herencia frente a un cónyuge anciano que solo recibe 1/3 de caudal o un usufructo (que no le permite vender bienes sin contar con los hijos).

Coacción: Esa ley que ha uncido al testador con ese yugo, en su contraparte ha concedido a los herederos forzosos un injusto privilegio. La legítimas se muestran en las particiones de las herencias en las que no hay reparto igualitario como un instrumento de chantaje y coacción por la necesaria comparecencia en las escrituras de partición de los legitimarios, agravada por la última doctrina de la DGSJYFP, que está llevando a su máximo posible el rigor de la ley.

La litigiosidad se deduce de esto sin más comentario.

Acción y Reacción frente a resignación: Las dos necesarias potencias para afrontar una renovación profunda del derecho sucesorio español.

En la sociedad española del año 2023, formada por un mosaico de estados civiles (y humanos) de una variedad impensable hace algunas décadas: con hijos, sin hijos, solteros, casados, divorciados, familias nucleares, familias monoparentales, familias recompuestas, parejas de hecho … , es ineludible afrontar una reforma siquiera de mínimos del derecho sucesorio del Código civil.

No podemos seguir ignorando que los testadores salen de los despachos notariales con el testamento que “pueden” hacer, no el que quieren hacer. Son testamentos “resignados “.

Nuestro legislador, cuyo mandato es el de todos los ciudadanos, nuestro legislador que considera atributo de la dignidad humana decidir sobre el propio género o incluso sobre la propia vida y que en la gran reforma en materia de discapacidad insiste en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, no puede privar a hombres y mujeres de la decisión sobre el propio patrimonio, que nunca tendrá más valor que la misma vida de ese hombre o mujer que lo ha formado.

MARIA ADORACION FERNANDEZ MALDONADO

ENLACES:

Código Civil: Sección 5ª » De las Legítimas», del Capítulo II, Título III, Libro III.
Ver artículo de Domingo Irurzun: ¿Qué es la legítima para el Código Civil español?
Temas de Civil: 110 – 111 – 114 . Galo Rodríguez de Tejada.
Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega. Vicente Martorell.
Legítimas en los derechos civiles forales. Emma Rojo.
Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo. Vicente Martorell.
La desheredación por maltrato psicológico y su dificultad de aplicación práctica. José María Carrau Carbonell.
Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales. José Luis Rodríguez García-Robés

OFICINA NOTARIAL

DOCTRINA

AULA SOCIAL

1. Ley 6/2022, de 31 de marzo. Sobre discapacidad.

Carta de privilegio y confirmación, capital miniada. Siglo XIV: Archivo Histórico Provincial de Albacete.

Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2022. Doble venta.

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2022

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

Nota: A partir del informe de Enero 2022 se recupera el apartado relativo a Legislación publicada durante el mes que aparece en el nombre del Informe.

Si la reforma es puntual respecto a algún tema, se indicarán los temas afectados principalmente.
Si la reforma es de más calado, tan sólo se avisará de ella y se hará remisión a material utilizable, al exceder su cometido de lo que son informes mensuales.
Puede haber situaciones mixtas, en las que se den algunos apuntes y se haga remisión para ampliar.

SUMARIO:

LEGISLACIÓN

2. Instrucción de 31 de marzo de 2022. Nacionalidad.

3. Ley 7/2022, residuos y suelos contaminados.

4. RDLey 9/2022, de 26 de abril: notas marginales invasión de Ucrania.

APUNTES PARA TEMAS.

1. Doble venta y buena fe.

2. Desheredación.

3. Partición por contador partidor.

4. Computación y colación.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1. Anotación preventiva caducada.

2. Asiento de presentación.

3. Poder.

4. Propiedad horizontal.

5. Sociedades. Junta general. Convocatoria.

Enlaces

LEGISLACIÓN

1. DISCAPACIDAD.

Ley 6/2022, de 31 de marzo, de modificación del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación.

Esta Ley reforma el R.D.Legislativo 1/2013 para garantizar de forma efectiva la accesibilidad cognitiva de todas las personas con dificultades de comprensión y comunicación, lo que también implica la lectura fácil.

El desarrollo reglamentario determinará su alcance efectivo en el día a día de notarías y registros.

2. INSTRUCCIÓN CONVENIO DE NACIONALIDAD CON FRANCIA.

Instrucción de 31 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan los criterios para la aplicación del Convenio de nacionalidad entre el Reino de España y la República Francesa.

En aplicación del Convenio de doble Nacionalidad con Francia, la Instrucción interpreta los artículos 23, 24 y 26 del Código Civil y da pautas procedimentales de actuación tanto en Registros Civiles como en Notarías.

3. SUELOS CONTAMINADOS.

LEY 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

Artículo 98. Actividades potencialmente contaminantes.

(…) 3. Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

Artículo 99. Declaración de suelos contaminados.

1. Las comunidades autónomas declararán y delimitarán mediante resolución expresa los suelos contaminados (…)

2. La declaración de suelo contaminado obligará al sujeto responsable a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su descontaminación y recuperación (…).

3. La declaración de suelo contaminado será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, a iniciativa de la respectiva comunidad autónoma en los términos que reglamentariamente determine el Gobierno. Esta nota marginal se cancelará cuando la comunidad autónoma correspondiente declare que el suelo ha dejado de tener tal consideración, tras la comprobación de que se han realizado de forma adecuada las operaciones de descontaminación y recuperación del mismo. A estos efectos, el sujeto responsable de la descontaminación presentará ante la comunidad autónoma un informe que así lo acredite, adjuntando la información necesaria para ello.

El plazo máximo para dictar la resolución que declare que el suelo ha dejado de estar contaminado será de seis meses desde la presentación del informe mencionado en el párrafo anterior. Transcurrido este plazo sin haberse notificado resolución expresa se entenderá desestimada la solicitud presentada para ello (…).

4. Los registradores comunicarán de modo telemático a las comunidades autónomas, las notas marginales que se practiquen en el Registro de la Propiedad referidas a la contaminación de los suelos. Asimismo, comunicarán esta información al propietario de los suelos.

4. PROHIBICIÓN DE DISPONER POR LA INVASIÓN RUSA DE UCRANIA.

RDLey 9/2022, de 26 de abril: notas marginales relacionadas con la invasión de Ucrania. Permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas relacionadas con la oligarquía rusa relacionada con la guerra de Ucrania, a pesar de no estar inscritos los bienes formalmente a su nombre.

APUNTES PARA TEMAS.

1. DOBLE VENTA Y BUENA FE.

Civil: T. 64.

Hipotecario: Notarías T.5. Registros T.7.

I. COMPRAVENTA Y TRADICIÓN.

En nuestro Derecho el contrato de compraventa es consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento de los contratantes, aunque ni el precio ni el objeto de la venta se hayan entregado (art. 1450 CC).

Conforme al artículo 609 CC, la compraventa es uno de los contratos que necesita la tradición del bien vendido para que se transmita el dominio, y conforme al artículo 1462 CC “cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

Dice en este sentido la Resolución que “Precisamente, la compraventa es uno de esos contratos que constituyen un título que, si va unido a la tradición (entrega de la cosa, a la que equivale el otorgamiento de la escritura –cfr. artículo 1462–), produce la transmisión de la propiedad al comprador”.

II. DOBLE VENTA.

Hay doble venta cuando se celebran varios contratos de compraventa sobre el mismo objeto y con varios compradores, caso en el que, dice el artículo 1473 CC, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble; y, si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Requisitos comunes a todos los supuestos en los que se pretenda la aplicación del artículo 1473 son: (i) Que los contratos en cuestión sean válidos. (ii) Que el comprador haya actuado de buena fe.

III DOBLE VENTA Y BUENA FE.

1 El requisito de la buena fe es exigible en el caso de la doble venta regulado en el artículo 1473 CC aunque no lo mencione expresamente (STS. 759/2009, de 13 de noviembre).

2 ¿En qué consiste la buena fe del comprador en el caso de doble venta?: (i) En ignorar que la cosa que adquiere ha sido vendida a otro. (ii) No es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento: creer (aspecto positivo) o ignorar (aspecto negativo) si la titularidad registral es o no exacta.

En su aspecto positivo, la buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste en la creencia del comprador que pretende ampararse en la protección registral que la persona de quien adquirió la finca es dueño de ella y puede transmitirle su dominio.

En sentido negativo, la buena fe es la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de buena fe quienes tienen noticia de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente (por todas, sentencia de 19 de julio de 1989) dice la STS. de 22 de diciembre de 2000].

IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CITADA EN LA RESOLUCIÓN (SSTS número 928/2007, de 7 de septiembre; número 759/2009, de 13 de noviembre; número 73/2011, de 11 de febrero; número 392/2012, de 27 de junio, número 304/2019, 28 de mayo)

1: “No resulta necesario un conocimiento acabado y preciso de la transmisión anterior sino que basta un estado de duda sobre ello que el propio interesado no intenta resolver, con el fin de aprovecharse de tal preferencia, no bastando ni siquiera el error cuando este ha de considerarse como inexcusable, ya que no cabe premiar un comportamiento de grave negligencia”.

2 El artículo 1473 CC también es aplicable cuando el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. “De acuerdo con la doctrina de la sala, si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH» (Sentencia número 304/2019, 28 de mayo).

3 No obstante, “… el Tribunal Supremo consideró aplicable el artículo 1473 del Código Civil en un caso (…) en el que la primera compraventa no había llegado a consumarse por no haberse entregado el inmueble al comprador, a diferencia de la segunda compraventa, que incluso se llegó a inscribir en el Registro de la Propiedad. Por apreciar mala fe en el segundo comprador, concluyó que «aquél que inscribió sin la concurrencia de la buena fe no deviene propietario y si el que compró anteriormente de buena fe no recibió la entrega de la cosa, tiene derecho a que se le dé la posesión y a la elevación a escritura pública del contrato que celebró en documento privado, con la subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad deviniendo así en propietario».

Caso práctico: Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de venta en la que la copropietaria de un inmueble, que a su vez actúa como apoderada del otro copropietario con facultades de autocontratación, compra dicha mitad indivisa, si bien manifiesta que dicho poderdante ya la había vendido anteriormente a una sociedad por documento privado aunque no le consta que se haya formalizado en escritura pública y no se ha producido efecto traslativo de la propiedad, ya que ella y su hijo han mantenido en todo momento la posesión pública, libre y pacífica de la finca.

En el caso del presente recurso es indudable que la compradora ahora recurrente reconoce tener conocimiento de que la participación indivisa objeto de la compraventa había sido ya vendida casi un año antes por el propietario poderdante. No es inscribible.

Resolución de 10 de enero de 2022

Comentario Emma Rojo. Informe abril 2022 (R.127).

PDF (BOE-A-2022-5413 – 7 págs. – 221 KB) Otros formatos

2. DESHEREDACIÓN.

Civil: T.114.

En caso de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

Resolución de 21 de marzo de 2022

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022 (R.136)

PDF (BOE-A-2022-5928 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos

3. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR

Civil: 123.

Hipotecario: Notarías T.39. Registros T.44

La partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR TESTAMENTARIO.

1 La partición realizada por el contador partidor testamentario se considera como si fuera hecha por el propio causante y no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones.

2 Es título inscribible por sí sola (sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios) y surte todos sus efectos mientras no sea impugnadas judicialmente (R. 24 de marzo de 2001). Por tanto, solo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición por ellos realizada (RR. de 16 de septiembre de 2008 y 14 de septiembre de 2009, entre otras)

3 La comparecencia y asentimiento a las operaciones particionales por parte de todos los legitimarios o herederos no altera la naturaleza de la partición realizada por contador partidor testamentario dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil, salvo que la intervención de los herederos junto con el contador-partidor no se limita a aceptar la herencia -o las adjudicaciones-, sino que introduzca un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia (R.11 de julio de 2013).

FUNCIONES DEL CONTADOR PARTIDOR.

A la vista de lo dicho es de suma importancia determinar cuáles son las funciones del contador partidor. Entiende la Dirección General:

1 La restrictiva expresión del artículo 1057 CC cuando habla de la simple facultad de hacer la partición debe interpretarse con flexibilidad, incluyendo todas aquellas facultades que son presupuesto para poder contar y partir”.

2 Entre las funciones del contador partidor se encuentran: 1) Operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, 2) avalúo, 3) formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados, 4) además de las otras facultades legales si también es albacea y las demás que le fueren atribuidas testamentariamente (R. de 24 de marzo de 2001)

3 También «corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador» (R. de 13 de octubre de 2005).

Resolución de 31 de marzo de 2022.

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022. (R.154)

PDF (BOE-A-2022-6425 – 9 págs.- 230 KB) Otros formatos

4. DIFERENCIA ENTRE COLACIÓN Y COMPUTACIÓN.

Civil: Temas 110 y 124.

La computación es una operación contable necesaria para el cálculo de las legítimas y proteger su intangibilidad (art. 818 CC), mientras que la colación es una operación contable que se inserta en el proceso particional (arts. 1035 y ss CC).

La importancia de distinguir entre la computación (art. 818 CC) y la colación propiamente dicha (arts. 1035 y ss CC) se pone de manifiesto en el siguiente párrafo de la Resolución:

“ (…) no puede entenderse que la operación de «colación» que realiza la contadora-partidora contradiga lo ordenado por la testadora sobre el carácter no colacionable de las donaciones referidas; y ello porque, como manifiesta expresamente la contadora-partidora, esa operación denominada con cierta impropiedad como «colación» no es sino la mera computación de tales donaciones a los únicos efectos de la fijación de las legítimas, conforme a lo establecido en el artículo 818 del Código Civil, y no debe confundirse con la colación a que se refieren los artículos 1035 y siguientes del mismo Código que es, precisamente, la que es objeto de dispensa por la testadora”.

Resolución de 31 de marzo de 2022.

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022. (R.154)

PDF (BOE-A-2022-6425 – 9 págs.- 230 KB) Otros formatos

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1. ANOTACIÓN PREVENTIVA CADUCADA.

¿Cabe cancelar las cargas y asientos posteriores a una anotación si cuando se presenta el decreto de Adjudicación ya está caducada, aunque no lo estuviera en el momento que se aprobó la adjudicación? NO.

Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos, sino desde la presentación en el Registro de la Propiedad.

Resolución de 5 de abril de 2022.

Comentario María Núñez. Informe abril 2022 (R.161)

PDF (BOE-A-2022-6654 – 10 págs. – 239 KB) Otros formatos

2. ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

¿Cabe la prórroga del asiento de presentación si se impugna judicialmente una resolución de la Dirección General? NO.

En caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda (arts. 42 LH y 721 a 745 LECivil).

Resolución 21 de marzo de 2022.

Comentario José Angel García-Valdecasas. Informe abril 2022 (137)

PDF (BOE-A-2022-5929 – 8 págs. – 226 KB)Otros formatos

3. PODER.

¿El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, sobre el juicio de suficiencia de los poderes y su acreditación en el documento público, es aplicable a las escrituras autorizadas antes de la entrada en vigor de dicha norma? NO.

La forma de acreditar la representación en el instrumento público ha de resolverse conforme a la legislación vigente al tiempo de autorizarse la escritura. Tratándose de una escritura autorizada el 2 de febrero de 1993 no es aplicable el citado artículo 98 sino los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigentes.

Resolución l23 de marzo de 2022.

Comentario Inmaculada Espiñeira. Informe abril 2022 (R.144).

PDF (BOE-A-2022-6250 – 13 págs. – 283 KB) Otros formatos

4. PROPIEDAD HORIZONTAL.

¿Para desvincular elementos vinculados ob rem en una propiedad horizontal, en este caso trasteros vinculados a una vivienda, se necesita licencia municipal? NO.

No es necesaria licencia municipal para la desvinculación si la vinculación “ob rem” de los trasteros a las viviendas no ha sido un requisito para la concesión de licencia de edificación y no lo exige la legislación urbanística aplicable (en el caso debatido la legislación canaria).

La vinculación «ob rem» de dos fincas supone la unidad de destino jurídico y económico entre las mismas fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en consideración a circunstancias económicas y funcionales, por lo que es posible la desvinculación posterior en caso de desaparición de la finalidad perseguida.

Resolución de 10 de enero de 2022.

Comentario Alfonso de la Fuente. Informe abril 2022 (R.141).

PDF (BOE-A-2022-5932 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos

5. SOCIEDADES. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

¿Cabe la previsión estatutaria de que las juntas generales se convoquen mediante telegrama? SI.

Pero debe contenerse en los estatutos la previsión de que se trate de telegrama con aviso de recibo remitido por medio del operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Según el artículo 173 de la LSC, puede sustituirse el sistema legal de convocar la junta por otro estatutario siempre que se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios…”.

La DG admite como procedimientos de convocatoria de junta el envío por correo certificado con aviso de recibo (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), y el burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo (vid. R. 21 de marzo de 2011, R. 5 de julio de 2011, R. 2 de enero de 2019, R. 6 de noviembre de 2019, y R. 15 de junio de 2020) ambos remitidos por medio del operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Resolución de 22 de marzo de 2022.

Comentario José Angel García-Valdecasas. Informe abril 2022 (R.139)

PDF (BOE-A-2022-5931 – 6 págs. – 222 KB)Otros formatos

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Informe Mercantil Septiembre 2022. Derecho de separación, validez de la Junta del que nace y nombramiento de experto.

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Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS:
NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
Planteamiento.
Opiniones doctrinales.
Requisitos para proceder al nombramiento.
Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.
Conclusiones.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?

Planteamiento.

De conformidad con el artículo 354 de la LSC, en caso de ejercicio del derecho de separación por un socio, si no existe acuerdo entre la sociedad y el socio “sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

Si la causa del ejercicio del derecho de separación es una causa legal (cfr. art. 346 LSC), su existencia va a exigir un previo acuerdo de la junta general. Lógicamente esa junta general debería celebrarse con todos los requisitos necesarios que determinen su validez, pues si la junta que da origen al derecho fuera impugnable o adoleciera de algún vicio que la invalidara, el derecho de separación no habría nacido.

Opiniones doctrinales.

Álvaro José Martín en un trabajo publicado en esta web sobre el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación sostiene que “el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento”. Es decir que “el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio” pues no es de su competencia “resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida”. Todo ello es de competencia judicial.

Desde su punto de vista el RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Pero a continuación añade algo que parece contradictorio con su primera opinión pues sigue diciendo que a los efectos de proceder o no al nombramiento, “está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención”. Y continúa “por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento”.

Lo difícil es saber cuáles son esos requisitos que justifican el nombramiento. El expediente se inicia con una solicitud, que será el primer y esencial requisito. Pero a partir de ahí y una vez notificada la sociedad o, en su caso el socio, si la sociedad es la solicitante, y hechas en su caso las alegaciones pertinentes, el registrador tendrá que ponderar cuáles de los requisitos que justifican el nombramiento se dan en el expediente.

En el mismo sentido y también en trabajo publicado en esta web, hemos sostenido que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio si el expediente es instado por la sociedad, “el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento”. Si considera que se dan esos requisitos ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes. Esto además tiene una clara consecuencia: incluso en aquellos casos en que exista acuerdo entre el socio y la sociedad para el nombramiento, si no se dan esos requisitos no procederá el nombramiento. Nueva referencia a unos misteriosos requisitos que no sabemos cuáles son.

Requisitos para proceder al nombramiento.

Por ello, lo verdaderamente complejo será determinar cuáles son los requisitos que el registrador debe tener en cuenta para efectuar el nombramiento. Es decir ¿será requisito necesario que se le certifique la existencia de la junta que toma el acuerdo que origina el derecho de separación? ¿bastará que sea alegada por el socio y no contradicha por la sociedad? Si ante ello la sociedad se opone ¿cómo podrá acreditar el socio la existencia de la junta? Para acreditar la existencia necesita la colaboración de la sociedad, entonces ¿si la sociedad no le presta esa colaboración como la acreditará? Si el registrador ve de forma palmaria que la junta no ha sido debidamente convocada, bien por la forma o por la antelación, ¿podrá denegar el nombramiento? ¿Si no consta la aprobación del acta de la junta, también podrá denegarlo? Si el quorum de adopción del acuerdo no es suficiente ¿también podrá denegar ese nombramiento? En fin, son muchas las dudas que surgen al hilo de las consideraciones previas que hemos hecho y que no tienen una fácil solución.

Otro de los requisitos será el de su ejercicio en plazo: entonces, si no se ejercita en el plazo de un mes al que alude el artículo 348 de la LSC, ¿ello será apreciable por el registrador? Entendemos que sí sobre todo si ante la alegación de la sociedad en dicho sentido el socio no opone nada y para el registrador resulta claro de los hechos ese ejercicio fuera de plazo. Es decir, parece a primera vista que uno de los primeros requisitos apreciables por el registrador, será el ejercicio del derecho en forma y plazo, sobre todo si la sociedad lo alega.

Normalmente las juntas que originan el derecho de separación, o al menos las juntas que llegan a provocar un recurso ante la DG, son juntas ante notario, de fácil acreditación por el socio, pero si la junta no se ha celebrado ante notario el socio queda realmente desarmado si la sociedad no está dispuesta a prestar su colaboración.

En definitiva, es realmente difícil decir y precisar cuáles son los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto. En algunas ocasiones el CD ha dicho que, si no existe derecho de separación, lógicamente no procede nombramiento de experto y en otras ocasiones, caso de derecho de separación por cambio de sistema de transmisión de participaciones o modificación del objeto, ha estimado en contra del criterio de la sociedad y a la vista de los hechos y de los acuerdos de la junta, que sí existía ese derecho. Lógicamente en estos casos la DG sólo declara la existencia del derecho de separación a los simples efectos del nombramiento, sin otras consecuencias, de forma que si la sociedad no comparte ese criterio pese al nombramiento siempre tendrá abierta la vía judicial para discutirlo. Y lo mismo se puede decir del socio al que la DG niegue su derecho a nombrar un experto por estimar que no se origina derecho de separación por falta de algún requisito. Ejemplo paradigmático de lo que decimos es el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC, respecto el cual son numerosos los pronunciamientos de la DG ponderando o no la existencia de los requisitos exigidos para su ejercicio en la nueva redacción del artículo.

Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.

Aunque las decisiones de la DG son muchas y variadas para intentar aclarar algo los interrogantes que nos hemos hecho, traemos a colación una reciente resolución de la DG que trata de este problema, y que, aunque de forma limitada, algo nos puede ayudar a dar soluciones y a resolver los expedientes de nombramiento de experto.

Se trata de la resolución de 3 de enero de 2020 en expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes.

Se solicitó por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada, votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta. A la junta, que no fue universal, solo asistieron dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría siendo firmada por ambos. Es decir, no hubo reservas ni protestas de los socios ni el presidente hizo observación alguna sobre la debida constitución de la junta. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta.

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, debido que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto, añadiendo como fundamental argumento que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante. Por tanto, si no estuvo bien representado no participó en la junta ni pudo oponerse al acuerdo.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad, “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”. Tampoco especifica más en el acuerdo y no sabemos por tanto a que circunstancias y requisitos se refiere.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esas cuestiones, en su caso, corresponden al juzgado su resolución.

La DG revoca la resolución del registrador.

Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que, en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria pueda confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario, aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas concretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente, lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Conclusiones.

De esta interesante resolución resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez. A la DG le basta con que la junta se haya celebrado y que ello no sea discutido por la sociedad, a que el presidente no haga ninguna reserva sobre la asistencia de los socios y a que el acta se apruebe. A sensu contrario parece que si falta alguna de dichas circunstancias no procedería el nombramiento.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

Por consiguiente, de esta resolución pueden resultar los requisitos para proceder al nombramiento de experto: solicitud del socio como primer paso, y acreditar la celebración de la junta y la adopción del acuerdo que origina el derecho de separación. Fuera de estos requisitos parece que no son necesarios ninguno más: ni siquiera, lo que para nosotros es muy dudoso, si el derecho se ejercitó en forma y plazo, ni si la causa de separación alegada por el socio es o no alguna de las previstas en la LSC, ni si esa causa reúne todos los requisitos necesarios para ser efectiva (pensemos de nuevo en el art. 348 bis LSC), ni los requisitos que determinan que la junta estuvo válidamente celebrada, etc.

Como conclusión a todo lo dicho y como en otras resoluciones la DG sí ha apreciado la necesaria concurrencia de otros requisitos para poder nombrar al experto, nos parece que es realmente difícil dar reglas fijas en este punto y será el registrador o en su caso la DG la que a la vista de todos los elementos fácticos y jurídicos que concurran en el caso decida lo que considere es más ajustado al ejercicio del derecho de separación. Se tratará en definitiva de una cuestión de hecho lo que hace más urgente, si cabe, la debida regulación reglamentaria de esta materia.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. De este nuevo RDLey nos interesan las medidas contenidas en su título I centrado en la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera, con medidas como la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito (carta de porte, con efectos probatorios por cada envío superior a €150), con indicación del precio, tratando de garantizar que el precio del transporte sea superior a los costes y gastos individuales efectivos en los que incide el transportista.

Disposiciones Autonómicas.

— LA RIOJA. Ley 9/2022, de 20 de julio, sobre economía social y solidaria de La Rioja. Entre otras considera empresas de economía social y solidaria a las cooperativas, a las sociedades laborales y a las sociedades agrarias de transformación. Para fomentarlas establece medidas de simplificación y automatización progresiva de los procedimientos, reducción de cargas burocráticas y trámites, así como la posibilidad de ayudas financieras. En concreto la DA3ª dispone que el registro de Cooperativas de La Rioja para la tramitación de sus procedimientos de calificación e inscripción, legalización de libros y depósito de cuentas y auditorías, “promoverá los mecanismos de colaboración con el resto de Administraciones públicas, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, …”.

Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera

— Es muy interesante, para la eficacia de las notificaciones que se deben llevar a cabo en los Registros, o por los notarios, tener en cuenta la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 91/2022, de 11 de julio de 2022, Recurso de amparo 1434-2021, en la que se plantea si una notificación a una sociedad extranjera que se lleva a cabo en la sede de una supuesta filial en España es hábil a los efectos de tenerla por emplazada para la contestación de una demanda de reclamación de cantidad. En la demanda, aparte el domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, se indicó un domicilio en España de una filial participada de forma indirecta. El juzgado de lo Mercantil sólo lleva a cabo el emplazamiento en España. Pues bien, solicitado el amparo por infracción del principio de tutela judicial efectiva, el TC concede dicho amparo, sin indefensión, retrotrayendo los autos al momento de la incorrecta notificación. No se puede confundir el domicilio de una filial indirecta, con el domicilio de la propia sociedad.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 304, según la cual si un usufructo está sujeto a una prohibición de disponer sin consentimiento del donante, no es posible la inscripción de una adjudicación en pago pues las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas.

— La 312, que vuelve a reiterar que el recurso gubernativo no cabe contra la forma en la que se ha practicado un asiento, pero sí cabe recurrir la nota de despacho cuando comporta una calificación negativa parcial al expresar que se excluyen del asiento determinaciones sustanciales o significativas del título.

— La 317, que ratifica que el juicio de suficiencia sobre una escritura de sustitución de poder, es suficiente a los efectos de dar cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, no siendo necesario dar ese juicio de suficiencia en relación a la escritura de poder, en este caso otorgada por un notario extranjero, en cuya virtud se confirió el poder de que ahora se hace uso.

— La 323, que igualmente en relación a un juicio de suficiencia notarial de una representación afirma que el juicio de suficiencia notarial de la escritura de poder comprende una certificación complementaria de ese poder.

— La 332, un clásico pues vuelve a insistir en que aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar posesión por su propia autoridad los bienes legados, es necesario en cualquier caso la intervención de los hijos legitimarios, tengan o no la condición de herederos.

— La 335, que ha originado cierta polémica registral al insistir que el pacto comisorio se admite siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas, debiéndose analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

— La 345, según la cual para cancelar por caducidad una hipoteca (unilateral) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

— La 347, que revoca determinada nota de calificación por no corresponder a la registradora calificante valorar si el inmueble ejecutado es o no vivienda habitual, y sin que la DGSJyFP se pronuncie sobre si la expresión sobre la vivienda habitual es obligatoria siempre en el decreto de adjudicación.

— La 349, que a vueltas sobre el pacto comisorio considera admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. La notificación del ejercicio de la opción de forma unilateral debe de llevarse a cabo por conducto notarial. Las cláusulas que carezcan de transcendencia real, deberán ser denegadas conforme a las reglas generales del derecho hipotecario.

— La 351, sobre posible conflicto de intereses estimado la DG que existe conflicto de intereses, artículo 283 CC, en una compraventa en que la sociedad vendedora está representada por dos apoderados mancomunados, uno de los cuales es el tutor de la compradora, aunque hubo ratificación posterior del Consejo de Administración, certificación de acuerdo de Junta General y compareció la propia persona con discapacidad.

— La 354, que vuelve a insistir en la necesidad en toda ejecución hipotecaria de demandar y requerir de pago al deudor no hipotecante.

— La 358 que, en una herencia con desheredación de un legitimario, declara que basta con la afirmación del heredero de que no existen descendientes del desheredado, sin que sea necesario acreditar dicho extremo.

— La 363, que declara de forma terminante que no es inscribible una prohibición de disponer impuesta en una compraventa en base a una donación anterior de metálico.

— La 367, sobre medios de pago declarando que la exigencia de identificar los medios de pago se aplica a los reconocimientos de deuda y a las liquidaciones de la sociedad conyugal en las que media contraprestación en dinero o signo que lo represente.

— La 368, limitativa de la publicidad formal del registro al establecer que en una certificación literal de una finca no cabe hacer constar el precio de una compraventa, salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

— La 387, insistiendo en que la revocación del NIF de una entidad supone la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

— La 389, de carácter interpretativo en cuanto establece que es inscribible una herencia en que dos herederos se adjudican por partes iguales un inmueble y una cuenta y donde la igualdad se establece respecto de la herencia y no del bien, deduciéndose por ello la igualdad de modo indubitado.

— La 392, según la cual, si en un acta notarial de herederos se dice que la causante estaba separada de hecho, carece de fundamento la afirmación del registrador de que no resulta acreditada en sede extrajudicial esa separación de hecho.

— La 396, conforme a la cual no cabe inscribir una mera autorización adva de uso, si no confiere un aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre un inmueble y aparece claramente determinados todos los elementos, subjetivos, objetivos y de contenido.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 310, estableciendo que, si una junta general es desconvocada, los acuerdos derivados de esa junta no son inscribibles, pese a que uno de los socios asistiera a la junta desconvocada y se certifique de sus acuerdos. A estos efectos el registrador puede tomar en consideración las alegaciones hechas por los administradores cesados al serle notificado su cese, y por el notario en cuya notaría se debería celebrar la junta.

— La 311, que declara la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta en sociedades anónimas no caduca a los tres meses y por tanto no debe cancelarse.

— La 315, que con evidente propósito simplificador y no formalista declara si un acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se toma en junta universal y por unanimidad, no es necesario que en el acuerdo se diga de forma expresa que se aprueba el balance tenido en cuenta para el aumento y tampoco es necesario que la fecha del informe del auditor sea anterior a la fecha de la junta.

— La 350, sobre Registro de Bienes Muebles declarando que en la inscripción de reservas de dominio u otras garantías, sobre vehículos de no matriculación obligatoria, no es defecto que impida la inscripción la falta de toma de razón en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

— La 377, interesante en cuanto declara que en un acuerdo relativo a la modificación global de estatutos, es necesario, salvo que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, el votar por separado los artículos que se refieran a materias diferentes o con autonomía propia. Si cambia el sistema de transmisión, existe derecho de separación.

— La 378, que reitera su doctrina sobre la retribución de los administradores pues estima como no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad que dice que el sistema de retribución será fijado por la Junta General.

— La 379, trascendental en materia de publicidad formal mercantil declarando que no existe obligación de suministrar de forma gratuita publicidad formal del Registro Mercantil, en tanto no esté operativa la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la UE.

— La 385 que viene a decir que un informe de auditoría con opinión “denegada” es admisible a los efectos de posibilitar el depósito de cuentas, salvo que la causa de esa opinión denegada sea la imposibilidad absoluta de emitir el informe.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Crónica Breve de Tribunales-33. Desheredación por maltrato psicológico. Informe del Registrador.

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 33

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

Efectos patrimoniales de la separación consensuada
Jurisprudencia europea sobre garantías del administrador social asalariado en caso de concurso
Desheredación por maltrato psicológico
Jurisprudencia sobre calificación registral (informe del registrador)
Enlaces

1.- EFECTOS PATRIMONIALES DE LA SEPARACIÓN CONSENSUADA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 287/2022, de 5 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1381) confirma que, aunque la sociedad de gananciales se disuelve cuando se dicta la sentencia de divorcio, en ocasiones no pueden inventariarse como gananciales bienes adquiridos separadamente por los cónyuges antes de la firmeza de esa sentencia.

Se trata de un procedimiento de formación de inventario previo a la liquidación de la sociedad de gananciales en el que la Audiencia Provincial modificó parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de excluir bienes adquiridos por el esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio, pero después de separarse de su mujer.

Las circunstancias del caso son las de una separación consentida por ambas partes en 2013; una sentencia de divorcio que alcanza firmeza en 2019 y el carácter ganancial o privativo de los bienes adquiridos por el esposo entre ambos momentos.

La sentencia distingue en el F.D. Quinto a estos efectos entre la fecha de disolución de la sociedad conyugal y la fecha que se tiene en cuenta para formar el inventario de bienes gananciales.

Disolución con la firmeza de la sentencia de divorcio

“La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal”.

Exclusión de bienes adquiridos antes de la sentencia

“En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro»

“…es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo)”.

Por eso, dice el F.D. Sexto:

“La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan «actos propios, libres, palmarios y efectivos» de ambos cónyuges que muestran una «voluntad separativa personal y patrimonial» a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida.”

“Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Esta doctrina, que por reiterada tiene valor de jurisprudencia, supone que la regla general conforme a la que si el matrimonio casado en régimen de gananciales se disuelve judicialmente se parte de la fecha de la firmeza de la sentencia para formar el inventario que fija el activo y el pasivo ganancial tiene la importante excepción de constar una voluntad anterior de separarse tanto personal como patrimonialmente siempre que esa voluntad sea común a los esposos y no el “ahí te quedas” unilateral con el que tantas relaciones acaban informalmente.

Evidentemente se trata de algo que hay que probar que sucedió sin que valgan indicios más o menos verosímiles de la voluntad común de separarse.

En ocasiones se presentan en el Registro solicitudes de rectificación del carácter de bienes inscritos como presuntivamente gananciales de conformidad con el estado civil del adquirente al tiempo de la compra. Se nos pretende justificar que en realidad debían constar como privativos por mediar separación no documentada adecuadamente, lo que tiene mala solución sin intervención del Juez.

Peor es cuando lo que pasó es que el comprador dijo en la notaría estar casado con su pareja actual, olvidándose de un matrimonio que, tal vez, no se podía disolver por no existir el divorcio. Las dificultades para regularizar la situación registral en estos casos de coexistencia de una familia legal con otra real son muy notables.

Al hilo de esta sentencia cabe plantearse las alternativas viables para evitar que una adquisición posterior a la separación de hecho se inscriba como presuntivamente ganancial, de ser éste el régimen económico matrimonial.

La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2022 rechazó la inscripción como privativa de una compra en esa situación (matrimonio separado en trámites de divorcio) pero la razón fundamental es que la prueba de la situación de separación resultaba de un documento hecho en el extranjero que no revestía los caracteres exigibles en España a unas capitulaciones matrimoniales. Naturalmente de existir capitulaciones pactando el régimen de separación de bienes, una vez inscritas en el Registro Civil se soluciona el problema, aunque el matrimonio tarde en divorciarse.

Caso contrario, habrá que acudir a la reciente doctrina de la misma Dirección General que, contra al criterio del Registrador que cita jurisprudencia reciente y pertinente, se admite la inscripción como privativa de ambos esposos de una finca adquirida constante la sociedad de gananciales por solicitarlo ambos mediante la siguiente fórmula: “Los cónyuges Don F. M. P. R. y Doña M. M. M. R. acuerdan que la mitad indivisa de las fincas objeto de la presente, tenga carácter privativo de Don F. M. P. R. y solicitan que se inscriba a nombre del citado adquirente por haber sido adquirido con tal carácter por acuerdo entre los cónyuges y no por confesión, teniendo este pacto causa onerosa, por ser los fondos empleados para el pago de la mitad del valor de adquisición privativos del mencionado adquirente, y no procederá el reembolso previsto en el art. 1358 del Código civil”. A continuación, emplean la misma fórmula respecto de la otra mitad indivisa, pero a favor de la esposa. (Resolución de 9 de septiembre de 2021)

Dicha doctrina, mientras los tribunales no la desautoricen, tal vez a instancia de un acreedor o de un cónyuge arrepentido (como el de la sentencia) puede servir en caso de separación de hecho para evitar la inscripción de la finca con carácter presuntivamente ganancial, expresándose como causa precisamente la de “tratarse de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro” , como dice que sucedió la sentencia.

28 de abril de 2022

2.- JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE GARANTÍAS DEL ADMINISTRADOR SOCIAL ASALARIADO EN CASO DE CONCURSO

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima) de 5 de mayo de 2022, asunto C-101/21, declara que no es compatible con la legislación comunitaria una jurisprudencia nacional, en este caso de la Republica Checa, conforme a la que, en caso de concurso, se priva del reconocimiento de los derechos salariales garantizados por la Directiva 2008/94 a quien, aun siendo trabajador asalariado sea , al mismo tiempo, presidente del consejo de administración de la sociedad empleadora.

Aunque se transcribe entre las disposiciones nacionales controvertidas el artículo 2, apartado 3, de la Ley n.º 118/2000 de la República Checa, que excluye de protección al trabajador asalariado que, en el período correspondiente, era trabajador asalariado de un empresario insolvente y que, en ese mismo período, era su órgano estatutario o miembro de su órgano estatutario y poseía una participación correspondiente al menos a la mitad del capital de dicho empresario “, lo cierto es que en el caso no se hace referencia alguna a que el demandante tuviera participación en el capital social. Es decir que el problema es, más bien, que la jurisprudencia checa prescinde de dicho requisito adicional.

Se plantea la cuestión por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo que tiene que resolver un litigio entre litigio entre el demandante en el litigio principal, HJ, y el Ministerstvo práce a sociálních věcí (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, República Checa) en relación con una “solicitud de pago de remuneraciones no abonadas por una sociedad en estado de insolvencia”.

Un arquitecto, que era Presidente del Consejo de Administración de una sociedad, cargo no remunerado, era también trabajador asalariado con contrato de trabajo vigente cuando la sociedad es declarada insolvente. Pide a la Oficina de Empleo el pago de los salarios devengados durante un periodo determinado, pero le son denegados por aplicación del artículo transcrito al principio.

Denegada la reclamación tanto en vía administrativa como judicial, llega al Tribunal Supremo que plantea la cuestión prejudicial al TJ en los siguientes términos:

25 Dicho órgano jurisdiccional [TS] señala que, según la jurisprudencia nacional relativa a la acumulación de funciones, que es objeto de debate entre los tribunales checos, en particular entre el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) y el Ústavní soud (Tribunal Constitucional, República Checa), un contrato de trabajo celebrado entre una sociedad mercantil y una persona, en el que se prevé que esta acumule las funciones de miembro del órgano estatutario de la sociedad y de director de la misma, es válido a la luz del Código de Trabajo. No obstante, una persona que se encuentre en tal situación no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de la Ley n.º 118/2000. En efecto, aunque exista un contrato de trabajo, un miembro del órgano estatutario que dirige la actividad de la sociedad mercantil no puede ejercer sus funciones en el marco de una relación de subordinación, de modo que no existe relación laboral entre ese miembro y la mencionada sociedad.

El TJ declara no ser conforme al derecho comunitario dicha jurisprudencia nacional:

34. “el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse a la luz de la finalidad social de esa Directiva, que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la remuneración correspondiente a un período determinado. Por consiguiente, los Estados miembros no pueden definir libremente el término «trabajador asalariado» de manera que se ponga en peligro la finalidad social de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 5 de noviembre de 2014, Tümer, C‑311/13, EU:C:2014:2337, apartado 42)”.

“37. Por consiguiente, el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva”.

“38. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el demandante en el litigio principal ejercía de forma acumulativa las funciones de director y de presidente del consejo de administración de AA en virtud de un contrato de trabajo celebrado con dicha sociedad y que percibía, por ello, una remuneración. Dado que, según el órgano jurisdiccional remitente, tal contrato de trabajo es válido a la luz del Código de Trabajo, no cabe excluir que el demandante en el litigio principal pueda ser considerado trabajador asalariado, en el sentido del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Se planteó también al TJ si pudiera ampararse la exclusión del administrador/empleado de los beneficios de la Directiva en su art. 12, letra a) que permite a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para evitar abusos, en la medida en que se trata de evitar que se beneficien quienes pueden ser en parte responsables de la insolvencia.

Se rechaza también está posibilidad en el caso porque:

“47. En el caso de autos, si bien la jurisprudencia nacional controvertida en el litigio principal podría justificarse, en su caso, por el hecho de que una persona que acumula las funciones de director y de miembro del consejo de administración de una sociedad mercantil puede ejercer una influencia considerable en las actividades de dicha sociedad, no es menos cierto que esa jurisprudencia no contiene ninguna referencia al primer requisito previsto en el artículo 12, letra c), de la Directiva 2008/94, a saber, que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la sociedad”.

“48 De ello se deduce que el artículo 12, letras a) y c), de la Directiva 2008/94 se opone a una jurisprudencia nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece una presunción irrefutable según la cual una persona que ejerce, incluso en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva, y, por tanto, no puede disfrutar de las garantías previstas por esa Directiva”.

Se deduce de esta sentencia que las garantías reconocidas a los trabajadores en caso de concurso del empleador, que se traducen en el derecho a cobrar de las instituciones estatales una parte del salario impagado, no pueden ser limitados ni desconocidos por la ley nacional o la jurisprudencia (en realidad, como dije al principio, en el caso de la sentencia el problema está más bien en la jurisprudencia de los tribunales checos) que la aplica más allá de las previsiones de la propia Directiva, siendo de interpretación estricta los supuestos que privan al trabajador de dicha protección.

En nuestro país, el personal de alta dirección, sea o no miembro del órgano de administración, se rige, a efectos laborales por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, como relación laboral de carácter especial y por la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que dice: Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33. Este último artículo es el que contiene la regulación básica del Fondo de Garantía Salarial y en él se menciona expresamente, número 3, el abono de créditos laborales en caso de procedimientos concursales.

Lo que sucede es que, según el art. 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los administradores y consejeros de una sociedad mercantil si tienen el control efectivo de la sociedad tienen que afiliarse como trabajadores autónomos. Si no lo tienen, y es el caso que nos interesa deben afiliarse como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, pero quedan excluidos de la protección por desempleo y FOGASA.

Dice el número 2 c) de dicho artículo 136:

“2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”.

Seguramente la cuestión estará resuelta por la jurisprudencia social. Desde luego, a la luz de la Directiva un consejero o administrador que preste servicios retribuidos a la sociedad mediante un contrato laboral sin tener el control de la misma (el art. 12 de la Directiva solo permite excluir por este motivo los casos en que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento del empresario y ejerzan una influencia considerable en sus actividades) no puede ser privado, en caso de concurso, de los beneficios derivados de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

3 de junio de 2022

3.- DESHEREDACIÓN POR MALTRATO PSICOLÓGICO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 419/2022, de 24 de mayo (ROJ: STS 2068/2022; ECLI:ES:TS:2022:2068) confirma las sentencias de instancia y apelación y declara que la concurrencia de la causa de desheredación invocada en el testamento no se había justificado.

Se trata de uno de esos casos en que la ruptura de un matrimonio aleja a las hijas de uno de los padres y de toda su familia de esa rama.

Según el F.D. PRIMERO de la sentencia; “La testadora desheredó a sus dos nietas, hijas de un hijo premuerto “ por haberla maltratado de obra según lo establecido en la causa 2.ª del art. 853 CC». Añadió que, para el caso de que no se hiciera efectiva la desheredación de sus nietas, les legaba lo que por legítima estricta les corresponda, facultando expresamente a la heredera para su pago en metálico”.

Pero, dice el F.D. TERCERO que “en la instancia no ha quedado acreditado el maltrato de obra invocado por la testadora ni tampoco un menoscabo psicológico derivado del comportamiento de las nietas. Sí ha quedado acreditada la falta de relación familiar y afecto que, como bien dice la Audiencia, se produce tras una historia previa de desencuentros que determinaron una situación de falta absoluta de relación de las actoras con su padre y con la familia de este. En esa historia es destacable que fuera la misma abuela quien, en 2004, tras la separación de los padres de las actoras, desahuciara judicialmente a la madre y las nietas de la vivienda situada en el camping familiar y que habían venido ocupando desde su nacimiento, lo que no ha sido negado por la recurrente”.

Por lo que no concurren las circunstancias que la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha considerado causa legítima de desheredación:

F.D. TERCERO.-“ En el diseño legal actualmente vigente la legítima es configurada como un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación. El testador debe expresar alguna de las causas que de manera tasada ha fijado el legislador en los arts. 852 y ss. CC y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC).

La jurisprudencia de la sala, en los últimos años, ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2.ª CC, que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber «maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra» al padre o ascendiente.

Atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, y tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, la sala ha declarado que «el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC«. Así, lo ha reiterado la sentencia 267/2019, de 13 de mayo…. con cita de las sentencias 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero…”

“ De esta forma, el maltrato psicológico reiterado ha quedado comprendido dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del art. 853.2.ª CC, al entender que es un comportamiento que puede lesionar la salud mental de la víctima. En la sentencia 401/2018, de 27 de junio, afirmamos además que una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos y, en consecuencia, podría configurarse como una causa de privación de la legítima”.

Lo que no puede hacer el Tribunal es crear una nueva causa de desheredación: “la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los legitimarios con los que hubiera perdido la relación con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante”.

Según el INE –datos de 2020- en España hay cerca de cinco millones de personas que viven solas. Muchas de ellas tienen hijos o nietos con los que, por muchas razones, no conviven. La sentencia que comento, que por ser reiterada, es doctrina legal, viene a decirnos, por una parte que la falta de atención de los legitimarios al causante, no haberse preocupado por él ni haber atendido sus necesidades no es, por sí sola, causa de desheredación pero, y esto es lo que constituye novedad, si la falta de relación es imputable al desheredado y no al causante y se puede acreditar que ha provocado un deterioro en la salud del testador, se puede considerar justificado el apartamiento.

El mantenimiento en el Código Civil de la legítima sucesoria, prácticamente en los términos de 1889, creo que no se acomoda a una sociedad, una familia y una economía tan distintas de las de entonces. Tal vez sería mejor, en vez de ampliar por vía jurisprudencial el entendimiento de las causas de desheredación, estudiar una modificación sustancial de la propia institución. Es un camino que las leyes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, siguiendo sus propias tradiciones, han ido recorriendo, de hecho en la sentencia se hace referencia a que en el derecho catalán, después de la aprobación del Libro cuarto CC de Cataluña por la Ley 10/2008, se ha incluido como causa de desheredación, dentro del maltrato psicológico, lo que puede calificase como ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último.

8 de junio de 2022

P.D. Esta noche nos despedimos de SERRAT en Murcia. ¡¡¡Cuantos recuerdos!!!

4.- JURISPRUDENCIA SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL (INFORME DEL REGISTRADOR)

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 561/2022, de 12 de Julio (Roj: STS 2906/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2906) , revocando las de instancia que habían confirmado el criterio de la DGRN (Res. 16 de diciembre de 2016), considera que el administrador único que renuncia al cargo está obligado no solo a convocar junta para nombrar a quien le sustituya sino también a requerir, a instancia de socio, la intervención de notario para que levante acta de dicha junta.

La adecuada comprensión de los hechos requiere integrar el contenido de la sentencia con el de la previa resolución del Centro Directivo.

Anticipo que, según del F.D. PRIMERO.1 de la sentencia, estamos hablando de una sociedad limitada que tiene solo dos socios: el que, además, era administrador único, que tiene el 25 por ciento del capital y otro que tiene el 75 por ciento restante, lo que hace bastante incomprensible todo el desarrollo de los acontecimientos, aunque no resta un ápice de interés al caso.

El 5 de julio de 2016 el administrador único y socio minoritario de la sociedad otorga escritura pública de renuncia del cargo, convocando junta general para nombrar sustituto a celebrar el 21 de junio de 2016.

En el Registro Mercantil tuvo entrada el 22 de julio de 2016 un documento del que resultaba que el otro socio, es decir el mayoritario, de dicha SL solicitó del renunciante que requiriera la intervención de notario para levantar acta de la junta general. Dicho documento quedó a disposición del interesado, archivado en un legajo especial, con nota denegando su acceso al Libro Diario por no contener acto inscribible, decisión no recurrida.

El 25 de julio de 2016 se presentó en el RM la escritura pública de renuncia de 5 de julio. El registrador suspendió la inscripción, teniendo en cuenta ese documento archivado, porque el renunciante no había atendido la solicitud de requerir intervención notarial, lo que hacía ineficaces los acuerdos adoptados.

Recurrida ante la DGRN, la calificación fue revocada al no haberse seguido el procedimiento previsto en el art. 104 del RRM (en realidad, tratándose de SL procedía la cita del art. 194 del mismo reglamento) y porque “es también doctrina reiterada que no puede el registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo –salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil– o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado” (F.D. 2 de la Res. 16 de diciembre de 2016).

A partir de este momento, de acuerdo con la narración de hechos que contiene la sentencia, resulta que, por una parte, en mayo de 2017 se celebró la junta general que cesó al administrador único y nombro sustituto; por otra parte, el socio mayoritario presenta, también en 2017, una demanda de juicio ordinario contra la DGRN para que se declare que no debió inscribirse la renuncia por los motivos expuestos en la nota registral de calificación desfavorable.

En este juicio ordinario se persona, pese a no haber sido demandado, el administrador único y socio minoritario en calidad de interviniente voluntario. El juzgado de lo mercantil resuelve en noviembre de 2017 desestimando la demanda por falta de legitimación activa del socio mayoritario para impugnar la resolución de la DGRN, además, entrando en el fondo, considera que no estaba obligado el administrador renunciante a atender el requerimiento del socio. La A.P. revoca la del juzgado en cuanto entiende legitimado al socio para demandar la revocación de la resolución, pero entiende acertada su doctrina tanto desde el punto de vista de no proceder en este caso la toma en consideración de la documentación que el socio llevó al RM, como respecto de que la junta estaba bien convocada, cesando con dicha convocatoria la responsabilidad del administrador dimisionario. Tras alguna rectificación, la sentencia de la audiencia impone al socio mayoritario las costas en ambas instancias, incluyendo como beneficiario al interviniente voluntario.

La sentencia del Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina, por orden de formulación:

Salvo supuestos excepcionales, que no concurren en este caso, no procede imponer al demandante las costas del interviniente voluntario.

Dice el F.D. QUINTO que:

“…debemos analizar qué criterio de imposición de costas se aplica a un supuesto como el presente, de intervención voluntaria de un tercero que invoca tener interés en la desestimación de la demanda de impugnación, pero que por carecer de legitimación pasiva no fue demandado.

Al aproximarnos a la cuestión, no podemos perder de vista que el criterio que justifica la condena en costases la indemnidad de quien ha necesitado acudir al tribunal para restaurar su derecho, en caso de que sean estimadas todas sus pretensiones, o de quien ha sido llamado al proceso como demandado y ha tenido que oponerse para lograr su absolución.

Con carácter general, en un supuesto como este, en que la demanda debía ir dirigida contra la DGRN y la intervención del tercero ha sido voluntaria y justificada por un interés reflejo en la resolución del proceso de impugnación de la resolución de la DGRN, salvo que a la postre se advierta decisiva esta intervención para la desestimación de la demanda, esta desestimación de la demanda no conlleva la condena del demandante al pago de las costas del interviniente, aunque lo haya hecho para oponerse a la demanda, coadyuvando con la DGRN.

Excepcionalmente, podría entenderse decisiva la intervención del tercero para la desestimación de la demanda, por ejemplo, en caso de connivencia entre demandante y demandado. En estos casos excepcionales, podría estar justificado imponer al demandante las costas del interviniente”.

El administrador dimisionario debería haber requerido el levantamiento de acta notarial.

F.D. SEXTO.

3. “… la ley legitima al socio para solicitar la presencia del notario en la junta convocada, para que levante acta, pero no está legitimado para requerir el directamente la presencia del notario. Es una función que corresponde al administrador, que bajo la jurisprudencia citada «está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta”

“Si tenemos en cuenta que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta.”

El registrador debía tener en cuenta, en este caso, los documentos archivados, aunque no hubieran llegado a presentarse.

4. “Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición.

Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces yen aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

Por tanto, procede estimar la impugnación.

5. “En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN”.

Desde el punto de vista mercantil esta sentencia adquiere el valor de precisar las obligaciones del administrador de una sociedad que tiene que cesar o quiere cesar sin que haya otros que puedan ocuparse de cumplir su cometido, incluyendo entre dichas obligaciones la de atender, en el interregno, es decir mientras se nombra sustituto, a las necesidades de la gestión y representación de la sociedad.

Desde el punto de vista registral es importante que, frente al criterio restrictivo de la DG, se admite que, en aplicación del principio de legalidad, el registrador tenga en cuenta documentos directamente relacionados con el presentado a calificación, aunque sean distintos de éste y no consten presentados con independencia o aportados en el mismo asiento del documento calificado.

Desde el punto de vista del procedimiento registral la sentencia reviste interés en cuanto admite que el interesado en que se mantenga una calificación registral revocada por la Dirección General la impugne por el cauce del juicio ordinario, no del juicio verbal previsto en el art. 328.1 L.H. ni tampoco del previsto en el último párrafo del mismo artículo. La admisión de esta tercera alternativa no deja de representar una novedad cuya eficacia registral dependerá de que se anote preventivamente la demanda y se obtenga, como medida cautelar, la suspensión de la resolución revocatoria.

También tiene interés, desde el punto de vista del procedimiento registral, la consideración que uno de los párrafos transcritos del F.D. SEXTO atribuye al informe con el que el registrador elevó al Centro Directivo el recurso interpuesto.

En dicho párrafo se considera acreditado un hecho fundamental para la resolución del pleito: que el dimisionario no negó en su escrito de recurso haber desatendido el requerimiento del socio, como puso de relieve y tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla (art. 327 LH).

De este dato nos enteramos al leer la sentencia porque en la resolución de la Dirección General no consta el contenido del informe.

A mi juicio la consideración de que el informe del art. 327 de la Ley Hipotecaria tiene la función de explicar las razones por las que no considera que deba modificar la calificación negativa, pese a los argumentos esgrimidos en el recurso y, por tanto, debe ser tenido en cuenta a efectos de resolver, se aparta claramente de la doctrina de la DG que, pese al art 115 del Reglamento Hipotecario (que creo vigente en este aspecto, en su redacción previa a la STS. de 22 de mayo de 2000), atribuye a dicho informe una función meramente descriptiva de los trámites del procedimiento.

Si el Tribunal Supremo reconoce ese valor al informe del registrador, creo que el Centro Directivo debería acomodar su doctrina a esta declaración jurisprudencial, que, por otro lado, no deja de recoger lo que ha sido tradicional en la materia (de hecho el art. 506 del Reglamento Hipotecario sigue diciendo que el tercer ejercicio de la oposición para ingreso en el Cuerpo consistirá en calificar un documento y en la redacción del informe en defensa de la nota, en el tiempo máximo de seis horas).

3 de agosto de 2022.

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

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SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

(III) El tema del mes se dedica precisamente a comentar el extravagante y peligroso criterio sentado por la DGT respecto de la desheredación y preterición que colisiona frontalmente con los establecidos por la DGSJFP para estos supuestos.

Bando de la Huerta de Murcia 2016. Un
modo tradicional de obtener agua. Por Bertobarc90.

Informe Fiscal Junio 2022. Tributación de la desheredación injusta y la preterición: DGT «versus» DGSJFP

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INFORME ACTUALIDAD FISCAL JUNIO 2022

JAVIER MÁXIMO JUAREZ GONZÁLEZ. NOTARIO DE VALENCIA

PRESENTACIÓN.

El informe de este ya vencido mes de junio; demorado, entre otras cuestiones, por el necesario cumplimiento de mis obligaciones fiscales, se estructura en las tres partes clásicas:

(I) Normativa, en donde se rescata el DL 4/2022 de Baleares al introducirse modificaciones en los tipos impositivos en ITP y AJD y en las reducciones por adquisiciones «mortis causa» en el ISD.

(II) Jurisprudencia y doctrina administrativa, siendo especialmente destacables:

El el ISD, consulta de la DGT que reputa donación el reconocimiento de la desheredación injusta y de la preterición por los interesados en la sucesión.
En el IVA, sentencia del TS que reconoce la posibilidad de utilizar cualquier conducto notarial, incluida el acta de remisión de carta, para la modificación de las cuotas del IVA pendientes de cobro.
En el IRPF, consulta de la DGT sobre el tratamiento fiscal para el beneficiario de un pacto sucesorio con atribución patrimonial de presente en caso de transmitir el bien recibido en los cinco años siguientes.

Este informe se elabora con la colaboración de mi compañero JESUS BENEYTO FELIU, a quien agradezco su colaboración.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

ESQUEMA

PARTE PRIMERA, NORMATIVA

A) ESTADO.
.- Orden HFP/379/2022, de 28 de abril (BOE 4/5/2022) por la que se aprueban los modelos de declaración del IS y del IRNR correspondientes a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español.

B) BALEARES.
.- Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo (BOIB 31/3/2022) por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania. IRPF, ITP y AJD e ISD.

C) CANARIAS.

D) NAVARRA

E) PAÍS VASCO.

SEGUNDA PARTE. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, IRPF, IP.

.– CONSULTA DGT V0712-22, DE 174/2022. ISD, IRPF e IP: La exención en el IP y consiguiente reducción estatal en el Impuesto de Sucesiones de bienes comunes y exclusivos de uno de los cónyuges afectos a la actividad de arrendamiento que constituya actividad económica, de acuerdo al IRPF, es aplicable tanto en el IP de cada cónyuge como en la sucesión de cada uno de ellos. Sin embargo, si la persona contratada para el arrendamiento lo está al servicio de los bienes exclusivos de un cónyuge y de los comunes, no se cumple el requisito de dedicación a jornada completa.

B) ISD.

.- CONSULTA DGT V0579-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La desheredación considerada injusta por todos los interesados en la sucesión, así como el reconocimiento de la preterición, si no media resolución judicial, constituye donación de los sucesores resultantes del título sucesorio a favor del desheredado o preterido.

.- CONSULTA V0580-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La consolidación del usufructo por fallecimiento del usufructuario en el heredero del nudo propietario (el usufructuario sobrevivió al nudo propietario), debe tributar por el Impuesto de Sucesiones de acuerdo a la escala vigente al fallecimiento del causante, por el valor del usufructo, pero sin aplicar el tipo medio de gravamen y sin que pueda aplicarse el actual nudo propietario las reducciones pendientes que correspondían al primer nudo propietario.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V0806-22, DE 13/4/2022. AJD: El devengo de la modalidad de Documentos Mercantiles de AJD se verifica al momento de la emisión del documento sujeto, por lo que respecto a los pagarés, no se excluye su tributación por el hecho que con posterioridad al mismo se inserte la cláusula “no a la orden”.

D) IVA.

.- SENTENCIA TS 9/6/2022, ROJ STS 2431/2022. IVA: Para la modificación de la base imponible del IVA respecto de créditos por cuotas total o parcialmente incobrables, la exigencia de requerimiento notarial de pago se satisface con cualquier clase de comunicación a éste por conducto notarial, cualquier que sea la modalidad del acta extendida al efecto.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/01842/2019/00/00, DE 18/5/2022. IVA: La subrogación “interna” del destinario sin liberación del acreedor hipotecario en un crédito hipotecario del proveedor deudor inicial antes de la realización de la entrega de bienes o prestación de servicios, no constituye un supuesto de pago anticipado.

.- CONSULTA DGT V0416-22, DE 3/3/2022. IVA: El arrendamiento para su uso como vivienda turística por el promotor computa como arrendamiento a efectos de determinar si la transmisión ulterior queda sujeta y no exenta de IVA o sujeta y exenta.

.- CONSULTA DGT V0413-22, DE 3/3/2022. IVA: Tratándose de la transmisión de terrenos urbanos por personas físicas que han satisfecho gastos de urbanización, los mismos se constituyen en sujetos pasivos de IVA, siempre que la intención sea la enajenación a terceros. Del mismo modo los sucesores de las personas físicas titulares iniciales, siempre que su intención sea la misma.

E) IRPF.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/07287/2021/00/00, DE 26/4/2022. IRPF: Criterios para la aplicación de la regla de capitalización de beneficios en las transmisiones onerosas de participaciones en sociedades.

.- CONSULTA DGT V0771-22, DE 11/4/2022. IRPF: El adquirente de un inmueble por pacto sucesorio con atribución patrimonial de presente, si lo transmite en los cinco años siguientes a su adquisición, si el valor de adquisición de su transmitente es inferior al valor de su adquisición, se subroga en la fecha y valor de adquisición del transmitente y puede aplicar, en su caso, los coeficientes reductores de la DT 9ª LIPF.

F) IMPUESTO DE PATRIMONIO.

.- CONSULTA DGT V0878-22, DE 25/4/2022. IP: Los derechos consolidados en planes de pensiones de otros Estados de la UE, no disfrutan de exención en el IP pues no están previstos en el párrafo segundo del artículo 1.2 del TRLRPFP.

G) IIVTNU (“PLUSVALÍA MUNICIPAL”).

.- CONSULTA DGT V0881-22, DE 26/4/2022. IIVTNU: Para determinar la inexistencia de incremento de valor o aplicar el método individual de cálculo de la base imponible no cabe ni actualizar el valor de adquisición ni deflactar el valor de transmisión.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. TRIBUTACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN INJUSTA Y DE LA PRETERICIÓN: DGT “VERSUS” DGSJFP (ANTES DGRN).

(I) NOTAS BREVES SOBRE LA DESHEREDACIÓN Y LA PRETERICIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL.
1.- Las legítimas como título sucesorio que coexiste con el testamento.
2.- Referencia a la desheredación desde la perspectiva civil.
3.- Respecto de la preterición.

(II) LA CONSULTA DE LA DGT V0579-22, DE 21/3/2022: SI ESTAMOS ANTE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE DESHEREDACIÓN INJUSTA O PRETERICIÓN, ESTAMOS ANTE UNA DONACIÓN.

(III) CONCLUSIÓN CRÍTICA.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

DESARROLLO:

PARTE PRIMERA, NORMATIVA

A) ESTADO.

.- Orden HFP/379/2022, de 28 de abril (BOE 4/5/2022) por la que se aprueban los modelos de declaración del IS y del IRNR correspondientes a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021.

B) BALEARES.

.- Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo (BOIB 31/3/2022) por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania. IRPF, ITP y AJD e ISD.
(I) ITP y AJD:
a) Tipo del 0% en TPO aplicable a las transmisiones onerosas por actos entre vivos de vehículos clasificados con el distintivo ambiental de la Dirección General de Tráfico de cero emisiones.
b) Tipo del 2% en TPO aplicable a las transmisiones onerosas por actos entre vivos de vehículos clasificados con el distintivo ambiental de la Dirección General de Tráfico de vehículos ECO.
(II) ISD:
a) Reducción en adquisiciones “mortis causa” del 50% del valor del vehículo en adquisiciones por cónyuge, ascendientes o descendientes de un vehículo con clasificación ambiental de cero emisiones.
b) Reducción en adquisiciones “mortis causa” del 25% del valor del vehículo en adquisiciones por cónyuge, ascendientes o descendientes de un vehículo con clasificación ambiental ECO.

C) CANARIAS.
.- Decreto Ley 5/2022, de 28 de abril (BOC 3/5/2022), de medidas urgentes para la agilización administrativa y la planificación, gestión y control de los fondos procedentes del Instrumento Europeo de Recuperación denominado «Next Generation EU» en el ámbito de la Agencia Tributaria Canaria.

D) NAVARRA

.- Ley Foral 14/2022, de 12 de mayo (BON 26/5/2022), de modificación de la Ley Foral 18/2021, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2022.

.- Decreto Foral Legislativo 3/2022, de 18 de mayo (BON 26/5/2022), de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 7/2022, de 26 de abril (BOTHA 4/5/2022), del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 1/2022, de 1 de febrero, que aprobó medidas tributarias en el ámbito energético y otras medidas tributarias.

.- VIZCAYA. Decreto Foral Normativo 3/2022, de 10 de mayo (BOV 19/5/2022), por el que se modifica el Decreto Foral Normativo 1/2022, de 8 de febrero, por el que se modifica la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del IVA y por el que se prorrogan determinadas medidas tributarias en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

SEGUNDA PARTE. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, IRPF, IP.

.- CONSULTA DGT V0712-22, DE 174/2022. ISD, IRPF e IP: La exención en el IP y consiguiente reducción estatal en el Impuesto de Sucesiones de bienes comunes y exclusivos de uno de los cónyuges afectos a la actividad de arrendamiento que constituya actividad económica, de acuerdo al IRPF, es aplicable tanto en el IP de cada cónyuge como en la sucesión de cada uno de ellos. Sin embargo, si la persona contratada para el arrendamiento lo está al servicio de los bienes exclusivos de un cónyuge y de los comunes, no se cumple el requisito de dedicación a jornada completa.

“HECHOS: La consultante es propietaria de varios inmuebles a título individual y copropietaria de varios inmuebles junto con su cónyuge, con el que está casado en régimen de gananciales. Algunos de dichos inmuebles se encuentran alquilados, generando en la actualidad rendimientos del capital inmobiliario a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Se plantea la consultante desarrollar una actividad económica de arrendamiento de inmuebles sobre los inmuebles referidos y otros nuevos que pueda adquirir o construir. A efectos de lo cual, aparte de su gestión, contrataría a una persona con contrato laboral y a jornada completa para la gestión de los arrendamientos. El empleado sería el hijo de la consultante, que no convive con ella.

Hasta el momento de su jubilación la consultante trabajó como empleada en la farmacia de su marido. Actualmente, va a abandonar el régimen de jubilación para dedicarse a la explotación de los inmuebles, aunque no descarta trabajar con el marido a tiempo parcial. En cualquier caso, los ingresos de la actividad de arrendamiento supondrán su mayor fuente de renta.

CUESTIÓN: Se consulta si la actividad de arrendamiento que se plantea realizar tendría la naturaleza de actividad económica a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Asimismo se consulta si los inmuebles arrendados estarían exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio y si a su transmisión hereditaria le resultaría de aplicación la reducción por transmisión de empresas en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

CONTESTACIÓN:

(…) “A) IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO E IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES”.

(…) “A este respecto, siempre que uno de los cónyuges ejerza la actividad de forma habitual, personal y directa y la misma constituya su principal fuente de renta –es decir, que al menos el 50 por 100 del importe de su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas provenga de rendimientos netos de la actividad económica de que se trate, de acuerdo con lo exigido por el artículo 3.1 del R.D. 1704/1999, de 5 de noviembre (B.O.E. del 6 de noviembre) -, la exención en el impuesto patrimonial alcanzará no solo a sus bienes y derechos afectos sino también a aquellos, también afectos, que sean comunes a ambos miembros del matrimonio.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 12 de marzo y 10 de junio de 2009, declaró que la existencia de pensión de jubilación es cuestión ajena a la normativa tributaria por lo que, si concurren los requisitos legales establecidos para el beneficio tributario, la percepción de aquella no es obstáculo para la procedencia de este.

Por lo tanto, si concurren los requisitos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda calificarse como económica por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y esta actividad constituye el medio de vida de la consultante, ejerciéndose de forma habitual y directa por sí misma, adoptando personalmente las decisiones gerenciales necesarias para el desenvolvimiento de dicha actividad y siendo su principal fuente de renta, no afectará a la aplicación de la exención de los inmuebles afectos a la actividad el hecho de que la consultante desempeñe de forma habitual, personal y directa la actividad de arrendamiento y obtenga rendimientos por trabajar en otro establecimiento.

Respecto a los inmuebles que no están arrendados pero puestos a disposición de arrendar y a la cuestión de si tienen derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, en cualquier caso, tal y como también resulta de la remisión que hace al IRPF el artículo y apartado antes reproducido, la afectación de los inmuebles a una actividad exige que sean necesarios para la obtención de rendimientos, cuestión que, en principio, no parece quedar subordinada a su efectivo arrendamiento, pero que, por su naturaleza fáctica, ha de valorarse por el órgano gestor que corresponda”.

(…) “La consultante plantea si, una vez en ejercicio de la actividad de arrendamiento de inmuebles por su parte, falleciera la consultante o su cónyuge, si el fallecimiento de cualquiera de los dos daría lugar a la aplicación, a favor de sus herederos, de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, respecto de aquellos bienes que, afectos a la actividad empresarial de arrendamiento, se integrasen en el correspondiente caudal relicto.

La reducción que establece el artículo 20.2.c) de la LISD, exige como requisito previo que el causante resulte exento en el Impuesto sobre el Patrimonio. Como se ha dicho anteriormente, siempre que uno de los cónyuges ejerza la actividad de forma habitual, personal y directa y la misma constituya su principal fuente de renta, la exención en el Impuesto patrimonial alcanzará no solo a sus bienes y derechos afectos sino también a aquellos, también afectos, que sean comunes a ambos miembros del matrimonio.

En consecuencia, en la hipótesis de fallecimiento del marido de la consultante, el valor de los bienes comunes afectos a la actividad de arrendamiento que corresponda al causante de resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales, tendrá derecho a la exención en el Impuesto Patrimonial y, por consiguiente, a la reducción en el impuesto sucesorio, en el bien entendido de que se cumplan los restantes requisitos establecidos tanto en el propio artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991 como en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987.

En caso de fallecimiento de la consultante, el valor de sus bienes privativos afectos a la actividad de arrendamiento y el valor de los bienes comunes afectos a la actividad de arrendamiento que le corresponda a la causante de resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales tendrán derecho a la exención patrimonial y, por consiguiente, a la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en el bien entendido, se insiste, de que se cumplan los restantes requisitos establecidos tanto en el propio artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991 como en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987”.

(…) “B) IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS”

(…) De acuerdo con la información facilitada, la consultante es propietaria de diversos inmuebles, algunos como propietaria única y otros conjuntamente con su cónyuge”.
En definitiva, no existe posibilidad de afectar a su actividad individual de arrendamiento los bienes que posee en régimen de copropiedad y viceversa. Estos últimos bienes generarán o no rendimientos de actividad empresarial sólo si la comunidad integrada por sus copropietarios cumple los requisitos del artículo 27.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
De acuerdo con lo manifestado por la consultante, el empleado contratado se dedicaría a la gestión de los arrendamientos correspondientes a todos los inmuebles, tanto los correspondientes a la comunidad existente, como los que pertenecen de forma individual a la consultante, por lo que no se cumpliría el requisito de dedicación exclusiva, y por tanto, las actividades de arrendamiento correspondientes a la comunidad y a los inmuebles de titularidad individual no tendrían la naturaleza de actividades económicas.

B) ISD.

“HECHOS: De acuerdo con la doctrina de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública manifestada en diversas resoluciones, es posible que, en los supuestos de preterición y en los supuestos de desheredación, los interesados puedan alcanzar un acuerdo transaccional o en la partición, prescindiendo de la acción judicial necesaria que prive de eficacia el contenido patrimonial de un testamento por perjudicar al preterido o al desheredado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 814 y 851 del Código Civil.

CUESTIÓN: Si lo percibido por el preterido o por el desheredado como consecuencia de un acuerdo extrajudicial con el resto de herederos ha de tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como una transmisión «mortis causa» o, por el contrario, como una transmisión lucrativa «inter vivos».

CONTESTACIÓN:
(…) Por lo tanto, en su doctrina, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública reconoce la validez y eficacia de los acuerdos extrajudiciales de los afectados en los supuestos de preterición y desheredación en un testamento, a través de los cuales, se conviene realizar una distribución y adjudicación de los bienes distinta de la prevista en el testamento.

Desde el punto de vista de la tributación que implica la distribución de los bienes derivada de estos acuerdos, este Centro Directivo, en la resolución a la consulta vinculante V1514-11 de 10 de junio de 2011, analizó esta cuestión, al plantearse un supuesto de desheredación de uno de los hijos en el testamento, decidiendo el resto de herederos atribuir al hijo desheredado la legítima estricta. En la consulta citada se resolvió lo siguiente:

“Si la desheredación fue hecha sin expresión de causa o por alguna que no fuera de las antes mencionadas, la interpretación conjunta de los artículos 849 y 851 del Código Civil conduce a entender que, no teniendo plena validez tal disposición testamentaria, la parte de la legítima estricta correspondiente al desheredado entra en su patrimonio directamente del causante, por lo que la tributación procedería como operación sucesoria. Por el contrario, si la desheredación fue hecha con expresión de alguna de las causas antedichas y, no obstante, los restantes coherederos y cónyuge pretenden transmitir su parte de legítima al desheredado significaría, con independencia de las motivaciones que les impulsen, la renuncia gratuita a favor de persona determinada de un derecho integrado en sus respectivos patrimonios, por lo que estaríamos ante una adquisición “inter vivos” y, por ende, la transmisión debería tributar como donación.”

En el presente escrito de consulta, se hace referencia a aquellos supuestos que tienen lugar cuando la desheredación se realiza expresando una de las causas previstas en el Código Civil pero los herederos no pueden probar la certeza de la causa indicada al ser negada por el desheredado, llegando todos los afectados a un acuerdo para realizar una distribución de los bienes distinta de la prevista en el testamento. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la adquisición de bienes derivada de dicho acuerdo será una adquisición lucrativa inter vivos, pues se deriva del acuerdo extrajudicial realizado entre las partes, no de la aplicación directa del Código Civil por carecer de validez la disposición testamentaria, como sí sucedería cuando la desheredación se realice sin expresión de la causa o por alguna de las causas no previstas en el Código Civil. Por, lo tanto, esta adquisición tributará conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

La misma contestación procede para los supuestos de preterición, a los que también se refiere el escrito de consulta. Según la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de agosto de 2018, antes mencionada, la preterición errónea o no intencional no genera como efecto inmediato, automático y “ex lege” el de la nulidad de la institución de herederos, por lo que el acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias, implicará la adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo “inter vivos”, lo que supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD” .

“HECHOS: La abuela del consultante falleció en el año 2011. El único bien que tenía era un inmueble en sociedad de gananciales. El marido, abuelo del consultante, heredó el usufructo vitalicio de la mitad del inmueble y sus cinco hijos la nuda propiedad. En el año 2021 falleció el padre del consultante, heredando el consultante la nuda propiedad de la décima parte del inmueble. Actualmente, ha fallecido el abuelo del consultante por lo que éste va a consolidar el dominio sobre la décima parte del inmueble.

CUESTIÓN: Tributación de la consolidación del dominio”.

CONTESTACIÓN:

(…) “Por lo tanto, debe atenderse a la norma recogida en el apartado 3 del artículo 51 del RISD, según la cual, al consolidarse el dominio no en el nudo propietario original (que era el hijo del usufructuario y padre del actual nudo propietario), sino en el nuevo nudo propietario, éste habrá de tributar por el porcentaje del valor total de la vivienda que le falte al consultante por liquidar para completar el 100 por 100 de lo adquirido cuando falleció el primer nudo propietario. La escala de gravamen aplicable será conforme al título por el que se desmembró el dominio, que, dado que la desmembración se produjo mediante el fallecimiento de la abuela, fue el de la modalidad de sucesiones del ISD. Es decir, se aplicará la escala de gravamen del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones existente en el momento de la extinción del usufructo, que es cuando el consultante consolida el dominio, sobre el porcentaje del valor total de los bienes por el que no se le liquidó (la parte de la base imponible que dejó de tributar cuando heredó la nuda propiedad por el fallecimiento de su padre), sin que pueda aplicarse las reducciones pendientes del primer nudo propietario ya que dichas reducciones solo son aplicables en caso de que se consolidara el usufructo en el primer nudo propietario”.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V0806-22, DE 13/4/2022. AJD: El devengo de la modalidad de Documentos Mercantiles de AJD se verifica al momento de la emisión del documento sujeto, por lo que, respecto a los pagarés, no se excluye su tributación por el hecho que con posterioridad al mismo se inserte la cláusula “no a la orden”.

“HECHOS: En el tráfico habitual de la entidad consultante reciben habitualmente pagarés de sus clientes como forma de pago y, en numerosas ocasiones, estos vienen barrados con la leyenda «no a la orden». En otras ocasiones es la consultante la que, al recibirlos, estampa dicha leyenda renunciando a los derechos de venta, endoso, etc. que ello implica
Desde hace unos meses una entidad bancaria pretende liquidar el timbre del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en todos los pagarés con sello «no a la orden», independientemente de quien lo haya puesto en el documento.

CUESTIÓN: Confirmación de que la cláusula estampada por sello o escrita a mano implica que el documento no podrá ya tramitarse «a la orden» y por tanto no procede la liquidación del impuesto”.

CONTESTACIÓN:
(…) Ahora bien, para resolver la cuestión planteada por la consultante, debe tenerse en cuenta el devengo del impuesto. a este respecto, el artículo 49 del TRLITPAJD, que determina lo siguiente:

«Artículo 49.
1. El impuesto se devengará: (…)
b) En las operaciones societarias y actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen.».
Conforme a este último precepto, en la emisión de pagarés, el impuesto se devenga el día de su formalización. Por lo tanto, si en ese momento el pagaré no incluye la cláusula “no a la orden”, se devengará el ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos documentados, documentos mercantiles. El hecho de que posteriormente se incluya en el pagaré la cláusula “no a la orden” no anula el devengo anterior.

CONCLUSIÓN:
ÚNICA. Un pagaré con la cláusula «no a la orden» no realiza función de giro y estará no sujeto a la modalidad actos jurídicos documentados, documentos mercantiles, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Ahora bien, dicha cláusula debe constar en el pagaré en el momento de su emisión. En caso contrario, se entenderá que el pagaré realiza función de giro, con el consiguiente devengo del ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos documentados, documentos mercantiles”.

D) IVA.

(…) “Por su parte, en el fundamento juicio quinto, en el que se contiene la jurisprudencia que establecemos, afirmamos que la consecuencia necesaria de lo argumentado es:
1) El artículo 80. Cuatro, regla 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe interpretarse en el sentido de que el requisito legal de que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante requerimiento notarial al deudor se satisface con cualquier clase de comunicación a éste por conducto notarial, cualquier que sea la modalidad del acta extendida al efecto.
2) No se precisa, para la observancia de tal requisito, el empleo de fórmula especial alguna que singularice unas clases de actas notariales en menoscabo de otras.
3) La exigencia de cumplimiento de requisitos formales extremos, rigurosos o del empleo de fórmulas solemnes, contradice el principio de neutralidad del IVA, por el que el sujeto pasivo -máxime en supuestos ajenos a fraude o evasión fiscal- no debe afrontar con sus propios recursos la carga del IVA que corresponde a terceros.
4) Aun cuando, a efectos dialécticos, aceptáramos que no haber intimado al pago al deudor mediante una concreta modalidad de acta notarial, contraría una imaginaria obligación tributaria -interpretando inflexible e implacablemente el precepto legal y la Directiva a que da desarrollo y aplicación interna-, debe además traerse a colación el principio, capital en materia fiscal armonizada, del predominio de la forma sobre el fondo, de suerte que habría que acreditarse, por la Administración, además, que los objeto de intimación al pago notarialmente practicada, no son incobrables”. (…)

Asunto:
IVA. Devengo. Pagos anticipados. Art 75. Dos LIVA. Subrogación del destinatario de la operación en el crédito hipotecario del proveedor o prestador antes de producirse el hecho imponible, pero sin tener efectos liberatorios del deudor primitivo frente al acreedor.

Criterio:
Teniendo que en cuenta que estamos ante una regla excepcional y por tanto de aplicación restrictiva, así como los requisitos o condiciones que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige para que exista un pago anticipado que dé lugar a la exigibilidad del impuesto, se considera que cuando existe una asunción de deuda anterior al momento de la realización del hecho imponible, sin que tenga efectos liberatorios para el deudor primitivo no hay cobro y, por tanto, no resulta de aplicación la regla de los pagos anticipados.

Reitera el criterio del RG: 00-02198-2016, de 19 de abril de 2018.

“HECHOS: La consultante es una persona física que va adquirir una vivienda de una sociedad promotora de la misma, habiéndose encontrado arrendada a terceras personas con carácter previo a la transmisión en virtud de contratos de alquiler vacacional.

CUESTIÓN: Tratamiento de la transmisión del inmueble a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido”.

CONTESTACIÓN:
(…) “En consecuencia, la compraventa por la cual la consultante adquirirá la propiedad de la vivienda no tendrá la consideración de primera entrega de edificación efectuada por su promotor si la utilización de la misma realizada por dichos arrendatarios lo hubiera sido por un plazo igual o superior a dos años de forma ininterrumpida y como, así parece deducirse del escrito de consulta, no se tratará de contratos de arrendamiento con opción de compra suscritos por el promotor con los arrendatarios.
No obstante, de la información aportada en el escrito de consulta parece que los arrendamientos previos a la transmisión de la vivienda no lo han sido de forma ininterrumpida por plazo igual o superior a dos años de manera que, a falta de otros elementos de prueba, dicha transmisión tendría la consideración de primera entrega y se encontraría sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Este mismo criterio se recoge en la doctrina reiterada de este Centro directivo, por todas, y respecto de un supuesto similar al planteado, la contestación vinculante de 1 de octubre de 2019, número V2690-19”. (…)

“HECHOS: La persona física consultante, junto a su cónyuge, está sopesando adquirir una parcela urbana con el propósito de construir un inmueble que constituya la residencia habitual de ambos. Los transmitentes son personas físicas propietarias en distintos porcentajes de la finca, la cual va a ser segregada con el propósito de quedarse con algunas parcelas los propietarios y vender el resto.

CUESTIÓN: Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de la parcela objeto de consulta. En caso afirmativo, aplicabilidad del tipo impositivo del 10 por ciento a la compra de la parcela, al equipararse a otras modalidades de adquisición de una vivienda nueva, en virtud de lo establecido en, entre otras, la resolución de la Dirección General de Tributos V0531-16”.

CONTESTACIÓN:
(…) “3.- Del escrito de la consulta, el propio consultante afirma que la propiedad de la finca parece corresponder a varios titulares en porcentajes diferentes, por lo que bien pudiera tratarse (según él) de que la misma ha sido transmitida anteriormente a sus herederos o causahabientes por sus anteriores titulares.
En relación con las actuaciones de urbanización y reparcelación de terrenos por quienes no tenían previamente a la realización de las mismas la condición de empresarios o profesionales, constituye doctrina reiterada de este Centro directivo que los propietarios de los terrenos afectados por la unidad de ejecución no se convierten en empresarios o profesionales mientras no se les incorporen los costes de urbanización de dichos terrenos.
Por tanto, la persona física que con anterioridad al proyecto de actuación urbanística no ostentaba la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido adquiere, en principio, esta consideración desde el momento en que se incorporan los costes de urbanización al terreno propiedad de la misma, que será en el que se pague la primera derrama correspondiente a la prestación de los servicios de urbanización.
En todo caso, es importante señalar que la condición de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título de los terrenos que se urbanizan. Si falta este ánimo, la consideración de empresario o profesional quebrará y las operaciones se realizarán al margen del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Según la descripción de hechos contenida en el escrito de consulta, las personas físicas titulares de las parcelas habían satisfecho en el pasado cuotas de urbanización, por lo que, según los criterios manifestados anteriormente, podrían haber adquirido desde ese momento la condición de empresarios o profesionales.
Siguiendo con el argumento esgrimido por el consultante, en caso de haberse producido una adquisición por herencia por parte de algunos causahabientes, podría darse el caso de que quienes satisficieron esos costes de urbanización hubiesen sido los titulares originales de la finca.
En este caso, los actuales propietarios de las parcelas que no soportaron de manera directa los costes de urbanización pero que se han subrogado en la posición del causante al haber heredado sus cuotas de propiedad de la parcela ya urbanizada, tendrán también la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto siempre que, desde la adquisición de dichas cuotas de propiedad, hubiesen tenido la intención de destinarlas a la promoción inmobiliaria, venta, cesión o adjudicación por cualquier título de las mismas.
Por tanto, la mera subrogación de los causahabientes en la titularidad de las cuotas de propiedad producida como consecuencia de la herencia no determina la adquisición de la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto.
Será necesario que en el momento en el que adquieren las cuotas de titularidad, los referidos causahabientes tengan la intención de intervenir en el mercado en los términos señalados en el referido artículo 5 de la Ley 37/1992, lo que podrá acreditarse, en su caso, por el interesado mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho.
En estas circunstancias, si los transmitentes de la parcela tuvieran la condición de empresario o profesional en los términos expuestos, su venta constituiría una entrega de bienes sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este sentido se manifestó este Centro directivo en contestación de 3 de abril de 2019, con número V0752-19”. (…)

E) IRPF.

Criterios:
No es de aplicación la regla de determinación del valor de transmisión por el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto establecida en el artículo 37.1b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, cuando, al haberse constituido la sociedad participada en el primer o segundo ejercicio social cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto, a esta última fecha no se disponen de los resultados de «los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto» del citado art. 37.1 b) LIRPF (unificación de criterio).
Sí es de aplicación la regla de determinación del valor de transmisión por el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto establecida en el artículo 37.1 b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, cuando la sociedad participada hubiera estado inactiva no obteniendo pérdida o beneficio en alguno o algunos de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto, debiéndose tomar como resultado nulo el del ejercicio o ejercicios en que hubiera estado inactiva, y a continuación promediando por tres (unificación de criterio).

“HECHOS: Indica el consultante que por pacto sucesorio de definición su madre le va a donar un edificio que ella había adquirido en 1970.

CUESTIÓN: En caso de transmisión del inmueble por el beneficiario antes del transcurso de los cinco años (o del fallecimiento de la causante), se pregunta si la subrogación en la posición de la causante permitiría la aplicación de los coeficientes de reducción de la disposición transitoria novena de la Ley 35/2006”.

CONTESTACIÓN:

(…) “Por tanto, respecto a cuál es el valor de adquisición del inmueble que el consultante va a recibir por pacto sucesorio de definición, a efectos de determinar la ganancia o pérdida patrimonial resultante de una futura venta que se realizase antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento de la causante (si fuera anterior al transcurso de dicho plazo), con la aplicación de la normativa transcrita el beneficiario se subrogará en la posición de la causante —en cuanto al valor y fecha de adquisición del inmueble— cuando este valor fuera inferior al resultante de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando se efectúo la transmisión mediante pacto sucesorio. De no resultar aplicable la norma de subrogación recogida en el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley del impuesto —por no cumplirse los términos para su operatividad— el valor de adquisición a tener en cuenta será el resultante de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando se efectúo la transmisión mediante pacto sucesorio el que haya que tomar como importe real por el que se ha producido su adquisición.

Dicho lo anterior, en cuanto a si la condición de subrogado del beneficiario en la posición de la causante —respecto al valor y fecha de adquisición de los bienes— le abre la posibilidad de acogerse al régimen transitorio aplicable a las ganancias patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994 que pudiera haber aplicado el subrogante procede contestar afirmativamente, pues la subrogación del beneficiario se concreta tanto en el valor como en la fecha de adquisición, por lo que si esta fecha fuera anterior a 31 de diciembre de 1994 sí resultará operativo este régimen transitorio para el beneficiario. En este punto, procede mencionar que la finalidad de la modificación normativa introducida en la Ley del Impuesto por la Ley 11/2021 se explicaba así en su Preámbulo:

“De esta forma se impide una actualización de los valores y fechas de adquisición del elemento adquirido que provocaría una menor tributación que si el bien hubiera sido transmitido directamente a otra persona o entidad por el o la titular original”.

F) IMPUESTO DE PATRIMONIO.

“HECHOS: El consultante, residente fiscal en España, constituyó un plan de pensiones con una entidad domiciliada en Malta, regulado por las normas de dicho país.

CUESTIÓN:
– Si, al tratarse de un plan de pensiones constituido en un Estado Miembro de la Unión Europea distinto de España, podría aplicarse la exención prevista en el artículo 4. Cinco de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, por tratarse de un plan de pensiones regulado por la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo.
– En caso afirmativo, qué es lo que tendría que estar regulado por la Directiva (UE) 2016/2341, el plan de pensiones o la entidad que regula el plan. Asimismo, qué sucedería si el plan contratado no está expresamente regulado por la mencionada Directiva, pero si por la normativa interna del Estado Miembro que viene a transponer la misma.
.- -Si, en el caso de planes de pensiones constituidos en otros Estados Miembros de la UE, podrían quedar exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio cuando permitan aportaciones superiores a las indicadas en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 13 de diciembre”.

CONTESTACIÓN:

(…) ”Por lo que se refiere a la exención prevista en el artículo 4.Cinco a) de la LIP de los “derechos consolidados” y “derechos económicos” relativos a un “plan de pensiones”, el término “plan de pensiones” no aparece definido en la Ley del impuesto, por lo que conforme al artículo 12.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) habrá que acudir a su sentido jurídico contenido en otras normas. Por tanto, para definir lo que debe entenderse por planes de pensiones a efectos de la LIP, resulta procedente acudir a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.2 del TRLRPFP, que establece lo siguiente:
«Queda reservada la denominación de »plan de pensiones», así como sus siglas, a los regulados en los Capítulos I a III de esta Ley, sin perjuicio de los previstos en la Sección segunda de su Capítulo X, sujetos a la legislación de otros Estados miembros.” La interpretación de esta remisión, como la de cualquier texto legal, debe realizarse bajo la consideración de que el criterio primario de inteligencia legal es el tenor literal, el cual deberá completarse con la finalidad de la norma y la conexión de todos los preceptos (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991; ROJ: STS 11086/1991 y STS 3801/1991).
En consecuencia, y como ha señalado este centro directivo en reiteradas resoluciones de la Dirección General de Tributos en respuesta a consultas vinculantes (V1049-19, de 16 de mayo de 2019; por todas) “ (…) cuando la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio establece la exención de los derechos consolidados de los partícipes y los derechos económicos de los beneficiarios en un plan de pensiones, se refiere únicamente a los planes de pensiones regulados en los capítulos I a II del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones así como a los previstos en la Sección segunda de su Capítulo X (fondos de pensiones de empleo españoles en otros Estados miembros) sujetos a la legislación de otros Estados miembros. (…)”. Por lo tanto, siempre que el plan de pensiones cumpla los requisitos de la normativa mencionada anteriormente, podrá beneficiarse de la exención del artículo 4.Cinco.a) de la LIP. En caso contrario, no podrá disfrutar de dicho beneficio fiscal, pues ello supondría una aplicación analógica de la norma, prohibida por el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).
En el presente caso, el escrito de consulta se refiere a un plan de pensiones constituido con una entidad domiciliada en Malta y sujeto a la legislación de dicho país, por lo que, en principio, no se cumplirían los requisitos mencionados. Por lo tanto, no se podrá beneficiar de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, puesto que en la LIP no se recoge expresamente dicha posibilidad, a diferencia de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la que en varios de sus preceptos se hace referencia expresamente a los planes de pensiones regulados en la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a actividades y supervisión de fondos de pensiones de empleo.
Por último, en cuanto al resto de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, no procede su contestación, al partir todas ellas de la premisa de la exención de los planes de pensiones regulados por la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo.

G) IIVTNU (“PLUSVALÍA MUNICIPAL”).

“HECHOS: El consultante va a vender un piso que adquirió por compraventa en 2005.

CUESTIÓN: Para realizar el cálculo por estimación «real» del IIVTNU ¿puede aplicar al valor de adquisición inicial el incremento producido por la inflación acumulada en el periodo de tenencia del inmueble, o, alternativamente, puede deflactar el precio de la venta por aplicación de dicha inflación?”

CONTESTACIÓN:

(…) “En consecuencia, como valor de adquisición del terreno, a efectos de los artículos 104.5 y 107.5 del TRLRHL, se tomará el valor de adquisición que conste en el título que documente tal adquisición (por lo general, la escritura pública de adquisición), aplicando, en su caso, la proporción que represente en la fecha de devengo del impuesto el valor catastral del terreno respecto del valor catastral total; salvo que el valor comprobado por la Administración tributaria sea mayor. No se computan los gastos o tributos que graven la operación de adquisición.

Dado que el artículo 104.5 del TRLRHL se refiere al “valor que conste en el título que documente la operación”, únicamente podrá tomarse el valor de adquisición que conste en la escritura pública u otro título que documente tal adquisición, sin que se pueda incrementar dicho valor de adquisición en el importe de los gastos o tributos que graven la operación de adquisición, ni actualizar dicho valor de adquisición con el IPC o cualquier otro índice referido al período de tiempo de tenencia del bien inmueble.

La ley reguladora del IIVTNU no permite la actualización del valor de adquisición del terreno, ya sea con el IPC o cualquier otro índice. Y tampoco permite la deflactación del valor de transmisión.

En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 1689/2020, de 9 de diciembre de 2020 (recurso de casación 6386/2017), que, aunque referida a las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017 y 126/2019, el criterio continúa siendo válido en cuanto que se pronuncia respecto del cálculo de la ganancia o pérdida real obtenida por el sujeto pasivo en la transmisión de un inmueble”. (…)

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. TRIBUTACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN INJUSTA Y DE LA PRETERICIÓN: DGT “VERSUS” DGSJFP (ANTES DGRN).

(I) NOTAS BREVES SOBRE LA DESHEREDACIÓN Y LA PRETERICIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL.

1.- Las legítimas como título sucesorio que coexiste con el testamento.

Sin que valga la pena entrar en relato de normativa aplicable podemos resumir las legítimas como un reconocimiento por ministerio de ley de derechos sucesorios imperativos a favor de determinados parientes próximos del testador que suponen una limitación a la libertad de testar y se imponen al testamento que las vulnere.

Por tanto, es un título sucesorio “ex lege” que convive con el testamento en su redacción y lo modula y ajusta en su ejecución.

2.- Referencia a la desheredación desde la perspectiva civil.

Simplificadamente podemos sintetizar la desheredación como la privación por testamento de la legítima a un legitimario por causa tasada por la ley (arts. 848 y 849 CC). Y ampliando en lo que aquí importa:
.- La desheredación sólo priva de la legítima al legitimario, pero no a su estirpe a la que le corresponde «per saltum» la legítima estricta del desheredado. Así resulta del art. 857 y ratifica la resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2012.
.- Y el art. 850 del CC atribuye la carga de la prueba de la procedencia de la desheredación a los herederos si es contradicha por el desheredado.

Siendo cada vez más frecuente, tanto el TS como la DGSJFP han perfilado los contornos de la institución, considerando que es plenamente válido y eficaz el reconocimiento extrajudicial de la desheredación injusta y consiguiente recobro de la legítima estricta por el desheredado, si bien con las debidas cautelas a fin de no lesionar derechos (por todas, resolución DGSJFP de 20/9/2021).

3.- Respecto de la preterición.

A la preterición se refiere el art. 814 del CC, que supone la omisión de un legitimario, de tal forma que el testador no respeta su legítima y:
a) Es errónea o no intencional cuando se presume que el testador ignoraba la existencia del legitimario.
b) Es intencional cuando el testador, a sabiendas de la existencia del legitimario, prescinde voluntariamente de reconocerle su legítima en el testamento.

Y ello, obviamente tiene las consiguientes alteraciones en las atribuciones patrimoniales establecidas en el testamento, en los términos que el propio art. 814 establece.

Pero lo que aquí importa es que la preterición y sus efectos patrimoniales derivados de la misma puede ser apreciada y ejecutada por los sucesores testamentarios y el preterido, sin necesidad de intervención judicial, igualmente con las debidas garantías de evitar lesiones a terceros sin su concurrencia (resoluciones DGRN de 4 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2001 y 2 de agosto de 2018.

(II) LA CONSULTA DE LA DGT V0579-22, DE 21/3/2022: SI ESTAMOS ANTE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE DESHEREDACIÓN INJUSTA O PRETERICIÓN, ESTAMOS ANTE UNA DONACIÓN.

Así, tras reconocer expresamente que: “Por lo tanto, en su doctrina, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública reconoce la validez y eficacia de los acuerdos extrajudiciales de los afectados en los supuestos de preterición y desheredación en un testamento, a través de los cuales, se conviene realizar una distribución y adjudicación de los bienes distinta de la prevista en el testamento”.

Afirma:
“En el presente escrito de consulta, se hace referencia a aquellos supuestos que tienen lugar cuando la desheredación se realiza expresando una de las causas previstas en el Código Civil pero los herederos no pueden probar la certeza de la causa indicada al ser negada por el desheredado, llegando todos los afectados a un acuerdo para realizar una distribución de los bienes distinta de la prevista en el testamento. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la adquisición de bienes derivada de dicho acuerdo será una adquisición lucrativa inter vivos, pues se deriva del acuerdo extrajudicial realizado entre las partes, no de la aplicación directa del Código Civil por carecer de validez la disposición testamentaria, como sí sucedería cuando la desheredación se realice sin expresión de la causa o por alguna de las causas no previstas en el Código Civil. Por, lo tanto, esta adquisición tributará conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

La misma contestación procede para los supuestos de preterición, a los que también se refiere el escrito de consulta. Según la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de agosto de 2018, antes mencionada, la preterición errónea o no intencional no genera como efecto inmediato, automático y “ex lege” el de la nulidad de la institución de herederos, por lo que el acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias, implicará la adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo “inter vivos”, lo que supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

Donaciones obviamente de quienes ven reducidos sus derechos establecidos en el título sucesorio a favor del que recibe su legítima por ministerio de la ley.

(III) CONCLUSIÓN CRÍTICA.

La DGT no puede al aplicar un tributo cuyo hecho imponible es esencialmente jurídico, sin sustento normativo fiscal específico, separarse de los criterios sentados en el ámbito civil por un órgano administrativo al menos del mismo rango, con repercusiones tributarias muy graves. Reconducir las legítimas a donación es ignorar el derecho de sucesiones y el propio tributo.

No es la primera vez, las extinciones de condominio han sido una buena prueba. Deseo, aunque no lo creo, que sea la última. Entre tanto disfruta del “imperium”, más su “auctoritas” no deja de mermar. Al final, siempre queda la “potestas” de la jurisprudencia.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

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PÁGINAS POR IMPUESTOS: GENERAL – ISD – ITPAJD – IRPF – IVA – PLUSVALÍA

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ, NUEVO MIEMBRO DEL EQUIPO DE REDACCIÓN DE NYR

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Costa de Llanes. Por Javier Máximo Juárez.

Sobre la vejez y el derecho: Figuras jurídicas para tener en cuenta

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SOBRE LA VEJEZ Y EL DERECHO

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

Dejó escrito CICERÓN hace más de dos mil años que “el fin óptimo de la vida es aquel en el que, con la cabeza en plenas facultades y los sentidos en funcionamiento, la propia naturaleza disuelve lo que ella misma ha unido“, sabias palabras que expresaban el desiderátum de que la vida concluya cuando corresponda según la naturaleza y en pleno uso de nuestros sentidos y de nuestro intelecto.

Todos nos congratulamos del aumento espectacular de la esperanza de vida y, como señala STEVEN PINKER, no solo en los países desarrollados. La medicina y la educación sanitaria lo han facilitado.

Claro que tampoco se trata sólo de vivir más años sino de vivir en mejores condiciones, no a modo del mito griego TITONO al que Zeus concedió el don de la inmortalidad y no el de la eterna juventud y cuya existencia postrera fue un suplicio. Vivir más y vivir mejor.

Pero la prolongación de la vida plantea una problemática específica, por un lado, respecto de las necesidades, y por otro respecto de las “capacidades y aptitudes” específicas de las personas en esa situación.

Todos sabemos que cada vez es más elevado el porcentaje de población mayor y que cada vez van a representar un sector más numeroso de nuestra sociedad. Tenemos una realidad social distinta a la de hace años y el derecho en todas sus ramas tiene, y debe, regular los problemas que ello plantea.

Esta pequeña reflexión, al hilo por cierto del próximo congreso notarial sobre la materia en mayo del 2022 en Málaga, me surge al leer la recientemente publicada Ley 8/2021 sobre situación jurídica de las personas en situación de discapacidad que, como señala mi admirado colega y amigo CARLOS MARÍN, no está pensada específicamente para las personas mayores, pero, añado yo, se va a aplicar posiblemente mucho más a éstos últimos que a otros.

La sociedad va progresando y así encontramos leyes que protegen a colectivos específicos como los menores (Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero) o los discapacitados (la citada Ley 8/2021) y, pregunto yo, ¿debería haber también una ley específica para los mayores?

Debe quedar claro que las presentes reflexiones se circunscriben exclusivamente al ámbito civil y dentro del mismo me obligan a plantearme si los derechos civiles de este tipo de personas reciben la cobertura jurídica que merecen.

Creo que dicha situación social específica plantea dos preguntas a las que no se si el derecho civil actual contesta adecuadamente: la primera es si las cuestiones de capacidad de dichas personas están correctamente atendidas con la aplicación de la citada Ley 8/2021 y, especialmente, si la voluntad de dichas personas mayores cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad es una voluntad libremente formada; la segunda cuestión es la de si las instituciones jurídicas que pueden aplicarse a dichas situaciones son suficientes o requerirían una revisión.

No quiero cansarles, pero permítanme estas breves reflexiones.

Sobre la capacidad de las personas mayores todos sabemos que, en líneas generales, la vejez supone una decadencia de todas las facultades, incluidas las mentales, al igual que sabemos que no se puede generalizar y señalar, por ejemplo, que cualquier persona por el hecho de alcanzar cierta edad tiene menos capacidad que un adulto de 40 años.

No obstante, la experiencia nos demuestra que estadísticamente hay un porcentaje considerable de personas de avanzada edad con facultades disminuidas, aunque no incapaces.

Al hilo de lo anterior, y como señalé antes, en personas de avanzada edad en situación vulnerable, o sea los que básicamente no pueden gestionar por sí mismos sus necesidades mínimas, se suele dar una situación de dependencia emocional que unida a la antes señalada disminución física y cognitiva puede empujar a pensar que, en algunos casos, sus decisiones no corresponden a una voluntad libremente formada. Nuestro ordenamiento recoge supuestos como el de la prohibición de suceder del sacerdote que haya atendido al testador en su última enfermedad (art 752 CC) o, tras la reforma de este año, la incapacidad para suceder del personal que haya asistido al testador salvo que haya testamento notarial abierto (art 753 CC).

Por otro lado, respecto de las instituciones que regulan la situación específica de este grupo de población, más allá del contrato de alimentos de los arts. 142 y siguientes (obligación de claro contenido económico) y de figuras como el contrato vitalicio (de reciente inclusión en nuestro CC y que tiene su origen en la preocupación de los notarios por buscar soluciones jurídicas a situaciones sociales concretas) no encontramos mucho más. Realmente parece que nuestro texto civil contempla el caso de personas mayores que van a vivir poco tiempo, salvo excepciones, cuando la realidad actual demuestra que, afortunadamente, la gente vive muchos años, salvo excepciones.

Se echa en falta, yo por lo menos, en nuestro texto civil el reconocimiento de la obligación de VELAR por los mayores, obligación que sí existe respecto de los menores de edad (artículo 154,1º CC) y que no puede confundirse con las de alimentos de los arts. 142 y siguientes a pesar de la opinión de algún compañero y de más de un profesor de universidad. Téngase en cuenta que VELAR no es sufragar gastos sino “cuidar solícitamente de algo” según el diccionario de la RAE.

No se trata de pagar los gastos de las personas mayores, ni sus necesidades médicas o farmacéuticas, ni su vivienda, cuestiones que muchas veces no son importantes al tener aquellos recursos suficientes. Se trataría de gestionar las cuestiones de la vida cotidiana que para dichas personas son importantes como las citas médicas, la contratación del personal que los asiste, la vigilancia del mismo y, en general, comprobar que esas necesidades específicas están atendidas, aunque se paguen con el dinero de las mismas.

¿Contempla nuestro derecho civil esas cuestiones específicas?

Yo creo que no. Opino que se ha avanzado mucho en otras cuestiones (menores, igualdad de sexos, etc…) pero no en estas materias que realmente son fruto de nuestros tiempos actuales en el que la esperanza de vida es tan alta.

Figuras jurídicas para tener en cuenta:

Opino por ello que tanto la especial situación de vulnerabilidad de los mayores como las necesidades propias de su situación debería llevarnos a reflexionar sobre la conveniencia de revisar algunas instituciones jurídicas.

– Deberes familiares: en primer lugar, deberíamos plantearnos si nuestro código además de la obligación de alimentos del art. 142 CC que se reconoce a favor de descendientes y ascendientes debería también reconocer a cargo de aquellos una obligación específica de VELAR por éstos.

Obsérvese que el art. 154 CC sí establece la obligación de los padres de velar por los hijos, pero en ningún sitio he encontrado la obligación de los hijos de hacerlo por los padres. Ese cuidado, como antes dije, implicaría vigilar que tanto ellos como sus asuntos son atendidos correctamente y con la dignidad que merecen, independientemente de quien los pague, que de serlo por los hijos por insuficiencia patrimonial de aquellos originaría otra obligación, que es la de alimentos, esta sí reconocida en nuestro código.

– Desheredación e indignidad: Podríamos preguntarnos si, una vez establecido ese deber, debería ser causa de indignidad para suceder o de desheredación el no cumplimiento del mismo y en el primer caso sin necesidad de sentencia judicial que sí exige el art. 756 CC en muchos de los supuestos que contempla.

– Legítima: En la línea del principio jurídico que inspira el art. 1041 CC podríamos plantear si podría computarse legalmente como crédito a favor del legitimario el que éste cumpla dicha obligación de velar frente a los coherederos legitimarios que no lo hicieran.

– Vivienda familiar: Como hacen otros ordenamientos jurídicos el nuestro podría reconocer “ex lege” al viudo/a el usufructo vitalicio o el derecho de habitación de la vivienda familiar que, además, no se computaría en su legítima.

– Pactos familiares, incluso sucesorios: También se podría plantear la posibilidad de establecer pactos familiares, que podrían tener en algunos casos carácter sucesorio, con la finalidad de regular por descendientes y ascendientes la forma específica de cumplir las obligaciones de velar y alimentar, como dos obligaciones diferentes, y su repercusión en la herencia/s de los últimos. Por supuesto que las citadas obligaciones variarían en función de las circunstancias económicas y de dependencia de dichos ascendientes.

– Capacidad: Podríamos plantearnos si se debería reconocer como categoría especial la “captación de voluntad de persona vulnerable“ como un supuesto que podría dar lugar a un vicio del consentimiento. Reconozco que no es fácil su definición al igual que no es una categoría especifica de las personas mayores, pero creo que su regulación legal en el ámbito de este tipo de personas supondría un avance importante.

– Fiscalidad: Desde luego no es cuestión menor, o lo que es lo mismo es cuestión mayor como dijo cierto político, el de la tributación de ciertas figuras. Ciertamente nuestra legislación fiscal establece algunas bonificaciones específicas para los mayores como la no sujeción de la ganancia patrimonial para los mayores de 65 años cuando transmiten su vivienda habitual o si invierten en renta vitalicia las ganancias obtenidas por la venta de cualquier bien, pero creo que es insuficiente. En principio las personas mayores no quieren transmitir su domicilio habitual por lo que prefieren vender otros activos para sufragar ellos mismos los gastos de manutención y asistencia, generando una ganancia patrimonial que, salvo el caso antes citado de reinversión en renta vitalicia, y con limitaciones, no tiene beneficio fiscal alguno. Lo mismo podría plantearse respecto del tratamiento fiscal de los pactos familiares tendentes a regular dichas situaciones y de las transferencias patrimoniales que puedan ocasionar.

Últimos apuntes:

Les he hecho algunas reflexiones en voz alta que no pretender ser sino interrogantes a responder y no respuestas.

Los notarios somos testigos privilegiados de la situación social y creo que tenemos una sensibilidad especial para captar qué necesidades sociales van surgiendo y proponer respuestas. Así surgió, por ejemplo, el contrato de vitalicio.

Creo que es el momento de reflexionar todos, mirar alrededor nuestro y comprobar qué demanda esta sociedad del año 2021 respecto de las personas mayores, comprobar si las instituciones civiles responden a las exigencias sociales y proponer respuestas.

Estoy totalmente seguro de que lo conseguiremos.

A.B.V.

ENLACES:

ARTÍCULOS DOCTRINALES

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

Estudio de la cabeza de un anciano. Rubens (1610-1615) Kunsthistorisches Museum (Viena)

Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2021. Desheredación. Ley Discapacidad-4

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Poderes. Interpretación: criterios.
Complejo inmobiliario

TEMA DEL INFORME:

Notas sobre desheredación (Código Civil).

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

Ley del Notariado.
Vecindad civil. Modificación del artículo 15 CC.
Nacionalidad.
Separación y divorcio
Vivienda familiar.

PDF (BOE-A-2021-2091 – 15 págs. – 289 KB) Otros formatos

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.

CIVIL. T. 25.

NOTARIAL. T.8 en ambos programas

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y LITERAL.

Se trata de un criterio muy extendido en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, según el cual procede una interpretación restrictiva y estrictamente literal del texto de los poderes.

Su fundamento es proteger al poderdante o representado porque “el otorgamiento de un poder es, en cierto modo, una autoenajenación de la libertad y capacidad del poderdante, por lo que es una excepción y, como toda excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.

Se ha criticado porque -se ha dicho- que se olvida de proteger a quien de buena fe contrata con el apoderado y que menoscaba la confianza y la seguridad jurídica de las relaciones.

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y CONFORME CON LA VOLUNTAD DEL PODERDANTE.

Si bien procede una interpretación estricta de los poderes que no permite extender la representación más allá de los actos previstos, la interpretación debe ir más allá de la letra para atender principalmente a la voluntad del poderdante y a la finalidad para la que concedió el poder.

Dice en este punto la Resolución que “cuando el legislador al regular el mandato habla de negocios no se está refiriendo en realidad a negocios o actos jurídicos, sino a los asuntos (negocios) del mandante en un sentido lato y vulgar (…) lo que (…) hace el poderdante no es encargar unos actos jurídicos concretos, sino la realización de una empresa: llevar a feliz término la actividad jurídica necesaria para obtener el lucro correspondiente en favor de quien realizó el encargo y le otorgó el poder”.

Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas resoluciones (vid., por todas, Resolución de 10 de marzo de 2016) diciendo que «los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos, si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero 2000, «la extralimitación o no ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes»».

Se alega a favor de este criterio que el poderdante también debe asumir las consecuencias de sus propios actos y que se debe proteger igualmente la confianza de los terceros que de buena fe contratan con el apoderado. En este sentido –se dice- que “si se frustrara esa confianza sería contrario a la buena fe y como se ha señalado en la doctrina «las expresiones dudosas se interpretan a favor del tercero de buena fe”.

Añade la Resolución que han de tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, concretamente los artículos los artículos 1284, 1285, 1287 y 1288.

R. 28 de enero de 2021

2.- COMPLEJO INMOBILIARIO

CIVIL. T. 41.

HIPOTECARIO. Notarias: T.30. Registros: T.34.

Constitución de complejo inmobiliario: autorización administrativa. Para constituir un complejo inmobiliario privado se exige como regla general autorización administrativa pues la finalidad es impedir el establecimiento, en contra del planeamiento, de un asentamiento residencial humano generador de futuros requerimientos o de necesidades asistenciales y de servicios urbanísticos. R. 27 de enero de 2021

Aprovecha también para definir varios conceptos:

1.-Complejo Inmobiliario: es un conjunto de inmuebles, que pueden ser tanto edificaciones, como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, como porciones de suelo, subsuelo o vuelo, e incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria en el que hay elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponde, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

2.- Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal tumbada se encuentra en que en esta última se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.

3.- Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, y a la legislación autonómica regular la licencia para poder realizar legalmente el mismo. En este caso ha de tenerse en cuenta, como norma sustantiva, lo dispuesto en el artículo 330,h de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, según el cual: «1. Están sujetas a previa licencia urbanística municipal las actuaciones que seguidamente se relacionan: (…) h) La constitución y modificación de complejo inmobiliario, salvo en los casos en que legalmente quede exonerada su autorización administrativa».

Sin embargo añade que la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. Y ello (parece que lo afirma) con independencia de los que disponga la regulación sustantiva autonómica.

4.- Hay división de terrenos en los casos de constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se creen nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, que suponen un fraccionamiento de conformidad con el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo, y por ello sería necesaria la obtención de la licencia correspondiente (ver R. de 21 de Noviembre de 2019).

(Notas de Alfonso de la Fuente en el comentario a la Resolución)

TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).

CIVIL. T. 114

Concepto: La desheredación es una sanción o pena civil que el testador impone a los legitimarios que incurren en alguna de las causas tipificadas en el Código Civil.

Requisitos:

FORMA DE LA DESHEREDACIÓN.

La desheredación tiene carácter solemne y sólo es eficaz si se hace en testamento valido (Art. 849 CC).

No se exige una forma testamentaria específica por lo que cabe cualquier forma testamentaria, común o especial, de entre las admitidas por el Código Civil (por ejemplo, testamento abierto, cerrado, ológrafo u otras formas como el militar, marítimo, etc.).

CAUSA DE LA DESHEREDACIÓN:

1 Tipicidad (legalidad) de la causa: Ha de ser una de las causas tipificadas en la ley (Arts. 852 y ss. CC).

Las causas de desheredación están tasadas y, sin perjuicio de que jurisprudencialmente se pueda fijar el alcance de los términos empleado por el Código Civil –como ha ocurrido con el maltrato psicológico- pero no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem (VALLET DE GOYTISOLO).

2 Expresión y concreción: La causa de la desheredación ha de quedar expresamente identificada en el testamento, bien porque se describa, bien porque se identifique con la cita del artículo y el ordinal correspondiente.

No cabe una expresión genérica en el testamento o fijarla posteriormente mediante acta notarial, por ejemplo. [Es el caso de la Resolución de 10 de febrero de 2021 testamentario (PDF (BOE-A-2021-2947 – 12 págs. – 286 KB)]

“… en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento”.

3 Cierta y no contradicha judicialmente, con éxito, por los desheredados: El requisito de la certeza se cumple inicialmente con la simple expresión en el testamento de la causa. El testamento es ley de la sucesión cuya eficacia sólo puede ser desvirtuada por los Tribunales.

Por tanto, dicha certeza no debe ser probada ex ante, sino que sólo deberán probarla quienes resultan favorecidos por la desheredación si los interesados la impugnan en juicio.

4 Existente al tiempo de hacer el testamento: Es en ese momento cuando debe existir la causa de la desheredación y cuando se determina si los desheredados son capaces para resultar imputables.

No pueden ser desheredados (i) personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, (ii) o personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

EN CUANTO A LOS DESHEREDADOS.

Los interesados deben quedar identificados en el testamento y ser susceptible de imputación, como se ha dicho en el apartado anterior.

Para la designación de los desheredados se aplicarán los criterios de los artículos 772 y 773 CC siempre que no se albergue duda alguna sobre su identidad.

¿Qué ocurre con los hijos o descendientes del desheredado?: Conforme al artículo 857 CC, los hijos o descendientes del desheredado adquieren desde la apertura de la sucesión un derecho a la legítima mientras los desheredados no impugnen judicialmente, con éxito, la causa de desheredación.

Por tanto, los hijos de los desheredados deben ser considerados como legitimarios y deben intervenir necesariamente en la escritura de herencia (sin embargo, su intervención no es exigible en aquellos casos en que la partición se realiza por contador partidor testamentario).

Esta consideración de legitimarios que tienen los hijos de los desheredados tiene importantes consecuencia prácticas como sucedió la Resolución de 28 de enero de 2021 ( PDF (BOE-A-2021-2094 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos):

En esta Resolución se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento.

Según la Resolución, si bien es cierto que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento, sin embargo, “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, “en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LEY DEL NOTARIADO.

Artículo 25.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: «a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 2 con la siguiente redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.»

En consonancia con el resto de la legislación, la Ley del Notariado recoge con carácter general y aplicable a toda actuación notarial los medios que garantizan el acceso de las personas con discapacidad al instrumento público, para que sea efectivo el ejercicio de su capacidad jurídica.

Guarda relación el texto con otros artículos, como sucede, por ejemplo, en varios artículos del Código Civil: los artículos 665, 695, 706, 708.

Artículo 54.

Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

Sobre la separación o divorcio ante Notario se modifica la redacción que afecta a los supuestos en que excluido de la intervención notarial. Se sustituye el caso de los hijos con modificación judicial de capacidad por el caso de los hijos mayores de edad respecto de los que se hubieran acordado medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Artículos 56, 57 y 62:

a) Declaración de herederos (Art. 56.1 párrafo 3).
b) Protocolización de testamentos cerrados (Art. 57 punto 3 apartado 2).
c) Protocolización de testamento ológrafo (Art. 62 apartado 3).

En los tres artículos se incluye la misma modificación referida a los casos en que el Notario debe notificar al Ministerio Fiscal:

“Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de Defensor Judicial cuando cualquiera de los interesados “fuere menor de edad o persona con discapacidad sin apoyo suficiente”.

Artículo 70. Sobre reclamación de deudas dinerarias no contradichas.

Se suprime la mención a las personas judicialmente incapacitadas y quedan excluidos del procedimiento con la nueva redacción «c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.»

Artículo 81. Sobre conciliación.

Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81 para hacer constar que son indisponibles: «a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.»

VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.

CIVIL. T. 8.

El extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar al tiempo de la inscripción en el Registro civil por una de las vecindades civiles previstas en el artículo.

La nueva redacción contempla que la declaración se formule por el propio optante, sólo o con los apoyos que precise en caso de que se encuentre en situación de discapacidad; o bien se haga por medio de representante legal (supuesto en que queda comprendido el caso de la curatela representativa).

NACIONALIDAD.

CIVIL. T.13.

Opción (Art. 20 CC).

1 Por los menores de 14 años la declaración de opción la formulará su representante legal. La nueva redacción del párrafo primero suprime la anterior referencia al representante legal del incapacitado.

Cuando haya discrepancias sobre la solicitud de nacionalidad entre sus representantes legales, las discrepancias se solventarán mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

2 Los menores que son mayores de 14 años formularán la declaración con la asistencia de sus representantes legales.

3 Las personas con discapacidad optarán con los apoyos y ajustes que en su caso precises (nuevo apartado d).

4 El nuevo aparatado e) se refiere al caso de persona con discapacidad sujeta a curatela representativa.

Adquisición por carta de naturaleza (Art. 21 CC).

El apartado c) se refiere al representante legal del menor de 14 años y contempla, igual que sucede en el artículo anterior, el desacuerdo de los representantes legales del menor, caso en que se resolverá mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

El apartado d) sustituye la referencia al incapacitado para referirse al interesado con discapacidad, quien actuará personalmente con los apoyos y ajustes necesarios.

Nacionalidad por residencia (Art. 22).

Sustituye la tutela por la curatela.

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

CIVIL. T.86.

Artículo 81 y 82 CC. (separación y divorcio judiciales).

Párrafo primero del artículo 81.

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Artículo 82.

«1. (…)

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

La discapacidad relevante es la del párrafo segundo de la Disposición adicional cuarta del CC, no la cualificada del párrafo primero. Se trata de personas con discapacidad sujetas a curatela sea o no representativa, lo que se justifica por la dependencia que en uno y otro caso tienen respecto de sus progenitores, criterio de dependencia que era el que se contemplaba en la redacción ahora modificada.

Se sustituye la mención a los Secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia, ajustándose a la actual terminología.

El último párrafo del artículo 82 se modifica en consonancia con el artículo 81 referido a la separación y divorcio judiciales, de modo que se excluye de la competencia notarial el caso de que haya hijos mayores de edad con discapacidad que dependan de sus progenitores por ser estos los titulares de las medidas de apoyo, trátese de curatela ordinaria o representativa.

Artículo 91 CC.

Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91.

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 94 CC.

Nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

VIVIENDA FAMILIAR.

CIVIL. T.86 Y 87.

Articulo 96 CC: Se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

1 Caso de acuerdo entre los cónyuges:

El uso de la vivienda familiar se regirá inicialmente por lo que acuerden los cónyuges en el convenio regulador homologado judicialmente en el procese de separación o divorcio. Lo mismo se aplica a los casos de separación o divorcio notarial.

2 A falta de acuerdo:

Cuando haya hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda familiar y el de los objetos de uso ordinario e ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad.

Si entre estos hijos comunes menores de edad hubiera alguno con discapacidad, podrá la autoridad judicial, si lo considera conveniente, (i) acordar la continuidad en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, (ii) fijando el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.

Si hubiera hijos comunes mayores de edad se aplicará lo dispuesto para el caso de los hijos comunes menores de edad en situación de discapacidad.

3 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Ante el silencio del Código habrá que estar al régimen general visto según haya o no acuerdo entre los cónyuges.

4 Disposición de la vivienda familiar:

La nueva redacción se refiere expresamente a la disposición de todo o parte de la vivienda familiar, mientras que en la redacción anterior se hablaba de disposición de la vivienda familiar. También en la anterior redacción se precisaba que la limitación se producía cuando el uso de la vivienda se había atribuido al cónyuge no titular, precisión que ahora no se hace.

En mi opinión, estas modificaciones no alteran sustancialmente el régimen de la disposición de la vivienda y deben interpretarse en el sentido de que, tanto si la vivienda pertenece a uno solo de los cónyuges como si les pertenece en proindiviso, la disposición de toda la vivienda o de la parte que corresponden al cónyuge no titular del uso exige el consentimiento del cónyuge titular del uso, lo que, pienso, era el criterio aplicable también con la redacción anterior.

Lo mismo sucederá en el caso de la custodia compartida ejercida en la vivienda familiar.

El último párrafo dispone que esta restricción dispositiva “sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Este último párrafo seguro que dará lugar a comentarios diversos. Por un lado, sobre qué tipo de asiento procede para hacer constar dicha restricción en el Registro, pues si consta en el asiento la atribución del uso de la vivienda familiar parece que tal constancia ya lleva implícita la restricción legal de disponer impuesta en el artículo 96 CC. Por otro lado, la redacción parece que hace obligatoria dicha constancia. Por último, la redacción del ultimo inciso (que es igual al del artículo 1320 CC) parece que está desubicada, pues no cabe la buena fe del tercer adquirente cuando la restricción está inscrita o deriva del derecho de uso inscrito.

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Crónica Breve de Tribunales-26. Desheredados por hacer trampas

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 26

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

Desheredados por hacer trampas: un culebrón ante el Supremo
Crédito hipotecario por precio aplazado que se clasifica como subordinado
Usucapión contra ignorados herederos
Cancelación de la hipoteca por deuda ajena en el concurso: la regla general, la excepción y la calificación registral
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1.- DESHEREDADOS POR HACER TRAMPAS: UN CULEBRÓN ANTE EL SUPREMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2021 de 14 julio, ECLI:ES:TS:2021:2881, contiene una enérgica reivindicación de la necesidad de ejercitar con buena fe los derechos que las leyes procesales reconocen a los ciudadanos, hasta el punto de no reconocer derechos hereditarios a quienes tienen acreditado su parentesco.

En 1974 falleció intestada una persona que tenía dos familias sin contacto entre ellas. Una matrimonial con dos hijos (hijo e hija) y otra extramatrimonial, con cuatro hijos.

La familia matrimonial obtuvo en 1975 una declaración de herederos a su favor y formalizó escritura particional en 2000 adjudicándose bienes la esposa y los dos hijos del causante.

Los cuatro hermanos entre sí, hijos extramatrimoniales del mismo padre, promovieron en 1985 ante un Juzgado de Madrid un procedimiento para que se reconociera su filiación, que se tramitó en rebeldía de la familia matrimonial, al parecer sin emplazamiento personal y que terminó con sentencia de 1986 que consideró no acreditada la filiación interesada.

En 2005 fallece uno de los dos hijos matrimoniales (la hija) obteniendo su hermano declaración de herederos a su favor en 2011, practicándose las correspondientes operaciones de adjudicación de herencia, también en 2011.

Pero, y este dato es esencial en el desarrollo del pleito que ha llegado al Tribunal Supremo, los mismos cuatro hijos extramatrimoniales, ocultando la existencia de la sentencia de 1986 habían promovido en 2010 ante el Juzgado de Tarancón un segundo procedimiento de reconocimiento de filiación en el que fue parte, esta vez sí, el hijo matrimonial y en el que, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, se dictó sentencia en 2012 que, tras la apelación presentada por el hijo matrimonial, devino firme, que les reconoció como hijos del causante, lo que, obviamente, implicaba ser hermanos de padre de la hija matrimonial fallecida.

Así las cosas, los cuatro hijos no matrimoniales demandan en 2015 al hijo matrimonial para rehacer todas las operaciones particionales, tanto del padre como de la hermana, en función de esa filiación acreditada. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial estiman la demanda solo en cuanto al reconocimiento de derechos hereditarios respecto de la hermana (por no ser ya reclamables los correspondientes al padre, dado el tiempo transcurrido).

Pero, tras dictarse la sentencia de la apelación el hijo matrimonial demandado aportó a la Audiencia la documentación que acreditaba haberse dictado en 1996 sentencia firme que rechazó declarar la filiación de los cuatro demandantes, documentación que se devolvió por no poder surtir efecto en ese momento.

Con base en dicho documento se articula el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo al considerar que los demandantes, al ocultar el primer procedimiento, han hecho un ejercicio desleal del derecho subjetivo contra las exigencias buena fe

De entre los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

Sobre las exigencias de la buena fe

F.D. SEGUNDO.

“La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio ; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio , entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero ; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero ), entre otras manifestaciones al respecto”.

“En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas”.

Ocultación de la primera sentencia desestimatoria de la filiación de los actores

F.D. SEGUNDO.

“…en el caso que nos ocupa, resulta que la presente acción de petición de herencia interpuesta por los demandantes es contraria al ejercicio de los derechos con sujeción a las exigencias de la buena fe, por las razones siguientes.

En primer término, en tanto en cuanto los demandantes actuaron sin sujetarse a los mandatos de las leyes que proscribían promover una nueva demanda, sin cuestionar al mismo tiempo la eficacia del previo pronunciamiento firme, que desconocía su filiación no matrimonial, que es de nuevo postulada, con ocultación de la primera de las sentencias dictadas, al aprovecharse para ello de la rebeldía de los demandados. De esta manera, lograron obtener una segunda sentencia favorable a sus pretensiones para hacerla valer, en un tercer proceso de reclamación de derechos hereditarios, en el cual de nuevo ocultaron la existencia del primer proceso y, posteriormente, descubierto éste, por el demandado, se opusieron a que se incorporará a los autos la sentencia desestimatoria que le puso fin”.

“Tampoco, en ese segundo proceso, se ejercitó la acción con fundamento en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , en tanto en cuanto dispone que: «[…] las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«.

“De la manera expuesta, incurrieron en un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe. Así, aceptaron la primera sentencia de filiación, que no cuestionaron en su momento, con lo que alcanzó firmeza, y dejaron transcurrir un dilatado periodo de tiempo de más veinticinco años de respeto de tal declaración judicial; sin embargo, en contra de las más elemental lealtad, en el ejercicio de los derechos, promovieron un nuevo proceso, en el que, con aprovechamiento de la declaración de rebeldía de los demandados, ocultan intencionadamente la primera sentencia, evitando de esta forma el debate sobre la existencia de cosa juzgada, o el juego, en su caso, de la disposición transitoria sexta de la Ley 13/1981 , y obtienen un pronunciamiento favorable de reconocimiento de su filiación, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, todo ello en función de una ulterior reclamación de unos derechos hereditarios para la cual requerían un título habilitante.”

Argumento de refuerzo

“La tardanza en el ejercicio de la segunda acción de filiación motivó además que D.ª Juliana, nacida el NUM006 de 1928, la cual falleció el 21 de julio de 2005, a los 76 años de edad, desconociera, al menos, la posible existencia de hermanos de un solo vínculo, con respecto a los cuales no le unía relación de tipo alguno, ni tan siquiera de conocimiento, con lo que es más que probable que, en tal caso, no muriera abintestato, con la certeza de que sus bienes irían a parar a su hermano Serafín”.

El fallo estima el recurso de casación y desestima la demanda de los cuatro hijos extramatrimoniales.

La existencia de dos familias, de las que la basada en el matrimonio no conoce la extramatrimonial y que se produce en un momento histórico en que la fórmula más popular de divorcio era el ahí te quedas, porque legalmente no se podía, es campo abonado para envenenar la sucesión de quien participa de ambas.

Como se ve el Tribunal Supremo llega al extremo de negar derechos hereditarios como hermanos de vínculo sencillo a personas que han sido acreditadas mediante prueba biológica en un procedimiento en que fue parte el hijo matrimonial sobreviviente como hijos del mismo padre.

La ocultación del primer proceso de filiación, fallido para los hijos extramatrimoniales, es el argumento decisivo para tal decisión.

Me queda una duda sobre si tampoco el hijo matrimonial ha actuado con la buena fe exigible. Del relato de hechos se desprende que los actores presentaron en 2010 la segunda demanda de filiación, la que da lugar al juicio especial de filiación n.º 310/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tarancón.

Es muy posible, por tanto, que cuando el hijo matrimonial promueve y obtiene del Juzgado de Primera Instancia de Madrid en 2011 la declaración como único heredero de su hermana y cuando otorga las escrituras de adjudicación hereditaria a que se refiere la sentencia, también en 2011, fuera plenamente consciente de que estaba discutiéndose en Tarancón precisamente si los promoventes del juicio especial eran o no eran sus hermanos. Y que perseguía crear una situación de hechos consumados resultara lo que resultara de la sentencia de filiación que, finalmente, le fue desfavorable.

En fin, nada peor que estos pleitos de familia, como bien saben quienes ejercen la abogacía.

3 de septiembre de 2021

2.- CRÉDITO HIPOTECARIO POR PRECIO APLAZADO QUE SE CLASIFICA COMO SUBORDINADO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 422/2021 de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2366, desestima el recurso de casación interpuesto y confirma el carácter subordinado de un crédito por aplazamiento de pago de una compraventa inmobiliaria garantizado por hipoteca.

El recurrente vendió en 2004 dos fincas a una sociedad anónima en cuyo accionariado tenía una participación del 30,6% pactándose posteriormente (2012) una ampliación del plazo y una hipoteca en garantía del pago de la parte del precio no satisfecho. En 2016 se declara el concurso de la compradora y se califica el crédito como subordinado por esa vinculación accionarial, lo que motiva el incidente promovido por el acreedor que quiere que se le reconozca como especialmente privilegiado que llega al Tribunal Supremo.

Ley aplicable

Explica la sentencia, tras analizar la evolución del tratamiento del crédito subordinado en la Ley Concursal que la redacción aplicable al caso es la introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre en el artículo 95 : “ Son créditos subordinados: […]

«5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.”

Cuestión para decidir

F.D. TERCERO

5.- El precepto en cuestión establece un requisito objetivo para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación de los créditos, consistente en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad«.

Posición de la Audiencia

6. La Audiencia al analizar este requisito in casu consideró que, en relación con la parte de valor del bien vendido correspondiente al porcentaje del precio aplazado, el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña así una función afín a la que lleva a cabo el prestamista, sin que desde el punto de vista de la función económica que cumple el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa resulte relevante que lo transmitido en el primer caso sea un bien fungible (dinero) y en el segundo otro no fungible (parte alícuota de la propiedad inmueble.

Y del Tribunal Supremo

F.D. CUARTO

2.- El legislador no ha previsto para la compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado una regulación similar a la que para el caso de las ventas a plazos de bienes muebles se contiene en la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y en la Ley 16/2011, de 24 de junio , de Contratos de Créditos al Consumo. En el art. 1 de la Ley 28/1998 se incluye en su ámbito de aplicación tanto «los contratos de venta a plazos de bienes muebles», como «los contratos de préstamos destinados a facilitar su adquisición». Y en el art. 1.1 de la Ley 16/2011 se define el «contrato de crédito al consumo» como aquél por el que «un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación». El mismo artículo, en su apartado 2, excluye significativamente de la consideración de «contratos de crédito», a los efectos de esa ley, los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, «siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración».

Estas normas ponen de manifiesto, respecto de los casos incluidos en sus respectivos ámbitos de aplicación, una cierta asimilación funcional (finalidad económica de financiación) entre los préstamos y el aplazamiento del pago del precio de las compraventas como «medio equivalente de financiación«.

“6.- Conforme a este régimen legal supletorio, las partes quedan obligadas a la entrega simultánea de la cosa y el precio intercambiados, dando lugar a una venta de presente o al contado”.

“7.– Este régimen legal de ejecución simultánea de las prestaciones, como hemos dicho, puede quedar exceptuado por pacto, de forma que o bien la prestación del vendedor (entrega de la cosa) o la del comprador (pago del precio) se retrasen o difieran respecto de la otra…. En estos casos, la relación de conmutatividad propia de la compraventa, en determinados supuestos y bajo ciertas circunstancias concretas, puede quedar modalizada cuando, junto con la finalidad de intercambio prestacional (cosa por precio) propia de la causa de este negocio, pueda apreciarse otra simultánea función de financiación del comprador por el vendedor. Esto no se producirá por el mero hecho de que exista un término para el cumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del comprador. Este aplazamiento podrá responder a los usos del tráfico, a un aumento del precio pactado o a otros motivos, ajenos a una finalidad de financiación, en que confluyan los intereses de ambos contratantes ( art. 1127 CC). Pero puede responder también a una finalidad económica de financiación del vendedor al comprador, de forma que la suspensión temporal de la atribución patrimonial en que consiste el pago del precio de la compraventa tenga como correspectivo un derecho de crédito del vendedor contra el comprador por el importe del precio aplazado. Esta finalidad financiera se apreciará más claramente en los casos en que, adicionalmente, el precio aplazado en un momento posterior a la celebración del contrato resulte refinanciado por no resultar satisfecho a su vencimiento”.

“8.- En este contexto, en el caso objeto del recurso concurren una serie de circunstancias que resultan expresivos de la finalidad económica de financiación a la sociedad compradora (luego concursada) del pacto de aplazamiento del pago del precio, que se concretan en los siguientes elementos: (i) el elevado porcentaje del precio que fue objeto de aplazamiento (sobre un precio total de 602.214,13 euros, se aplazaron 510.618,48 euros); (ii) el amplio periodo de amortización de ese precio aplazado (que debía satisfacerse en siete plazos anuales); y (iii) la refinanciación que supuso el reconocimiento de deuda formalizado en el año 2012, después de vencido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, por un importe del que todavía quedaba pendiente de pago en la fecha de declaración del concurso un total de 357.166,93 euros, como resulta del hecho de que no se exigiera su abono a su vencimiento, y que esa deuda fuera garantizada en la propia escritura de reconocimiento de la deuda mediante una hipoteca sobre los propios inmuebles vendidos, por tanto con una función de aseguramiento de un pago futuro, y sin efecto solutorio alguno de presente”.

Por lo que se confirma el carácter subordinado del crédito del recurrente.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el tratamiento es similar al que describe la sentencia como aplicable al caso: conforme al art. 281 se clasifican como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado que procedan de préstamos o actos con análoga finalidad, en palabras del número 2, 3º de dicho artículo.

A mi juicio resulta un poco excesivo el resultado en este caso. Resulta que el activo del concurso debe incluir las fincas adquiridas (si no se han transmitido) cuyo precio no se ha pagado en parte importante, según destaca la sentencia.

Por tanto, todos los acreedores privilegiados y ordinarios van a aprovecharse de lo que se obtenga en su liquidación concursal. Mientras que el vendedor va a ser el último en cobrar pese a tener la condición de acreedor hipotecario, que, por lo demás, va a durarle poco, dado que el artículo 302 del Texto Refundido impone al juez, una vez confirmado el carácter subordinado del crédito, que dicte auto declarando extinguida la garantía y “ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes”.

9 de septiembre de 2021

3.- USUCAPIÓN CONTRA IGNORADOS HEREDEROS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 590/2021 de 9 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3277, confirma la de la Audiencia Provincial que declaró inscribible una sentencia que reconocía al actor como propietario por usucapión de una finca inscrita a favor de una persona fallecida, dándose la circunstancia de que se había demandado a sus ignorados herederos a quienes se emplazó por edictos.

Se trata de sentencia que resuelve un procedimiento de impugnación de la calificación del registrador seguido directamente en el juzgado, sin intervención de la DGSJFP. Posiblemente el demandante, que había obtenido varias calificaciones negativas basadas en la doctrina de dicho Centro Directivo, que con frecuencia se ha ocupado de casos así, pensó que sería inútil la vía del recurso gubernativo.

La doctrina del Pleno, como tal suficiente para sentar doctrina legal, es que está correctamente constituida la relación jurídico-procesal, como apreció el juzgado que declaró la usucapión, pese a seguirse el pleito contra herederos ignorados de la titular registral que habían sido emplazados por edictos y declarados en rebeldía, sin que procediera exigir la constitución de una administración judicial que compareciera y representara a la herencia.

Lo explica así el F.D. SEGUNDO

3. Calificación del tracto registral.

“…En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte……la titular registral constaba fallecida hacía más de treinta años, sin que se conocieran sus herederos, ni siquiera los parientes que según el orden legal de sucesión intestada podrían serlo, ya que falleció viuda y sin descendientes, ni parientes próximos. El juzgado, constatado que no existían indicios de que hubiera heredero alguno, procedió a emplazar a los ignorados herederos por edictos.”

4. Nombramiento de administrador judicial. Numerus clausus.

“…El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, si acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia (art. 790.1 LEC). Era lo que tradicionalmente se conocía por prevención del abintestato y tiene por finalidad asegurar que la sucesión intestada pueda ser una realidad. En un primer momento, esta intervención se dirige a adoptar de oficio e inaudita parte las medidas para el aseguramiento de los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación, y a través de los cuales, se puede constituir el caudal hereditario, así como de los créditos, fincas o rentas (art. 790 LEC). Adoptadas estas medidas…con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante, el juez puede acordar por medio de auto motivado las medidas de administración, custodia y conservación del caudal relicto que considere necesarias (art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición”.

Atipicidad del nombramiento en el caso calificado.

“Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos”.

Emplazamiento del Estado o Comunidad Autónoma innecesario en este caso.

Tampoco se considera preciso que haya dado traslado de la demanda al Estado o a la CCAA, posibles herederos ab intestato que sería preceptivo según el apartado 5 del mismo F.D.:

“Con carácter general, cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, en aplicación de lo prescrito en el citado art. 150.2 LEC.”

Pero, en este caso, dice el apartado 6, “No obstante la referida regla general, en el presente caso concurre una circunstancia que impide advertir la existencia de este indicio sobre los eventuales derechos sucesorios del Estado en la sucesión intestada de Natalia. En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción (arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).”

Como decía al principio, la doctrina de la Dirección General sobre la calificación registral en estos casos aparece plasmada en multitud de resoluciones, incluso se resolvió, con fecha 3 de octubre de 2011, una Consulta Vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales contra ella que venía motivada por la discrepancia entre la doctrina de dicha Dirección General y la de los juzgados que tramitaban juicios verbales.

La Dirección General declaró entonces que, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo y para evitar la indefensión de los herederos del titular registral, cumpliendo el tracto sucesivo, debía considerarse inexcusable el nombramiento y emplazamiento de un administrador judicial de la herencia yacente “cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos”.

Esta doctrina, y la calificación registral, habrá de acomodarse en lo sucesivo a lo que ha acordado el Pleno de la Sala Primera, que a la vista de los párrafos que he seleccionado se resume considerando que el registrador tiene que calificar el cumplimiento del tracto sucesivo en todo caso pero no puede exigir el nombramiento de administrador judicial porque no está previsto dicho nombramiento, debiendo pasar por la decisión del juzgado que entendió bastante el emplazamiento de los ignorados herederos por edictos y sin que tampoco deba acreditarse el del Estado o la Comunidad Autónoma si ha transcurrido el tiempo previsto en la legislación civil aplicable para que uno u otra conserven el derecho a suceder ab intestato al titular registral.

Existen algunos, muy pocos, puntos de fricción entre los criterios comúnmente seguidos por los registradores de una parte y las resoluciones judiciales que ordenan la práctica de asientos registrales por otra. Recientemente se resolvió por el mismo Tribunal Supremo la relativa a la caducidad de anotaciones de embargo con nota de expedición de certificación. Otras están pendientes todavía, como ocurre con el precio mínimo en determinadas ejecuciones hipotecarias o el título inscribible en determinados procedimientos, como son los que se cierran con una transacción.

Las perspectivas de que se mantenga la doctrina registral cuando la práctica judicial difiere y no hay un precepto concreto o una jurisprudencia que se pueda invocar en defensa de la calificación que se pueda considerar incontestable, son escasas, porque se tiende a mantener lo actuado, sin volver a empezar un pleito, hace años resuelto, mejor o peor.

En el caso de esta sentencia, es muy posible que, a partir de ahora, sea la falta de emplazamiento del Estado o CCAA lo que se convierta en obstáculo infranqueable cuando se dirija la demanda contra ignorados herederos y no haya ninguno que se haya personado.

20 de septiembre de 2021

La DGSJFP aplica esta doctrina en la R. 25 de octubre de 2021: procedimiento contra herencia yacente si los herederos son desconocidos

4.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA POR DEUDA AJENA EN EL CONCURSO: LA REGLA GENERAL, LA EXCEPCIÓN Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

La Sentencia AP de Murcia (Sección 4ª) núm. 691/2019 de 26 septiembre ECLI: ECLI:ES:APMU:2019:1927, revoca la del Juzgado Mercantil, considerando que, frente a la regla general en materia de cancelación de hipoteca constituida sobre activos concursales en garantía de deuda ajena, en este caso procede la cancelación.

Inicialmente el Juzgado Mercantil, tras una subasta desierta y acordar la venta directa de la finca hipotecada, ordenó la cancelación de una hipoteca que la mercantil concursada había constituido en garantía de deuda ajena, lo que fue calificado negativamente por el Registrador de la Propiedad “en esencia por considerar que el Juzgado carece de competencia para cancelar cargas hipotecarias que garantizan créditos no concursales” (F.D. PRIMERO.1. vii).

El acreedor hipotecario dedujo demanda incidental ante el mismo Juzgado Mercantil para que se declarara la nulidad del auto que acordó la cancelación de la hipoteca, lo que efectivamente acordó, dando lugar al recurso de apelación que nos ocupa.

La Audiencia, tras rechazar que se haya incurrido en nulidad de actuaciones, estima el recurso:

Regla general: No procede cancelar en el concurso la hipoteca constituida por el deudor en garantía de deuda ajena:

F.D. Tercero.

Como dijimos en nuestro Auto de 2 de febrero de 2017- y reiteramos en sentencias de 10 de enero y19 de septiembre de 2019- , en caso de concurso de este hipotecante no deudor, su tratamiento concursal es el siguiente:

«a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el concurso.

b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC ……….El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 y 57.”

“Poníamos de manifiesto que la realización del inmueble con subsistencia de la carga hipotecaria podía dificultar en gran manera su venta, sobre todo cuando la carga hipotecaria era elevada en relación con el valor del inmueble, y apuntábamos que cabía la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora siempre que el titular hipotecario consintiera su cancelación. Venta que, de producirse, habilitaría a la entrega de lo obtenido al mismo ex art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto a su retención. En cambio, si el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago, nos encontraríamos con un activo libre, cuyo importe debería ser destinado a pagar a los acreedores contra la masa y concursales”.

3. “El examen de las actuaciones procesales pone de relieve que los distintos operadores jurídicos implicados en el concurso de HUMA MEDITARRANEA no han sido especialmente hábiles en el tratamiento de esta realidad (la hipoteca en el concurso del hipotecante no deudor)”.

3.3. “En tercer lugar, si bien acierta la AC al no incluir en la lista de acreedores al banco titular de la hipoteca (pues por esta operación no es acreedor en el concurso) e incluir en la masa activa el bien hipotecado (pues es de la concursada), yerra en su valoración, al no minorarla por la existencia de la garantía (art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC).”

Ante ello, que implícitamente suponía que el activo se pensaba realizar libre de cargas, y por ello su importe no reducía el valor del bien, no reacciona el banco, que no impugna el inventario en este particular”

3.4 “En cuarto lugar, no acierta la AC al elaborar el plan de liquidación, pues debía haber indicado que la finca nº NUM000 – minorada en su valor por el importe debido garantizado- se iba a realizar con subsistencia de la hipoteca. Al no discriminar, trata esta finca como si estuviera sujeta a un privilegio especial, con la previsión de cancelación de la hipoteca en caso de realización y entrega al titular de la hipoteca del dinero obtenido hasta la cobertura real. Y ante esto no reacciona el banco, que ninguna observación realiza”.

3.5 En quinto lugar, y consecuencia de lo anterior, la equivocación se traslada al auto de aprobación del plan de liquidación, al no dar a la realización de la finca nº NUM000 el tratamiento adecuado, que imponía su discriminación respecto de las fincas sujetas a privilegio especial. Auto que fija las reglas de realización de activos, y que deviene firme, pues ningún recurso interpone el banco sobre el particular.

3.6 En sexto lugar, correlato de lo anterior, se anuncia la venta en subasta de la finca nº NUM000 como si estuviera afecta a un privilegio especial (cuando no lo está), con cancelación de la hipoteca, sin queja alguna del banco, que nada dice.

Después, ante la petición de la AC de cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca nº NUM000, persiste en su pasividad el banco, que nada alega en el traslado conferido para manifestarse sobre ello.

Y finalmente, acordado por auto de fecha 9/9/2016 la cancelación de la hipoteca, deviene firme al no interponerse recurso alguno por el banco”.

Excepción: Cosa juzgada formal y consentimiento tácito del acreedor

Pese a esos antecedentes procede en este caso cancelar la hipoteca:

F.D. Cuarto.

2. “En primer lugar, desde una vertiente estrictamente procesal, lo impone la cosa juzgada formal prevista en el art 207 LEC.

No podemos perder de vista que lo que se pide, y así se acuerda, es la nulidad de auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto ordena cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la fincaNUM000…………… Aquí no se denunció a través del sistema de recursos motivo alguno que justificara su nulidad, por lo que dicha resolución de 2016 ha devenido firme, por consentida, y «queda pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella» ( art 207.4 LEC )………… no puede confirmarse la estimación de la demanda, pues lo pretendido por el banco – ahora apelado- es que se declare nula la cancelación de una hipoteca llevada a cabo con sujeción al proceso de realización concursal previsto en el plan de liquidación consentido (pues nada se dice en sentido contrario), sino que, además, expresamente dicha cancelación fue aceptada por el banco, por lo que pasados casi dos años la pretensión de nulidad es extemporánea, y admitirlo implicaría una quiebra de la seguridad jurídica consagrada en el art 9.3 CE”.

3. “En segundo lugar, desde una vertiente sustantiva, queda justificada la cancelación registral de la hipoteca, al haber sido consentida por el titular de la misma”.

“El que, en principio, la realización del inmueble en este caso que nos ocupa (concurso de hipotecante no deudor) deba realizarse en sede concursal con subsistencia de la carga hipotecaria, no significa que no sea posible su realización libre de gravamen”.

“Ya hemos anticipado que no apreciamos obstáculo en admitir la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal, siempre que el titular hipotecario consienta su cancelación”.

“Con ello evita la probable frustración de la realización, de manera que, a cambio de facilitar su venta, de producirse, ese titular hipotecario podrá reclamar lo obtenido con la misma, con arreglo al art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto la AC a su retención. Solo cuando el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago estaría justificado que la AC destinara el importe obtenido a la masa activa”.

En el caso que nos ocupa, perfecto conocedor el banco de que la realización proyectada por la AC de la finca nº NUM000 era libre de cargas hipotecarias, de forma reiterada lo ha permitido. No solo no impugna la valoración dado al bien en el inventario, sino que (i) nada dice sobre las previsiones del plan de liquidación al respecto, (ii) no impugna el auto que lo aprueba, y, (iii) tolera los actos encaminados a esa venta libre de carga (edictos de subasta y comunicación de ofertas tras subasta desierta). Y si existiera alguna duda, no se opone a la petición expresa de cancelación registral de la hipoteca formulada por la AC.

Deducir de toda esa actuación el consentimiento a la cancelación no es descabellado sino lógico, pues se trata de actos reiterados que permiten inferir dicho asentimiento. No es admisible la postura posterior del Banco. Si no estaba de acuerdo con esa cancelación registral debía haberlo dicho. Ha tenido múltiples ocasiones para reaccionar, y no lo ha hecho, por lo que debe asumir las consecuencias de su inactividad. Si esta fue querida o debida a su desidia no altera la conclusión expuesta. Lo que no es admisible es negar a ese comportamiento pasivo trascendencia. El principio de confianza así lo impone cuando, atendidas las circunstancias concurrentes, se espera de las partes que expongan su postura, y, aquí expresamente se confirió traslado para que se manifestara al respecto. Con ello viene a confirmar el asentimiento a la cancelación. No se trata de sancionar un mero acto de silencio, como se dice en la demanda. Consentimiento que ya, sin género de dudas, se revela cuando es acordada por el auto de 9 de septiembre de 2016, y no se recurre.

4.1 En primer lugar, al estar comprendida la finca en la masa activa, la competencia para su ejecución corresponde al juez del concurso, y por tanto también para la cancelación de la hipoteca. La especialidad en caso de hipoteca en garantía de deuda ajena es que es preciso adverar que concurre el asentimiento del titular hipotecario, que aquí hemos concluido que sí existe.

5. Finalmente, en cuanto al destino de la suma obtenida por la realización de la finca…Será la AC la que deberá resolver lo procedente, previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado con la tan mentada hipoteca…ese derecho de cobro no deriva del art 155 LC, y así es, pues el titular de la hipoteca no es acreedor con privilegio especial. Pero ello no significa que no deba ser el destinatario del importe obtenido, pues ello deriva no del art 155 LC, sino directamente de la sujeción que impone la hipoteca al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art 1876 CC y cuya cancelación es consentida.

Calificación Registral en este caso.

Este es uno de esos casos en que el registrador, una vez firme la sentencia de la Audiencia, debe aplicar la doctrina DGSJFP conforme a la cual “si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos” (Res. 11 de febrero de 2021).

Por lo demás, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el valor del silencio como manifestación de consentimiento en la Sentencia 471/2021 de 29 de junio (ECLI: ES:TS:2021:2578) que contiene una brillante exposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular. Partiendo de la necesidad de una aplicación cautelosa de este silencio positivo considera que las pautas interpretativas deben ser la lealtad y buena fe, el comportamiento justo y honrado para considerar que el calló, pudiendo y debiendo hablar, debe entenderse que consintió, siempre que dicho silencio pueda ser calificado de elocuente, es decir, ese consentimiento tácito, sobre todo si implica renuncia de derechos, debe tener carácter inequívoco.

Como la sentencia de la AP Murcia que acompaño no es firme, es posible que el Tribunal Supremo tenga ocasión de pronunciarse sobre esta variedad del silencio procesal como manifestación de voluntad.

27 de septiembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

Puente de Los Peligros (o Puente Viejo) de Murcia. Por Santiago López Pastor en Flikr.

Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

Sustitución ejemplar. Art. 776
Sustitución fideicomisaria. Intangibilidad de la legítima. Arts. 782, 808 y 813
Donación o legado de derecho de habitación. Art. 822.
Aceptación de herencia. Art. 996.
Colación. Art. 1041.
Partición. Art. 1052.
Partición. Art. 1057.
Partición. Art. 1060.

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APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

2. NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

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3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

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TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1227 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

(recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

Art. 808.

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124.

Art. 822.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121.

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124.

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123.

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123.

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2020. Ley Discapacidad-2

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Preterición.
Propiedad horizontal.

Representación gráfica. Dudas fundadas.
Tracto sucesivo.
Gananciales: liquidación.
Anotación preventiva de crédito refaccionario.
Comunidad hereditaria.
Partición.
Preterición.
Desheredación.

TEMA DEL INFORME: Anotación preventiva de crédito refaccionario.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

Artículo 663
Artículo 665
Artículo 695
Artículo 697
Artículo 706
Artículo 708
Artículo 709
Artículo 742
Artículo 753
Artículo 756

R. 19 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRETERICIÓN.

CIVIL: Temas 114 y 123

La partición hecha con la concurrencia de todos los interesados (instituidos y preteridos) subsana la preterición y es válida sin necesidad de que haya previa declaración judicial de nulidad de la institución. El consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

Igual criterio se aplica también en los supuestos de desheredación ( RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019).

Recuerda la Resolución que se reconoce con carácter general, en el ámbito extrajudicial, eficacia a los negocios particionales realizadas de común acuerdo por todos los interesados (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. Se da la circunstancia de que en el testamento, otorgado por el causante durante su primer matrimonio, se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a su primera esposa omitiendo a la segunda.

(535. Informe diciembre)

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Tema 39.

PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Hay propiedad horizontal de hecho, y le es aplicable el régimen legal de la propiedad horizontal, cuando «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen».

En tales casos «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

COMUNIDAD ROMANA Y PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En el caso debatido considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, a salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Supuesto de hecho: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones, pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Resolución admite que se pueda inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa» pero para que se pueda inscribir la superficie y linderos de lo transmitido debe constar el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa por aplicación del artículo 5 de LPH.

R.26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15918 – 9 págs. – 260 KB) Otros formatos.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS FUNDADAS.

¿Qué posibilidades hay cuando un expediente hipotecario se resuelve negativamente por haber dudas fundadas que impiden la inscripción?

Puede acudirse al expediente de deslinde (Art. 200 LH) y al juicio declarativo correspondiente.

Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica cabe acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R. 20 de noviembre de 2020.

2.- TRACTO SUCESIVO.

¿Hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria? NO.

Pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

r. de 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

3.- GANANCIALES: LIQUIDACIÓN.

¿Con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales cabe la transmisión de bienes privativos de los patrimonios de los cónyuges? SI (con matización).

La adjudicación del bien privativo no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación. La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Resolución de 26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15920 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

4.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

¿Cabe anotación preventiva de crédito refaccionario cuando resulta de los asientos del Registro que la construcción de la edificación ya ha concluido? NO.

R. 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB)

5.- COMUNIDAD HEREDITARIA.

¿Es nula la venta de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria realizada por uno solo de los coherederos sin el consentimiento del resto? SI.

El Tribunal Supremo confirma (véase Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es nula, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás.

R. 20 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

6.- PARTICIÓN.

¿Pueden los interesados en una herencia actuando de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y partir de forma distinta creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia? SI.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de la Dirección General (SS.TS de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959).

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

7. PRETERICIÓN.

¿Es eficaz la partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

8.- DESHEREDACIÓN.

¿Y en caso de desheredación: pueden todos los herederos (incluido el desheredado hacer la partición sin necesidad de previa declaración judicial sobre la desheredación? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020 PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

TEMA DEL INFORME.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. (Comentario de Emma Rojo a la resolución)

I CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria.

R. 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

(Por su trascendencia, en el anterior, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones.

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ARTÍCULO 663 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están ~~incapacitados~~ para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente ~~no se hallare en su cabal juicio~~.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

1 El artículo suprime la referencia a los incapacitados coherentemente con el nuevo sistema legal, que suprime la incapacitación y la modificación judicial de la capacidad, sustituyéndolas por las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (Título XI, Libro Primero del Código Civil). Sólo de manera excepcional puede atribuirse al curador facultades representativas

2 La redacción modificada del número 2 del artículo 663 CC comprende en general todas las situaciones de imposibilidad para otorgar testamento, pues se refiere a quienes no pueden conformar su voluntad y a quienes no pueden expresarla, supuesto este último que también abarca situaciones extremas de discapacidad sensorial.

De la discapacidad sensorial también se ocupan aquellas modificaciones que incorporan las nuevas tecnologías para facilitar la exteriorización de la voluntad. Es el caso del artículo 695 CC cuando se habla de la dificultad o imposibilidad para leer y se refiere a cualquier medio técnico, material o humano que permita expresar la voluntad. En el mismo sentido, el artículo 706 CC contempla el caso del testamento cerrado redactado en soporte electrónico.

3 Claramente refiere la aptitud para testar al momento mismo del otorgamiento. Es cierto que en la redacción anterior el mismo criterio ya estaba presente (y así sigue actualmente) en el artículo 666 CC. Únicamente añadir sobre este punto que la referencia al momento del otorgamiento como el decisivo para determinar la aptitud para otorgar testamento ha sido una constante en nuestro Derecho, así como opinión general en la doctrina y jurisprudencia.

Como curiosidad señalar que el artículo 605 del Proyecto de Código de 1851 y el artículo 740 del Anteproyecto de Código Civil español 1882-1888 también recogían el mismo criterio. Concretamente la redacción de este último es la que pasó al texto del artículo 666 del Código Civil.

ARTÍCULO 665 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 665.

Siempre que el ~~demente~~ pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 La redacción actual elimina la referencia a la incapacidad para testar (demente e intervalo lucido) para referirse a persona con discapacidad.

Nuevamente destacar la generalidad de la expresión persona con discapacidad que abarca todo posible supuesto de discapacidad, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior.

2 Se suprime la necesaria presencia de dos facultativos para autorizar un testamento, sin perjuicio de que el Notario pueda considerar aconsejable su presencia y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no pueda suplir en ningún caso el juicio notarial de capacidad.

Resulta significativo que el Anteproyecto mantuviera la referencia a dos facultativos que reconocieran y dictaminaran favorablemente la capacidad del testador cuando el Notario tuviera dudas fundadas sobre la aptitud para otorgarlo. La supresión de esta redacción parece más acorde con los principios de la nueva Ley y con la consideración del Notario como apoyo del testador (María Paz GARCÍA RUBIO).

ARTÍCULO 695 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

1 La nueva redacción incorpora el empleo de medios técnicos, materiales o humanos que permitan superar las limitaciones derivadas de la discapacidad sensorial del testador, facilitando el ejercicio del derecho a testar en igualdad de condiciones, como dice el Preámbulo de la Ley.

El empleo de estos medios actúa en una doble dirección: del testador al Notario para dar a conocer su voluntad, y de este al testador para que reciba las explicaciones precisas y conozca que lo escrito se ajusta a su voluntad.

2 El Notario se constituye directamente en medida de apoyo ex lege, lo que resulta coherente con el carácter personalísimo del testamento.

Por tanto, sin perjuicio de la presencia auxiliar de terceros -por ejemplo, intérpretes o testigos si se entiende preciso- en la toma de cisiones por el testador no parece que pueda intervenir un tercero como medida de apoyo, pues tal función corresponde al Notario, que se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole.

3 A tener en cuenta que, no obstante los medios técnicos, materiales o humanos empleados, es imprescindible en todo testamento que haya una previa, real y efectiva expresión de voluntad del testador ante el Notario (Juan José RIVAS MARTÍNEZ). Incluso aunque la voluntad del testador se hubiera aportado previamente por cualquier medio, siempre debe ser comunicada directamente por el testador al Notario previamente al otorgamiento utilizando los medios y ajustes que sean necesarios en cada caso.

ARTÍCULO 697 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

~~2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.~~

~~Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.~~

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

1 Se reducen los supuestos en los que es obligatoria la presencia de testigos, que sólo se impone cuando el testador declara que no sabe o puede firmar. o cuando lo soliciten el testador o el Notario.

Se suprime la presencia obligada de testigos en los dos casos de discapacidad sensorial previstos en la redacción anterior (persona ciega o que declare que no sabe o puede leer el testamento y persona sorda que no sabe o puede leer el testamento).

La supresión es consecuente con el apoyo notarial previsto en el artículo 695 y porque se trata de que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con causa de discapacidad se puede hacer en igualdad de condiciones.

2 Por tanto:

a) Si quien otorga el testamento no ve (o lo hace con tal limitación que no es posible asegurar una lectura comprensiva del texto) pero sí oye, bastará con la lectura realizada por el Notario (Art. 193 del Reglamento Notarial, aplicable tras la supresión de la norma especial del Código Civil para los testamentos).

b) Si quien otorga no oye (y no habla) y no sabe leer o escribir, el Notario utilizará los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para suplir las limitaciones de la discapacidad.

En este sentido hay que tener en cuenta el nuevo párrafo añadido al artículo 25 de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

En igual sentido el artículo 193 del reglamento Notarial, que se refiere a la intervención de intérprete.

ARTÍCULO 706 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

La modificación incorpora la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico, que deberá firmarse mediante firma electrónica reconocida.

ARTÍCULO 708 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

1 El párrafo primero suprime la mención que se hacía a la ceguera y se refiere a las personas que no sepan o puedan leer, expresión suficiente que comprende todas las posibles situaciones que pueden darse.

Por tanto, una persona con discapacidad visual que no sepa o pueda leer utilizando medios mecánicos o tecnológicos no podrá otorgar testamento cerrado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo, que es aplicable a cualquier persona que no sepa o pueda leer independientemente de la causa.

Sin embargo, las personas con discapacidad visual sí que podrán otorgar testamento cerrado utilizando medios tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo siempre que se observen el resto de los requisitos generales.

2 Hay que destacar la diferente redacción de este artículo respecto del artículo 706 CC cuando se refiere a que el testamento esté escrito por “cualquier medio mecánico o por cualquier otra persona a nombre del testador”. La posibilidad de que lo redacte un tercero no parece que la contemple el artículo 708 CC, que se refiere a medios que permitan a la persona con discapacidad escribir y leer el testamento.

Con arreglo a las reglas generales, el testamento deberá ser firmado en todas las hojas y al pie del testamento (Art. 706 CC).

ARTÍCULO 709 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

(se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

Al final se añade:

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

Igual que se comentaba en el artículo anterior, es el propio testador quien escriba en la cubierta del testamento.

ARTÍCULO 742 CC.

TEMA 106. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Únicamente se cambia la expresión “en estado de demencia” por “alteraciones graves en su salud mental”

ARTÍCULO 753 CC.

TEMA 102. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después ~~de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después~~ de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Curador representativo: El párrafo primero incorpora la figura del curador representativo al quedar limitada la tutela a los menores de edad. Respecto de los mayores de edad, una vez suprimida la incapacitación, será el curador representativo quien en supuestos “excepcionales” será nombrado judicialmente y por ello debe queda sujeto a igual régimen que el previsto para los tutores.

La regla general es que las disposiciones testamentarias sólo serán válidas si se hacen después de la extinción de la tutela o la curatela. Sin embargo, en el último párrafo del artículo se recoge una excepción, pues serán válidas las disposiciones testamentarias (incluso anteriores a la extinción de la tutela y la curatela) cuando el tutor, curador o cuidador sea pariente con derecho a suceder ab intestato en defecto de testamento.

Curador no representativo: La regla del párrafo primero nombra al curador representativo pero no a otro curador, por lo que plantea el problema de qué ocurre en los casos de nombramiento de curador no representativo. Hay que tener en cuenta, además, que el último párrafo del artículo nombra a tutores, curadores o cuidadores que sean parientes ab intestato sin distinguir si el curador es o no representativo.

Ante el silencio del Código se puede entender equiparable el caso de curador representativo (o del guardador de hecho) a quienes prestan labores asistenciales o de cuidado en general y que, por tanto, salvo en el caso de que sea heredero ab intestato, sólo se podrá testar a su favor en testamento abierto notarial. Como fundamento para tal conclusión puede argumentarse que se trata de evitar una posible captación de la voluntad el testador, razón por la que también cobra pleno sentido lo dicho anteriormente sobre que en el testamento no parece que sea posible la intervención de un tercero como medida de apoyo en la toma de decisión del testador.

Por otro lado, la referencia a quienes sean herederos ab intestato plantea dudas en cuanto al momento en que debe apreciarse tal condición, lo que excede en este momento del propósito de estas notas.

Centros y residencias: Este párrafo y los siguientes incluyen supuestos asistenciales que responden a la realidad social actual, donde cada vez es más frecuente que las personas mayores vivan en residencias cuando no pueden vivir solas o necesitan una asistencia permanente especializada.

Si la persona está internada por razones de salud o asistencia en centros o residencias, son nulas las disposiciones hechas a favor de los cuidadores que sean titulares, administradores o empleados de dichos establecimientos públicos o privados, o las ordenadas directamente a favor de los mismos establecimientos en los que se encuentre internada.

Parece que el texto está pensando en internamientos necesarios por razones de salud o asistencia derivada de una avanzada edad, supuestos que generan un cierto aislamiento porque las personas internadas frecuentemente tienen limitada su autonomía de movimientos (casos frecuentemente vividos en la práctica notarial).

Otros asistentes o cuidadores: El párrafo parece referirse al caso cada vez más frecuente de los cuidadores y asistentes profesionales de personas que, sin estar internadas en centros, necesitan cuidados y asistencia para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, con mayor o menor intensidad en función de la mayor o menor severidad de su dependencia.

No obstante, de una lectura de los párrafos del artículo cabe plantear si también incluye en este apartado a cuidadores y asistentes profesionales externos que, no estando vinculados a los centros donde esté internada la persona, son elegidos autónomamente por quien otorga el testamento al margen de la organización del centro o residencia.

En tales casos la regla general es que sólo cabe testar en testamento notarial abierto, porque la intervención notarial velará por que no haya captaciones de voluntad y juzgará, junto a la capacidad, la autonomía vital de quien otorga testamento.

Sin embargo, si el cuidador es pariente con derecho a suceder abintestato no es preciso el testamento notarial abierto. Tal disposición parece estar pensando que en tales casos no prevalece el aspecto profesional sobre el afectivo.

ARTÍCULO 756 CC.

TEMA 102. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

La modificación incluye al curador dada la sustancial modificación que introduce la Ley como se ha dicho.

ENLACES:

PROGRAMAS

MINI INFORME DICIEMBRE 2020

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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Iglesia de Tuineje en Fuerteventura. Por Balou46.

Informe Mercantil Marzo 2021. Responsabilidad por deudas sociales por concurrir causa de disolución legal.

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Indice:

Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.
2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.
3.- Requisitos responsabilidad.
4.- Naturaleza de la acción.
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2021

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés.

Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.

1.- Planteamiento.

Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.

Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.

2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.

No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.

Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.

3.- Requisitos responsabilidad.

Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.

Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.

El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.

En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:

— la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social con fundamento en el art. 367 en relación con en el art. 363.1 ambos de la Ley de Sociedades de Capital y

— la acción individual de responsabilidad frente al mismo administrador social, con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.

Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.

La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.

Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:

1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.

2) Que el demandado tenga la condición de administrador. Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo.

La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.

5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.

6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.

Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación.

7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.

8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.

4.- Naturaleza de la acción.

“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.

Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.

Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.

En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

— El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.

Disposiciones autonómicas

CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.

Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.

También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..

La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.

Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.

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CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.

Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos. Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.

Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.

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RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

— La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.

— La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.

— La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.

— La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.

— La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.

— La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.

— La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exige un acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.

— La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.

— La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».

— La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.

— La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.

— La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil.

— La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.

— La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME FEBRERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2021

NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Estatua de hielo en Canazei. Dolomitas (Italia). Por JAGV.

Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:
RESOLUCIONES MERCANTIL
CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?
Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.
La comisión de descubierto o excedido en cuenta.
Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.
Cláusula penal y descubierto en cuenta.
Conclusiones.
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020, al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020 de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

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- Texto consolidado

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética.

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.

¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantiﬁcado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en ﬁrme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen ﬁjadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación ﬁnanciera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios. Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto, la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al especíﬁco de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oﬁcio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia ﬁnanciera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo ﬁn, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justiﬁcación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justiﬁcación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se reﬁere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») ﬁgura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se reﬁere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y ﬁnalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una ﬁnalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se ﬁjó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades ﬂuctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los ﬁjados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

— Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

— Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME AGOSTO 2020

INFORME NORMATIVA AGOSTO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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DISPOSICIONES DESTACADAS

Pico Mulhacén (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Oficina Notarial Noviembre 2018. Administrador no inscrito.

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INFORME OFICINA NOTARIAL NOVIEMBRE 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Indice:

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

1.- DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA NOTARIO-REGISTRO MERCANTIL EN ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO (AEP). CONCEPTO DE EMPRESARIO A ESTOS EFECTOS.

2.- CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE HERENCIA DE CERTIFICADOS, TESTAMENTOS Y ACTAS DE DECLARACIÓN HEREDEROS.

3.- ADMINISTRADOR NO INSCRITO Y OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS

4.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN RECONOCIDA POR HEREDEROS Y ACTUACIÓN NOTARIAL

ENLACES.

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Calendario laboral 2019

Resolución de 16 de octubre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2019.

Resumen: De las doce fiestas, 8 son nacionales comunes. Hay que añadir las fiestas locales.

En el próximo año habrá doce fiestas por Comunidad Autónoma.

– De ellas, ocho son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles.

– Las otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas o bien las propias de la Comunidad.

Aparte se encuentran las locales que no aparecen en el cuadro.

Está tachado donde no es festivo.

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Instrucción DGRN Registro Civil sobre cambio de nombre de personas transexuales

Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales.

La Instrucción da directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil y se dicta conforme al art. 10 del Real Decreto 1044/2018, de 24 de agosto y a los arts. 9 de la Ley del Registro Civil y 41 de su Reglamento, con el siguiente contenido normativo:

Primero.

En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

Segundo.

Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez.

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Modelos IVA 303, 390, 347

Resumen: El modelo 347 se presentará en febrero en vez de enero. Nuevas versiones de los modelos 303, 322 y 390. Se determinan los casos en que no hay que presentar el modelo 390.

Se modifica el plazo de presentación del modelo 347 de Declaración anual de operaciones con terceras personas. Se realizará durante el mes de febrero de cada año en relación con las operaciones realizadas durante el año natural anterior. Hasta ahora era en enero.

Respecto al modelo 390 “Declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido”, su nueva versión aparece en el Anexo III.

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Disposiciones Autonómicas

ARAGÓN. Ley 10/2018, de 6 de septiembre, de medidas relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Se trata de una reforma puntual, que afecta a artículos concretos (del texto Refundido de la LMFAOS (Aragón) de 2005); y compleja, que juega con la distinción entre reducciones de base imponible y bonificaciones de cuota liquidable, por lo que para asesorar a los otorgantes habrá que analizar y calcular diferentes alternativas (ya que algunos beneficios son incompatibles entre sí).

Básicamente las novedades fundamentales son:

– Entrará en vigor el 1 de NOVIEMBRE de 2018 (al final, sin esperar a enero de 2019);

– Introducen/Incrementan bonificaciones en el cónyuge y descendientes (y algo en las sucesiones entre hermanos)

– Y equipara, por 1ª vez pero con requisitos, las PAREJAS DE HECHO a los cónyuges (Disp. Adic. Única).

Ver página especial elaborada por Albert Capell

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Tribunal Constitucional

CUENTA DE PROCURADOR Y HONORARIOS DE ABOGADOS. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 4820-2018, en relación con el párrafo 2º del artículo 35.2 LEC, y con la regulación de los párrafos 2º y 3º del artículo 34.2 a los que remite, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por posible vulneración del artículo 24.1 de la CE.

SECCIÓN II:

Resumen: Convocados concursos notariales con 138 plazas. Se jubilan seis notarios (uno voluntariamente) y un registrador.

Concursos Notariales

DGRN. Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Se ofrecen en toda España, con excepción de Cataluña, 94 plazas. Proceden 34 de traslado, 22 por jubilación, un fallecimiento, una excedencia y 36 resultaron desiertas en el concurso anterior.

El plazo, salvo error, concluye el jueves 15 de noviembre de 2018.

Resultado provisional web Mº Justicia. Se han cubierto 45 plazas, quedando 49 vacantes.

Ver archivo del concursos.

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CATALUÑA. Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Se ofrecen 44 plazas. Proceden 18 de traslado, 2 por jubilación y 24 resultaron desiertas en el concurso anterior.

Si sumamos ambos concursos, Se ofrecen 138 plazas. Proceden 52 de traslado, 24 por jubilación, un fallecimiento, una excedencia y 60 resultaron desiertas en el concurso anterior.

El plazo, salvo error, concluye el jueves 15 de noviembre de 2018.

Ver archivo del concursos.

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Lorca don Cristóbal Gamiz Aguilera.

Se jubila al notario de Colmenar Viejo don Vicente Madero Jarabo.

Se jubila al notario de Palma de Mallorca don Alberto Ramón Herrán Navasa.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Pamplona don José María Marco García-Mina.

Se jubila al notario de Salamanca don Julio Rodríguez García.

Se jubila al notario de Madrid don Ignacio de la Mora Leblanc.

Se jubila a don Enrique Fontes y García-Calamarte, registrador de la propiedad de Orihuela n.º 1, por haber cumplido la edad reglamentaria.

RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En OCTUBRE se han publicado CUARENTA. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

*No se han publicado sentencias.

RESOLUCIONES

Destacamos las siguientes:

367.*** COMPRA POR CASADA BAJO EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE LA LEY BELGA

Es inscribible, sujeta al régimen económico legal belga, y de acuerdo con el artículo 92 del RH, la compra de una finca en España, por persona de nacionalidad belga, casada bajo el régimen legal belga de comunidad (y que actualmente, se encuentra en trámite de divorcio o separación) quien paga el precio con dinero confesado privativo por su sola manifestación. La DG estima que la finca adquirida es inscribible a nombre de la compradora, con sujeción a su régimen legal de comunidad, especificando que éste es el legal supletorio de comunidad, vigente en Bélgica.

Ver artículo de Vicente Martorell sobre el asentimiento del cónyuge y la confesión de privatividad.

PDF (BOE-A-2018-13371 – 6 págs. – 247 KB) Otros formatos

369.*** CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. SUBDIVISIÓN. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo

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370.** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE COMPRAVENTA, PREVIA HERENCIA DEL MISMO DÍA

En los casos de inmatriculación por doble título, si el primer título es una herencia, la fecha de adquisición es la del fallecimiento del causante (título sustantivo) no la de otorgamiento de la escritura (título formal) sin perjuicio de que el registrador pueda calificar dichos títulos como elaborados “ad hoc” de manera artificiosa.

PDF (BOE-A-2018-13374 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

375.** HERENCIA SIN QUE CONSTE EL NIF O NIE DE ALGUNO DE LOS INTERVINIENTES

La obligación de aportar el NIF se extiende a todos los otorgantes del instrumento público (presentes y representados), cualquiera sea el concepto en que intervienen, sean o no adquirentes o transmitentes.

PDF (BOE-A-2018-13571 – 4 págs. – 171 KB) Otros formatos

376.** AUTO DE APROBACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES PROTOCOLIZADO NOTARIALMENTE. FALTA DE CONSTANCIA DEL TÍTULO SUCESORIO Y DE COMPARECENCIA DE UNA LEGITIMARIA

Para la inscripción de bienes por herencia intestada basta con consignar los particulares de la declaración judicial o notarial sin tener que aportar los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad.

PDF (BOE-A-2018-13572 – 8 págs. – 259 KB) Otros formatos

377.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. PAGO PARCIAL Y CONSENTIMIENTO PARA CANCELARLA ENTERA.

Se plantea si cabe la cancelación de una hipoteca por pago parcial y consentimiento del acreedor a la cancelación total liberando de toda responsabilidad por el préstamo al garante hipotecario.

PDF (BOE-A-2018-13573 – 5 págs. – 239 KB) Otros formatos

378.** VENTA POR SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL EXISTIENDO JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

En el caso de nombramientos de cargos no inscritos y posterior escritura otorgada por dichos cargos hay que reseñar suficientemente los datos del nombramiento para que el registrador de la propiedad pueda juzgar su validez, aun existiendo un juicio notarial de suficiencia.

PDF (BOE-A-2018-13574 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

380.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

La declaración responsable sólo sustituye la licencia de uso o actividad pero no la licencia de obras, que es requisito necesario para la inscripción de la obra nueva declarada.

PDF (BOE-A-2018-13576 – 18 págs. – 311 KB) Otros formatos

384.*** VENTA DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS DE ENTIDAD CONCURSADA

Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el correspondiente título a inscripción en el Registro de la Propiedad el registrador debe calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias. Para llevar a cabo tal calificación, el registrador tiene que tener a la vista el plan de liquidación.

PDF (BOE-A-2018-13753 – 9 págs. – 262 KB) Otros formatos

386.** DEPÓSITO DEL LIBRO EDIFICIO EN CASO DE AUTOPROMOCIÓN. VALENCIA

Resolución de 20 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elda n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y final de obra.

Resumen: Según al artículo 202 LH, se exige el depósito del libro del edificio a todo documento presentado bajo su vigencia. No es causa de exención el hecho de que la citada norma no estuviera vigente ni cuando se declaró, ni cuanto se terminó la obra.

PDF (BOE-A-2018-13823 – 12 págs. – 277 KB) Otros formatos

393.*** IUS TRANSMISIONIS O ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA PARA INMATRICULACIÓN VIA ART. 205 LH.

Respecto a bienes sin inmatricular procedentes de los padres de la ahora causante, se debate si hay ius transmissionis, que sólo implicaría actualmente una transmisión, o si ha habido dos transmisiones. La DGRN admite que la última causante había aceptado tácitamente en vida la herencia de ambos padres, al “liquidar el impuesto sucesorio de éstos y catastrar a su nombre, todas las fincas” y haber tenido un gran número de años la administración de los bienes, por lo que existen dos transmisiones que permiten inmatricular.

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394.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DE LA VIUDA DEL TRANSMITENTE

Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo: en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención del cónyuge viudo del transmitente por su condición de legitimario no heredero.

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398.** INMATRICULACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO EN EL PRIMER TÍTULO. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

En los casos de inmatriculación por doble título la calificación se extiende al primer título también y, en particular, a la identificación del medio de pago que es defecto que puede impedir la inmatriculación.

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399.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE ART. 201 LH. OPOSICIÓN DEL SERVICIO DE COSTAS

Es correcta la denegación de la inscripción de una rectificación de superficie de finca que colinda con el dominio público marítimo terrestre y que lo invade según el Servicio Provincial de Costas, que, notificado por el Notario en el expediente, muestra su oposición a la inscripción.

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400.*** HERENCIA DE CAUSANTE HOLANDÉS SIN INTERVENCIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR. DESHEREDACIÓN.

Se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en un caso de preterición (igual criterio por similitud debe aplicarse a la desheredación) si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados (como ejemplo puede verse la R. de 4 de mayo de 1999 reseñada en el texto de la Resolución).

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Ver “Sabias qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones”. Inmaculada Espiñeira en NyR. Sección “Internacional”.

401.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. FALTA DE TRACTO EN CUANTO A UNA MITAD INDIVISA. POSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL

No siempre es exigible para practicar una inscripción parcial que haya una solicitud expresa en tal sentido. Depende de que la cláusula en cuestión afecte o no a la esencialidad del contrato.

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402.** INMATRICULACIÓN. ACTAS COMPLEMENTARIAS DE TÍTULO PÚBLICO ADQUISITIVO. COMPETENCIA TERRITORIAL DEL NOTARIO, EXTENSIÓN DE LA COMPETENCIA EN CASO DE ISLAS.

Las actas de notoriedad complementarias de título púbico para inmatricular están sujetas a competencia territorial. Excepcionalmente y por razones de la realidad social y de facilitar el acceso al servicio notarial se admite la competencia en territorio insular de un notario de una isla vecina en este caso concreto.

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403.** INMATRICULACIÓN DE UNA FINCA CON DOS REFERENCIAS CATASTRALES.

Cabe inmatricular como una sola finca la que tiene dos referencias catastrales siempre que las certificaciones catastrales coincidan con la que se pretende inmatricular. Para inmatricular se exige coincidencia total. Reconoce que las alteraciones de superficie no deben impedir la inmatriculación cuando se deben a meras correcciones efectuadas por el Catastro en datos alfanuméricos sin que impliquen alteración de la geometría de la finca. El registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o la de la representación gráfica georreferenciada de las ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

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405.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL: SU DETERMINACIÓN SEGÚN EL CNAE.

Si el objeto social se señala por la actividad especificada en el CNAE, no puede tacharse de genérica. El hecho de que una actividad esté incluida en el CNAE no supone que pueda ser, sin más, objeto de una sociedad.

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PRÁCTICA NOTARIAL

1.- DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA NOTARIO-REGISTRO MERCANTIL PARA LOS EXPEDIENTES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS (AEP).

Cuando una persona física en dificultades para pagar sus deudas quiere instar un procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) deberá acudir al notario de su domicilio si es persona física particular, pero si es empresario o profesional deberá acudir al registrador mercantil de su provincia.

Si las deudas fueron contraídas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad sería lógico pensar que es competente el Registro Mercantil, especialmente si el empresario había solicitado la declaración previa de concurso en el Juzgado de lo Mercantil y así aparecía en la consulta telemática al Registro Público Concursal que necesariamente tiene el notario que hacer antes de aceptar el requerimiento.

Pues bien, la DGRN entiende que el carácter de empresario o profesional ha de estar referido al momento mismo en que se solicita el AEP y no al momento en que se contrajeron las deudas, de forma que si en el momento de solicitar mediador ha cesado en su actividad empresarial o profesional y por ello está dado de baja en el censo del Impuesto de Actividades Económicas la autoridad competente para tramitar el expediente será el notario. Ver en este sentido la Resolución de 1 de junio de 2018

Conclusión: Tratándose de personas físicas que solicitan el AEP el notario únicamente podrá rechazar la solicitud si el solicitante es empresario o profesional y está dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, en el momento de hacer la solicitud, lo que habrá que averiguar necesariamente. En otro caso (que será el habitual) deberá admitir la solicitud.

2.- CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE HERENCIA DEL TÍTULO SUCESORIO: CERTIFICADOS, TESTAMENTOS Y ACTAS DE DECLARACIÓN HEREDEROS.

En las escrituras de herencia no sólo hay que mencionar el título sucesorio sino también hay que incorporarlo a la escritura (Testamento o Declaratorio de Herederos), para evitar la circulación de documentos externos a la escritura y lograr que sea directamente inscribible en cualquier Registro, especialmente de forma telemática. Está incorporación se puede hacer en la forma siguiente, siguiendo el criterio de varias Resoluciones de la DGRN (Ver la de 22 de Enero de 2018 o la de 10 de Septiembre de 2018):

1.- Si el título sucesorio es el testamento, incorporar a la escritura de herencia los certificados de defunción, actos de última voluntad y el testamento, deduciendo testimonio mediante fotocopia (lo más práctico), o, alternativamente, testimoniar en relación manifestando el notario algo así como esto ….«Yo, el notario, hago constar con valor de testimonio en relación que en dicho testamento, copia autorizada del cual tengo a la vista, el testador realizó los siguientes legados … y nombró herederos a X… sin que haya ninguna otra disposición que amplíe, restrinja, modifique o altere el sentido de lo testimoniado». También se pueden testimoniar en relación los certificados de defunción y de actos de última voluntad en el mismo sentido de que se tienen a la vista dichos documentos y de los cuales resulta la fecha y lugar de fallecimiento y que otorgó su último testamento ante el notario X, pero dado que están extendidos cada uno en un folio es más práctico testimoniarlos por fotocopia.

2.- Si el título sucesorio es un Acta de Declaración de Herederos, para evitar que sea necesario que éstas (la de requerimiento y la de declaración) se acompañen a la escritura, bastará con testimoniar el Acta (final) de Declaración de Herederos (no el acta inicial de tramitación con todos sus documentos unidos) en la que tienen que constar los trámites y circunstancias esenciales de dicho declaratorio para que el registrador pueda calificarlos, pero no será necesario aportar los certificados o sus fotocopias pues el notario ya hace mención a ellos en el relato de los trámites esenciales del Acta. No es imprescindible, pero puede que sea práctico transitoriamente (hasta que se consolide esta práctica). incorporar fotocopia también de los certificados de defunción y de actos de última voluntad pues seguramente habrá resistencia de algunos Registros por inercia pues están acostumbrados a que se les aporten las dos actas en papel. Ver por ejemplo Resolución de 17 de Septiembre de 2018.

Hay que tener en cuenta que, en este último caso, el título sucesorio es una Declaración de Jurisdicción Voluntaria en la que el notario cumple funciones de Autoridad, equivalente a las declaraciones judiciales (en sede de jurisdicción voluntaria), y la competencia del registrador para calificar el documento es la misma que tendría con los antiguos autos judiciales, es decir, formalidades del documento y trámites esenciales, pero no puede entrar en el fondo de la declaración notarial como tampoco lo podía hacer antes en las resoluciones judiciales, aunque esta última afirmación no es pacífica pues ha habido resoluciones contradictorias.

El sistema propuesto es una postura intermedia entre la más simple (el notario manifiesta que hay un testamento o un declaratorio de herederos y los que resultan ser herederos , pero no se fotocopia el documento o se hace un testimonio en relación) y la más compleja de acompañar a la escritura de herencia copia en papel de dichas actas o incorporar fotocopia de las mismas con todos sus documentos unidos, pero con ella se cumple la última jurisprudencia de la DGRN y se facilita la tramitación telemática y la gestión práctica del documento.

3.- ADMINISTRADOR NO INSCRITO Y OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS.

El Administrador de una Sociedad tiene que tener su cargo inscrito como obligación administrativa; sin embargo la inscripción no es constitutiva, no afecta a la validez del acto porque el Administrador lo es desde que acepta el nombramiento.

Cuando el administrador, nombrado en escritura pero no inscrito en el Registro Mercantil, tiene que otorgar una escritura (por ejemplo de venta) hay que tener claro que está legitimado para ello porque es el legal representante de la sociedad (no el que consta en el Registro Mercantil), pero al no tener su cargo inscrito el documento tiene que contener los datos esenciales de su nombramiento para que pueda ser calificados por el registrador de la propiedad (según doctrina de la DGRN), es decir hay que hacer constar:

1) Los datos de la escritura notarial donde conste el nombramiento,

2) Los relativos a la validez de su nombramiento, especificando el órgano que lo nombró y los requisitos necesarios para juzgar su legalidad (relativos a la convocatoria de la Junta que normalmente será Universal, relativos al nombramiento mismo por mayoría o unanimidad, a la aceptación ).

La validez del nombramiento deberá ponderarse por el notario en función del caso concreto., Así si el nombramiento se ha hecho en Junta celebrada directamente ante notario normalmente estará bien documentado y justificado el nombramiento.

Para el resto de casos de nombramiento de Administrador en Juntas celebradas sin la presencia de notario ver el artículo del notario de Palma de Mallorca Ciriaco Corral García publicado en esta web «Los administradores no inscritos y el Registro de la Propiedad» . Este notario considera que no está acreditado debidamente el nombramiento cuando dicho nombramiento resulte del certificado expedido por el propio administrador nombrado y no se haya notificado el cambio al anterior administrador cesado pero con cargo inscrito, notificación que considera imprescindible.

y 3) La vigencia de su cargo, que resultará de la manifestación del propio interesado de que continúa vigente.

Un fórmula podría ser, en la intervención de la escritura, la siguiente….: «El citado Administrador fue nombrado y aceptó el cargo según resulta de escritura X (reseñar los datos identificativos de la escritura de nombramiento) por plazo de * , ejecutando el acuerdo de la Junta General de socios de fecha X, con carácter universal y adoptado por unanimidad que tengo a la vista, por lo que yo, el notario considero suficiente la representación alegada para el otorgamiento de la presente escritura de *».

Aunque el juicio de suficiencia notarial de la representación abarca dichos extremos y puede defenderse que no es necesario explicitar esos detalles, esta fórmula es la que se adapta a la doctrina de la DGRN.

Nota: Una vez publicado este informe se ha conocido la existencia de la Sentencia T.S. 643/2018 , de 20 de Noviembre de 2018, relativa a escrituras otorgadas por apoderados no inscritos de la que sacamos las siguientes CONCLUSIONES PRÁCTICAS:

Cuando el otorgante de una escritura es un apoderado de una sociedad con poder no inscrito en el Registro Mercantil, la RESEÑA DEL PODER debe referirse a los datos de la escritura de poder (notario, fecha y número de protocolo) pero no hay que especificar los datos relativos al otorgante del poder, ni su cargo o facultades.

Además de dicha reseña hay que emitir el juicio de suficiencia del poder en la forma habitual, que implica un examen de la existencia, validez y suficiencia del mismo para el acto jurídico de que se trate y que el notario tiene que explicitar para que el registrador pueda calificar que se ha emitido dicho juicio de suficiencia y que es congruente con el negocio jurídico documentado en la escritura. La existencia viene determinada por la exhibición de la copia autorizada de dicho poder al notario, complementada mejor con una manifestación del apoderado sobre la plena vigencia del poder (aunque va implícita en el mero hecho del nuevo otorgamiento) y la validez y suficiencia del mismo en el examen que de dicho poder hace el notario y que ha de explicitar con la emisión de un juicio de suficiencia del poder concreto para el acto o contrato de que se trate.

La fórmula notarial podría ser la siguiente o similar:

” INTERVIENE en nombre y representación de la sociedad X …(datos identificativos de dicha sociedad).

ACTÚA en su condición de apoderado de dicha entidad en virtud de escritura de poder otorgado en * ante el notario *, número * de su protocolo, en la que el mencionado notario autorizante emitió un juicio positivo de suficiencia positivo de las facultades del representante de la sociedad otorgante de dicho poder, copia autorizada del cual me exhibe y devuelvo, aseverando la plena vigencia del poder concedido, así como de la sociedad que representa.

Yo, el notario, estimo SUFICIENTE la representación alegada para el otorgamiento de la presente escritura de *”.

4.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN RECONOCIDA POR HEREDEROS.

A veces ocurre que en los testamentos hay una preterición de un legitimario, intencional o no, como cuando hay un hijo no nombrado por no haber nacido en el momento del otorgamiento. En tales supuestos habrá que obtener una resolución judicial sobre si la preterición fue intencional (en cuyo caso le correspondería la legítima al preterido) o no intencional (en cuyo caso habría que anular la institución de heredero y abrir la sucesión intestada) para lo que sería necesario resolución judicial.

Sin embargo, si todos los nombrados y el preterido están de acuerdo, no es necesario acudir a la vía judicial o a la notarial de declaración de herederos y bastará que todos los interesados comparezcan en la escritura de herencia y tras exponer los hechos reconozcan al preterido sus derechos en la herencia, el cual deberá aceptarlos y manifestar su conformidad.

Lo que no cabe en ningún caso es que el notario acepte un requerimiento para tramitar el Acta de Declaración de Herederos instado por uno de los interesados, pues ello suponer la emisión por el notario de un juicio de valor sobre si la preterición fue intencional o no para el que no es competente.

Una posible fórmula sería la siguiente: «Los comparecientes, como únicos herederos testamentarios del causante, y don X, *hijo también del mismo, declaran que consideran que ha habido una preterición intencional/ o no intencional del testador, y que por tanto, conforme a lo que dispone el artículo 814 del código civil, los herederos del causante reconocen a don X su condición de legitimario y por aplicación de lo dispuesto en dicho artículo reconocen a don X su derecho a la legítima o */su condición de coheredero con una parte igual a la de los restantes coherederos nombrados en el testamento/ * sin que para ello sea necesario ni la declaración judicial sobre este extremo, ni la declaración de herederos abintestato conforme al criterio de la DGRN en su resolución, entre otras, de 2 de Agosto de 2018,».

De igual modo puede ocurrir que haya un desheredado y todos los interesados estén de acuerdo en que dicha desheredación es injusta para lo que bastará que comparezcan en la escritura y haciéndolo así constar le reconozcan al desheredado su derecho a la legítima.

Una posible fórmula sería: «Los comparecientes, como únicos herederos testamentarios del causante, y don X, *hijo también del mismo, declaran que consideran que la desheredación ordenada por el causante en su testamento es injusta y, por tanto, conforme a lo que dispone el artículo 851 del código civil, los herederos del causante reconocen a don X su derecho a la legítima sin que para ello sea necesaria la declaración judicial sobre este extremo conforme al criterio de la DGRN en su resolución, entre otras, de 5 de Octubre de 2018«.

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303.*** OPCIÓN DE COMPRA GANANCIAL EJERCITADO TRAS EL DIVORCIO. ADQUISICIÓN PARA COMUNIDAD POSTGANANCIAL POR MITADES INDIVISAS.

Informe Oficina Notarial Noviembre 2018. Administrador no inscrito.

Cubo de la Galga (Puntallana), bosque de laurisilva. La Palma, Por Yann

Oficina Registral (Propiedad). Informe SEPTIEMBRE 2018. Desheredación por maltrato psicológico.

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Indice:

TEMA DEL MES: LA DESHEREDACIÓN, EL MALTRATO PSICOLÓGICO Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. Emma Rojo.
Disposiciones Generales. María Núñez
Disposiciones Autonómicas. María Núñez.
Sección II
Nuevo Director DGRN: Pedro Garrido Chamorro
RESOLUCIONES: María Núñez.
ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD SEPTIEMBRE 2018

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

TEMA DEL MES: LA DESHEREDACIÓN, EL MALTRATO PSICOLÓGICO Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. Emma Rojo.

I. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE JUNIO DE 2018.

Nuestro Código Civil se ocupa de la desheredacion en los artículos 848 y siguientes señalando que la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde siendo justas causas de desheredación las previstas en los artículos 852 y siguientes.

Dos sentencias de los años 2014 y 2015 (las STS de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015) interpretaron que el abandono emocional de los padres por los hijos supone un maltrato psicológico reiterado que cae dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del artículo 853.2 CC, al entender que es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima. En los últimos meses han sido varias las Sentencias que se han ocupado nuevamente de esta cuestión. En especial, la STS 2492/2018, de 27 de junio.

– En testamento abierto otorgado en 2013, el testador dispone en su cláusula primera: “Deshereda a su hija Matilde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 848 y siguientes del Código Civil”. En el caso de que no pudiera llevarse a cabo la desheredación, lega a su citada hija Matilde lo que por legítima estricta le corresponda, disponiendo que dicha legítima sea pagada en efectivo metálico. Además, se acompañan al testamento dos documentos:

1º. Copia de una carta escrita por el testador en el año 2008 y dirigida a su hija Matilde manifestando su deseo de iniciar contacto con ella, que no había existido desde que ella era niña, recordándola que “las puertas de esta casa están siempre abiertas para ti”.

2º. Copia de una denuncia del año 2009 por agresión interpuesta años antes contra la hija y que fue archivada.

La hija desheredada, alega, entre otras circunstancias, que existió reconciliación posterior (artículo 846 CC) manteniendo contacto hasta el fallecimiento de su padre mediante carta y redes sociales.

Los demandados, alegan, entre otras cosas que, que no existió tal reconciliación ya que la hija ha tratado con gran dureza a su padre en las redes sociales y usa en las mismas el apellido de la madre.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad de la disposición del testamento del padre por la que desheredaba a su hija; declara que ésta es heredera forzosa de su padre y, que, en consecuencia, tiene derecho a percibir la legítima estricta que le corresponde en su herencia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación señalando:

1º. En cuanto al maltrato psicológico, las sentencias de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, mediante una inclusion interpretativa, han insertado el maltrato psicológico reiterado dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del artículo 853.2 CC al entender que es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima. Sin embargo, en el caso, en atencón a las circunstancias concurrentes, ninguno de los hechos referidos por la recurrente son susceptibles de ser valorados como maltrato psicologico. En particular, por lo que se refiere a la dureza de las opiniones vertidas en las redes sociales en las que insiste la demandada en su recurso de casación, se trata de un hecho puntual que no integra un maltrato reiterado y su eficacia como causa desheredatoria queda desvirtuada por las alegaciones de la demandante relativa al posterior intercambio de mensajes familiares con su padre y, por el hecho de que el causante, que se suicidó al día siguiente de otorgar testamento, no hizo mención alguna a esta causa de desheredación en su testamento, sino, de forma genérica, a la ausencia de falta de comunicación.

2º. En cuanto a la reconciliación, la sentencia recurrida justifica la nulidad de la cláusula de desheredación en el perdón otorgado por el causante. La recurrente razona que la carta del año 2012 no implica reconciliación, que no se produjo por la contumacia de la hija, lo que explica que en el testamento abierto otorgado en el año 2013, se incorporan dos documentos que han de entenderse justificativos de la decisión de desheredar. Por su parte, señala el TS que: “hay que hacer notar que la sentencia recurrida habla del perdón por el padre de las ofensas que hubiera podido hacerle la hija, pero lo hace sin modificar los hechos probados por la sentencia de primera instancia, que considera acreditado que hubo reconciliación. En segundo lugar cabe añadir que, a pesar de que el artículo 856 sólo menciona la reconciliación como causa que impide desheredar o que deja sin efecto la desheredación ya hecha, ello no podría impedir la eficacia del perdón de la ofensa concreta que, de haber quedado acreditada, lo que no ha sucedido en el caso, fuera causa de desheredación, pues quien puede hacer valer la desheredación también puede remitirla eficazmente”.

II. LA RDGRN DE 25 DE MAYO DE 2017.

En la RDGRN de 25 de mayo de 2017 se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por la única heredera del causante, su viuda, tras resultar desheredados en el testamento todos los hijos y nietos mediante el siguiente texto: «deshereda a sus hijas doña C. G. G., doña E. G. G., doña A. G. G. y doña B. G. G., habidas de su anterior matrimonio con doña E. G. A., y a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil».

Sintetizada en su momento por nuestro compañero José Antonio Riera, es doctrina de la esta Resolución la siguiente:

1) Requisitos de la declaración de desheredación: en cuanto declaración de voluntad que es, la desheredación ha de ser expresa y determinada.

La determinación se proyecta en un doble sentido: (i) determinación (expresión) de la causa legal. (ii) Determinación en cuanto a la identificación suficiente del legitimario desheredado.

2) Determinación de la causa de desheredación: ha de ser una de las tipificadas por la ley y ha de ser anterior al otorgamiento del testamento. La expresión de la causa puede hacerse, bien por referencia a la norma que la tipifica, bien mediante la imputación de la conducta tipificada.

3) Determinación del desheredado: La determinación del sujeto ha de exigirse con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. artículo 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

4) Capacidad del desheredado: es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Y aunque es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

5) Prueba de la desheredación: En nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

6) Eficacia de la desheredación testamentaria: con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

En conclusión, debe poder deducirse del título de la sucesión, o de la herencia la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, y aunque no deban intervenir en la partición ni contar con su consentimiento, es preciso que la escritura pública de herencia contenga los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes. En consecuencia, deben ser identificados los desheredados a los efectos de determinar que efectivamente son imputables por lo que se refiere a la causa de desheredación.

Ver artículo de José María Carrau Carbonell

Disposiciones Generales. María Núñez

Destacamos

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género: Se reforma el artículo 156 del Código Civil incorporando una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad, para casos de asistencia psicológica a menores, relacionados con violencia de género. Ver resumen.

Disposiciones Autonómicas. María Núñez.

MADRID. Ley 2/2018, de 4 de mayo, de modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para la regulación de los desarrollos urbanísticos a través de fases o unidades funcionales.

ARAGÓN. Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón. Ley que procede a actualizar los derechos históricos de la comunidad autónoma.

No se han publicado resoluciones del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo

Sección II

Nuevo Director DGRN: Pedro Garrido Chamorro

Real Decreto 1016/2018, de 3 de agosto, por el que se dispone el cese de don Francisco Javier Gómez Gálligo como Director General de los Registros y del Notariado.

Y en cuanto a las Jubilaciones Se jubila a don Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga, registrador mercantil Central III.

RESOLUCIONES: María Núñez.

Admite la posibilidad de inscribir a favor de unos cónyuges divorciados por mitad un bien adquirido en ejercicio de una opción de compra que está inscrita con carácter ganancial

304.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH, CON ANTETÍTULO DE HERENCIA DE MENOS DE UN AÑO.

Reitera la posibilidad de admitir como antetítulo para una inmatriculación del artículo 205 una escritura de partición hereditaria otorgada con una antigüedad inferior al año, siempre que la fecha del fallecimiento del causante fuese superior

305.** INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Para hacer constar en el registro los linderos de los anejos en un edificio en régimen de propiedad horizontal, es necesario acuerdo de la Junta de Propietarios en los términos establecidos para la modificación del título constitutivo

306.** TRANSMISIÓN POR RESTITUCIÓN PATRIMONIAL: CAUSA. RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Para que el reconocimiento de dominio pueda tener la consideración de título material traslativo o declarativo del dominio y ser inscribible es necesario la expresión de la causa

308.** SENTENCIA ORDENA CANCELACIÓN DE ASIENTOS TRAS DECLARAR NULO UN NEGOCIO DE TRANSMISIÓN DE ACCIONES: TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Por Resolución judicial que anula un negocio No cabe cancelar las inscripciones que de él traen causa cuando sus titulares no han intervenido en el procedimiento ni se tomo anotación de demanda

309.** VENTA EXTRAJUDICIAL. NOTIFICACIÓN POR ACTA AL TITULAR DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR, UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO.

En una ejecución extrajudicial en que no se pidió la certificación de dominio y cargas y no se notifico a un acreedor posterior titular de una anotación de embargo , no cabe su cancelación no siendo suficiente su notificación tras la escritura de venta

311.** RESOLUCIÓN ARBITRAL QUE SOLICITA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA SIN MANDAMIENTO JUDICIAL.

para que pueda acceder al registro la medida cautelar acordada por un árbitro se requiere el auxilio del juez que resulte competente (artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje en relación con los artículos 43 de la Ley Hipotecaria y 165 del Reglamento Hipotecario).

312.** INMATRICULACIÓN ART. 205 SIENDO EL TÍTULO UNA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

La disolución de comunidad y la aportación a la sociedad de gananciales son títulos aptos para la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad.

313.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA POR ALZAMIENTO DE BIENES.

La querella por alzamiento de bienes al ejercitarse al mismo tiempo la acción civil y tener transcendencia real es susceptible de causar una anotación preventiva en el registro.

314.*** ENVÍO DE COPIA ELECTRÓNICA DE ESCRITURA AL REGISTRO: ALCANCE DE LOS ASIENTOS A PRACTICAR.

El envió telemático de la copia de una escritura por el notario implica la solicitud de inscripción y que esta comprende la totalidad de los actos o derechos susceptibles de causar asiento sin que sea necesario una manifestación expresa solicitándolo

315.** MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL: LA JUNTA DE PROPIETARIOS NO ES COMPETENTE PARA RESTRINGIR LOS USOS DE UN LOCAL.

Pa adoptar acuerdos que afecten a un elemento privativo no basta acuerdo de la junta de propietarios sino que es necesario consentimiento expreso de su titular

317.⇒⇒⇒ NO CABE REDISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INSTANCIA.

NO cabe redistribuir la responsabilidad hipotecaria entre dos fincas mediante la instancia del art. 216 RH sino que es necesaria escritura pública.

318.** ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA Y LINDEROS CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO.

En procedimiento del 199 utilizado para inscribir un exceso de cabida, las dudas del Registrador han de estar justificadas. En caso de duda por invasión de dominio público no procede notificar a la administración una vez denegada la inscripción, sino que ha de hacerse durante la tramitación para resolver las posibles dudas.

319.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. SUBSANACIÓN POR VÍA DEL ART 153 RN. ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD DEL CAUSANTE

Cuando el titulo de adquisición del transmitente del art. 205 es una herencia el plazo de un año se cuanta desde el fallecimiento del causante.

Cabe que el notario rectifique mediante la diligencia prevista en el 153 RN, errores u omisiones en base a los elementos del contexto del documento, así como de las circunstancias anteriores y siguientes.

320.*** INSCRIPCIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS DE UN POZO

Resolución que analiza la relación entre el Registro y la legislación de aguas, así como los distintos modos posibles de reflejar en el registro los derechos privados sobre el agua. En este caso se trata de una propiedad privada preexistente, analizando la posibilidad de su inscripción y los requisitos para ello

321.** OBRA NUEVA INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN Y ACREDITACIÓN DE TERMINACIÓN CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución que admite inscribir la terminación de una obra por antigüedad aunque la obra se hubiera inscrito en su día en construcción acreditando la obtención de la correspondiente licencia

323.** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

La modificación de los estatutos de una propiedad horizontal requiere un acuerdo por unanimidad en la junta de propietarios, pero no solo de los propietarios en el momento de la toma del acuerdo, sino también de los que lo son según el Registro en el momento de la inscripción.

324.*** ESCRITURA DE HERENCIA Y TESTAMENTO REDACTADOS EN CATALÁN. INSCRIPCIÓN DE FINCAS EN ARAGÓN

Sobre la posible admisibilidad de los documentos redactados e idiomas cooficiales en territorios donde la legua utilizada no es oficial y la necesidad de traducción si el registrador no conoce dicha lengua. Analiza especialmente las modalidades lingüísticas de Aragón según la Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés y la Ley 3/2013, de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón

325.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS ESTANDO SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN DEL TESTIMONIO DE AUTO DE ADJUDICACIÓN. FACULTADES REPRESENTATIVAS PARA RECURRIR.

No cabe despachar un mandamiento de cancelación de cargas sin el correspondiente auto de adjudicación.

La representación tácita del presentante del documento para retirarlo no comprende la facultad de recurrir la calificación.

326.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS: CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución que analiza en un préstamo hipotecario:

El ámbito de la calificación respecto a las cláusulas abusivas; las posibles retenciones del importe del préstamo y el pago de los gastos relacionados con el mismo; los intereses ordinarios elevados; los intereses de demora superiores…

327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Considera razonables las dudas del registrador dada la sustancial diferencia de cabida y la existencia de un arroyo que divide la finca en 3, así como la aparición de un lindero fijo

328.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. DOBLE INMATRICULACIÓN

Considera claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora, al identificar y exponer detalladamente las circunstancias de hecho que le llevan a concluir que la representación gráfica que pretende inscribirse puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra finca inmatriculada. En este caso al tratarse de una doble inmatriculación no es preciso efectuar la notificación al titular registral de la otra finca ya que al tratarse de una posible doble inmatriculación debe iniciarse de oficio el procedimiento para resolver ésta.

329.** HERENCIA. FINCA AFECTADA POR VÍA PECUARIA. DOMINIO PÚBLICO INDETERMINADO.

En una escritura de herencia se incluye determinada finca que según informe de la administración está afectada por una vía pecuaria. La Dirección admite la inscripción con la descripción del registro ya que no se puede identificar el certificado catastral con la finca inscrita, y para determinar si existe invasión del dominio público, ha de saberse dónde está situado éste, y los límites de su superficie” y no habiendo datos que lo confirmen, no cabe alegar que se ha invadido el dominio público

330.** PROPIEDAD HORIZONTAL. RECTIFICACIÓN DE LINDEROS DE PLAZA DE GARAJE

Estando una plaza de garaje inscrita conforme a la descripción del título constitutivo de la división horizontal del edificio y estando inscrita también, de modo contradictorio, su representación gráfica individual es preciso acuerdo de los propietarios colindantes así como de la comunidad para rectificar la descripción literaria.

Señala también que no debió inscribirse la representación grafica ya que sólo se puede hacer constar en el folio real de cada finca, procedente de una división horizontal, su respectiva representación georreferenciada, tomándola del proyecto incorporado al libro del edificio

331.** AGRUPACIÓN DE FINCAS INMATRICULADAS Y NO INMATRICULADAS CON UNA SOLA CERTIFICACIÓN CATASTRAL CONJUNTA. DUDAS DE IDENTIDAD.

Cabe inscribir una agrupación de fincas, una de ellas inscrita, con otras no inmatriculadas (con simultanea inmatriculación de las mismas) con una sola certificación catastral única que las englobe todas, y aunque el titular catastral no sea el transmitente ni el adquirente.

332.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR CARRETERA Y VÍA PECUARIA: NOTIFICACIÓN A LAS AA.PP. TITULARES

En un expediente de dominio anterior a la Ley 13/2015 No cabe inmatricular una finca atravesada por carretera y vía pecuaria sin una notificación específica a las respectivas AA.PP titulares.

333.*** SEGREGACIÓN DE FINCA Y SEPARACIÓN DE COMUNEROS. DETERMINACIÓN DE LAS CUOTAS

En la división de una cosa común de varios cotitulares que se efectúa mediante la segregación de una parte y su atribución a dos de ellos, exige no sólo la determinación de las participaciones ideales que corresponden a los adjudicatarios de la porción segregada, sino también la de los restantes condóminos que se quedan con la finca matriz.

334.⇒⇒⇒ PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN ONEROSA DE DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE LA AZOTEA. DIFERENCIA ENTRE TERRAZA Y CUBIERTA.

Cabe constituir un derecho de usufructo sobre elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, con el consentimiento de todos los propietarios. La constitución de un derecho real de uso bore estos elementos instalados en las terrazas es compatible con el uso exclusivo atribuido a un elemento privativo.

335.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE CENSO Y FINCA DEL ESTADO ILOCALIZABLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

En el Censo sujeto al Derecho civil de Cataluña, para cancelarlo es preciso el consentimiento de los titulares, tanto del dominio directo como del útil, sin que quepa la cancelación solo del “dominio útil” como pretenden los recurrentes

337.** RECONOCIMENTO DE DOMINIO. TITULARIDAD PREVIA FIDUCIARIA.

El reconocimiento de dominio carece de causa y como tal no es inscribible, pero en este caso lo que se declara es que el que el titular registral adquirió como fiduciario del verdadero titular, mediante una representación indirecta admitida por el código Civil, por lo que admite su inscripción ya que no carece de causa

338.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Antes de iniciar el procedimiento del art. 199 LH, se suspende la inscripción de una representación gráfica por dudas en la identidad de la finca. La DGRN admite que las dudas en la identidad de la finca pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios. Pero que es procedente es iniciar la tramitación del procedimiento cuando las dudas no son relativas a que [1] la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita [2] o con el dominio público, [3] a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas [4] o se encubriese un negocio traslativo [5] u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, en los términos señalados en los anteriores fundamentos. Y sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento.

339.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE FINCA ADJUDICADA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

En un procedimiento concursal para cancelar una hipoteca inscrita con anterioridad es necesario que el acreedor haya tenido intervención

343.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Admite las dudas del registrador basadas en la oposición de colindantes que a su vez se apoyan en informes técnicos. Analiza también la posibilidad de mostrar al interesado las objeciones de los colindantes

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA AGOSTO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES AGOSTO 2018

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD POR VOCES MERCANTIL

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

Oficina Registral (Propiedad). Informe SEPTIEMBRE 2018. Desheredación por maltrato psicológico.

Órgano de la Colegiata de Villafranca del Bierzo(León). Por Ramón Cela

Informe Oficina Notarial Agosto 2018. Sucesiones internacionales sin testamento.

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INFORME OFICINA NOTARIAL AGOSTO 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Indice:

DISPOSICIONES DESTACADAS

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

1.- VENTA DE FINCAS URBANAS ARRENDADAS SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. FORMA DE ACREDITARLO.

2.- INTERVENCIÓN EN HERENCIAS DE LEGITIMARIOS Y DE DESHEREDADOS.

3.- ALGUNOS OBJETOS DE SOCIEDADES CON PARTICULARIDADES: MEDIADOR DE SEGUROS, SEGURIDAD PRIVADA, CANNABIS.

4.- SUCESIONES INTERNACIONALES SIN TESTAMENTO. TABLAS DE AYUDA SOBRE COMPETENCIA NOTARIO ESPAÑOL PARA DECLARATORIO DE HEREDEROS y LEY SUSTANTIVA APLICABLE. MODELO DE CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

DISPOSICIONES DESTACADAS:

1.- Presupuestos Generales del Estado para 2018

Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Ir al Archivo especial

Resumen: entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

2.- Protección de datos: adaptación a la normativa europea.

Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Resumen: Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

3.- Acceso universal al Sistema Nacional de Salud

Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud.

Resumen: este real decreto ley extiende el acceso al Sistema Nacional de Salud y farmacéutico a la población extranjera no registrada ni autorizada a residir en España, garantizando la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español.

PDF (BOE-A-2018-9339 – 21 págs. – 341 KB) Otros formatos

4.- Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León.

ILLES BALEARS. Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears.

PDF (BOE-A-2018-9774 – 48 págs. – 807 KB) Otros formatos

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas.

PDF (BOE-A-2018-10758 – 11 págs. – 274 KB) Otros formatos

MURCIA. Ley 7/2018, de 3 de julio, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

PDF (BOE-A-2018-10759 – 6 págs. – 252 KB) Otros formatos

SECCIÓN II:

Concursos Registros

DGRN. Resolución de 3 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario número 300 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 55 plazas.

El plazo vence, salvo error, el 25 de julio, miércoles.

Ver archivo de Concursos

PDF (BOE-A-2018-9596 – 7 págs. – 350 KB) Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 3 de julio de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca el concurso ordinario n.º 300 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 10 plazas.

El plazo vence, salvo error, el 25 de julio, miércoles.

Ver archivo de Concursos

PDF (BOE-A-2018-9601 – 5 págs. – 745 KB) Otros formatos

JUBILACIONES

Se jubila al notario de Castalla don José Luis Moler Bienes.

Se jubila al notario de Alcalá de Henares don José Javier Castiella Rodríguez.

Se jubila al notario de Mojácar don Diego Ortega Leyva.

Se jubila a don Emilio García-Pumarino y Ramos, registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1.

RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En JULIO se han publicado CUARENTA Y SEIS. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES

Destacamos las siguientes:

258.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN FALLECIDO ANTES DE 2015 CON ERBSCHEIN.

RESUMEN: No es razonable la exigencia de prueba de Derecho sobre el valor del certificado sucesorio alemán cuyo alcance e interpretación ha sido tan reiteradamente analizado por este centro directivo, máxime cuando, en forma ciertamente sucinta, el título calificado alude e incorpora los elementos necesarios para su valoración.

PDF (BOE-A-2018-9299 – 5 págs. – 244 KB) Otros formatos

261.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA QUE PUEDE INVADIR EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES.

Resumen: En los casos de transmisión de una finca inscrita colindante al dominio público marítimo terrestre si el registrador carece de base de datos gráfica proporcionada por Costas (que al parecer no la ha entregado todavía a la DGRN) el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión y si no se le facilita recurrir a la vía contenciosa contra dicho organismo.

PDF (BOE-A-2018-9302 – 14 págs. – 296 KB) Otros formatos

263.** NOTA SIMPLE DE QUE UNA FINCA NO ESTÁ INSCRITA.

Resumen: cabe la solicitud de una Nota Simple de contenido negativo, es decir que haga constar que la finca no está inscrita.

PDF (BOE-A-2018-9304 – 6 págs. – 244 KB) Otros formatos

264. *** CERTIFICACIÓN PARA INMATRICULAR ART. 203 LH NO EMITIDA POR NO COINCIDIR DESCRIPCIÓN CON CATASTRO Y POR PODER ESTAR INMATRICULADA YA.

Resumen: Agrupadas una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular la no inscrita basta que la coincidencia de la descripción con la certificación catastral se cumpla respecto de la agrupada.

PDF (BOE-A-2018-9305 – 9 págs. – 268 KB) Otros formatos

268.** CAMBIO DE USO CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD Y SIN PROHIBICIÓN ESTATUTARIA CLARA.

Resumen: Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa en los Estatutos.

273. *** COMUNIDAD FUNCIONAL SOBRE LOCAL PARA DESTINARLO A TRASTEROS EN MADRID: PRESENTA DECLARACIÓN RESPONSABLE, PERO NO LICENCIA MUNICIPAL.

Resumen: la realización de un acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación.

PDF (BOE-A-2018-9614 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

278.** SEGREGACIÓN DE UN ELEMENTO DE FINCA DISCONTINUA QUE NO LLEGA A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.

Resumen: No cabe inscribir segregación de porción de finca rústica discontínua de extensión inferior a la “unidad mínima de cultivo”, aunque se aporte Licencia Mpal., cuando el registrador (ex Aº 80 RHU) la comunica a la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

PDF (BOE-A-2018-9619 – 19 págs. – 319 KB) Otros formatos

279.** MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exigen una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

PDF (BOE-A-2018-9620 – 5 págs. – 238 KB) Otros formatos

281.** VENTA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA: ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resumen: En fincas urbanas que no sean viviendas, si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente.

PDF (BOE-A-2018-10157 – 8 págs. – 257 KB) Otros formatos

282.** HERENCIA. PREVIA ADQUISICIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL

Resumen: Es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de derechos hereditarios.

PDF (BOE-A-2018-10158 – 4 págs. – 236 KB) Otros formatos

288.*** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADOS SIN INTERVENCIÓN DE HEREDEROS O CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO YA POSEEDOR Y ACTA DE NOTORIEDAD ACREDITATIVA.

Resumen: Para inscribir en el Registro un legado sin intervención de los herederos, cuando no existan legitimarios ni contador partidor, si el legatario estaba ya en posesión del legado al fallecimiento del testador, basta con acreditarlo con Acta de Notoriedad.

PDF (BOE-A-2018-10164 – 7 págs. – 249 KB) Otros formatos

289.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.

Resumen: En la escritura de herencia del primer causante debe intervenir el cónyuge viudo del transmitente junto con sus herederos.

PDF (BOE-A-2018-10165 – 11 págs. – 270 KB) Otros formatos

290.*** DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA

Resumen: Es posible establecer en el testamento, respecto del heredero o del legatario, un derecho de representación a favor de sus descendientes en base a la libertad de testar. Si se emplea esta institución (propia de la sucesión intestada) ha de entenderse que se ha establecido una sustitución para los casos de premoriencia o incapacidad, pero no para los casos de renuncia.

PDF (BOE-A-2018-10166 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

292.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resumen: Para la eficacia registral de la desheredación no se necesita acreditar la inexistencia de descendientes del desheredado, pero sí manifestarlo en la adjudicación de herencia.

PDF (BOE-A-2018-10168 – 4 págs. – 239 KB) Otros formatos

297.** VENTA POR TUTOR DE FINCAS DE INCAPACES. PRECIO INDICADO EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, PERO VENDE SÓLO LA MITAD INDIVISA.

Resumen: Es inscribible una escritura de compraventa, en la que A, por sí y como tutor de su madre B y su hermana C, estando autorizado, judicialmente para la venta del pleno dominio y por un precio cierto, de cuatro fincas registrales, pertenecientes a los tres, en determinada proporción, lleva a cabo la venta, pero de sólo la mitad indivisa de tales fincas, por la mitad del precio, judicialmente fijado, sin que sea necesaria una nueva autorización judicial.

PDF (BOE-A-2018-10446 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

300.** PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA FIRME: INTENTO DE MODIFICAR LA FINCA DE ORIGEN.

Resumen: Siendo firme, administrativamente, el acuerdo de aprobación de un proyecto de compensación urbanística y figurando inscrito, éste se encuentra ahora bajo la salvaguarda de los tribunales y, por lo tanto, no cabe, una reiteración de sus trámites, ni la incoación de un expediente de operaciones complementarias, ni menos aún, una actuación unilateral, por parte de la que fuera entidad titular de la “finca de origen”, ya que, la misma, se encuentra hoy subrogada por las fincas de resultado, las cuales figuran además en poder de terceras personas.

PDF (BOE-A-2018-10449 – 12 págs. – 279 KB) Otros formatos

301.*** PLUSVALÍA MUNICIPAL. CIERRE REGISTRAL. FORMAS DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN

Resumen: A los efectos del artículo 254.5 L.H (plusvalía) basta acreditar la remisión de copia simple de la escritura pública por cualquier medio oficial (incluso correos) que acredite su recepción por el Ayuntamiento.

PDF (BOE-A-2018-10450 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES MERCANTIL

265.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA CON OBJETO DE AGENCIA DE SEGUROS.

Resumen: Una sociedad cuyo objeto indica simplemente que se dedica a la agencia de seguros no es inscribible. Debe especificar si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

PDF (BOE-A-2018-9306 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos

272.* DENOMINACIONES SOCIALES QUE PUEDEN CONFUNDIRSE CON FEDERACIONES DEPORTIVAS. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO “REAL”.

Resumen: No son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva. Tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

PDF (BOE-A-2018-9613 – 5 págs. – 233 KB) Otros formatos

274.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE IMPONE PRESTACIONES ACCESORIAS POR REMISIÓN A UN PROTOCOLO FAMILIAR.

Resumen: Es inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada.

PDF (BOE-A-2018-9615 – 11 págs. – 282 KB) Otros formatos

PRÁCTICA NOTARIAL

1.- VENTA DE FINCAS URBANAS ARRENDADAS SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. FORMA DE ACREDITARLO.

Tanto si se trata de locales como de viviendas sujetos a la LAU es posible actualmente excluir el derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) en el caso de venta del bien arrendado. Para acreditar que no existe tal derecho, si el arrendamiento no está inscrito, bastará la manifestación del vendedor, bajo su responsabilidad, de que en el contrato de arrendamiento se excluyó tal derecho o el arrendatario renunció a dicho derecho (depende de cómo esté redactado). No obstante, es conveniente que se exhiba al notario dicho contrato para su comprobación y para evitar fraudes y posibles demandas y responsabilidades futuras

El lugar adecuado en la escritura y un posible texto sería el siguiente:

ARRENDAMIENTOS.- Manifiesta la parte vendedora que la finca anteriormente descrita está arrendada a don X por un plazo de X años, pero que no procede el derecho de adquisición preferente recogido en el artículo 25 de la vigente LAU porque en el contrato de arrendamiento consta una cláusula en la que /se excluye expresamente tal derecho.. /el arrendatario ha renunciado expresamente a dicho derecho.

*Yo, el notario, compruebo la existencia de dicha cláusula en el contrato de arrendamiento, que me exhibe la parte vendedora y devuelvo.

Recordemos que, no obstante lo anterior, en estos casos el propietario y vendedor tiene que notificar la venta proyectada al arrendatario con 30 días de antelación a efectos informativos, para que tenga conocimiento de la misma.

En los restantes casos, fincas urbanas con tal derecho de adquisición preferente (ver artículo 25 LAU) o rústicas (ver artículo 22 LAR), habrá que seguir el sistema habitual de notificación notarial y renuncia del arrendatario ante notario o paso del tiempo necesario para ejercitar dicho derecho.

2.- INTERVENCIÓN EN HERENCIAS DE LEGITIMARIOS Y DE DESHEREDADOS.

Recordemos que, en las sucesiones en las que se aplica el derecho común español, como regla general siempre es necesaria la intervención de TODOS los legitimarios en las escrituras de herencia, incluso los legitimarios mencionados en el testamento pero que no se les hubiera dejado nada por haber recibido en vida bienes para cubrir su legítima, aunque sea sólo para reconocerlo así.

Sin embargo, los desheredados en el testamento NO tienen que intervenir en la herencia (pues mientras un tribunal no declare que la desheredación ha sido injusta se presume justa).

En cuanto a los posibles descendientes de los desheredados (que en principio tendrían derecho a la legítima) basta con que los herederos manifiesten en la escritura (bajo su responsabilidad) que el desheredado no tiene descendientes con un texto similar al siguiente:

DESHEREDACIÓN...Manifiestan los comparecientes que no les consta que haya habido sentencia declarando injusta la desheredación ordenada en el testamento ni que el hijo desheredado en el testamento don X tuviera descendientes en el momento de fallecimiento del causante.

3.- ALGUNOS OBJETOS DE SOCIEDADES CON PARTICULARIDADES: MEDIADOR DE SEGUROS, SEGURIDAD PRIVADA, CANNABIS.

MEDIADOR DE SEGUROS: Hay que especificar en la escritura de constitución si el objeto es el de Corredor de Seguros (intermediario y asesor independiente de cualquier entidad aseguradora), el de Agente de Seguros Exclusivo (representante exclusivamente de una sola compañía aseguradora) o el de Agente de Seguros Vinculado (representante simultáneamente de varias compañías aseguradoras), pues las tres actividades son incompatibles según el artículo 7 de la Ley 26/2006 de 17 de julio .

SEGURIDAD PRIVADA

Son de objeto exclusivo y sólo pueden tener alguna de las actividades que recoge el artículo 5 de la la Ley 5/2014 y artículo 3 del Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, excepto de la detective privado que es compatible.

Además al requerir autorización administrativa previa no se puede inscribir la constitución en el Registro Mercantil (art 84 RRM) en tanto no se obtenga la autorización administrativa para ejercer dicha actividad .

CULTIVO E INVESTIGACIÓN DEL CANNABIS.

Es posible, pero requiere para su inscripción autorización administrativa previa conforme al artículo 8-1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes e Instrucción número 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado)

A modo de guía se ofrecen dos tablas en Word y en PDF con esquemas para determinar si el notario español es competente para el Declaratorio de Herederos y Certificado Sucesorio Europeo, así como la Ley aplicable a la sucesión.

1.- Fallecimientos hasta 16 de Agosto de 2015 (en las que no es de aplicación el Reglamento Sucesorio Europeo)

Versión en WORD. Versión en PDF.

2.- Fallecimientos desde 17 de Agosto de 2015.:

Versión en WORD. Versión en PDF.

También un modelo de CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

Versión en WORD. Versión en PDF.

ENLACES:

OFICINA NOTARIAL

INFORMES MENSUALES O. N.

INFORME GENERAL DE JULIO:

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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PDF (BOE-A-2017-6543 – 7 págs. – 199 KB) Otros formatos

Escultura cerca de la Avenida Francisco La Roche de Santa Cruz de Tenerife. Por JFME.

Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2017

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

SUMARIO:

NORMATIVA: Modificación de la Ley de Jurisdicción voluntaria.

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

Irrevocabilidad y rectificación de la aceptación y repudiación de la herencia.
Desheredación. Requisitos, prueba y efectos..

NORMATIVA: MODIFICACIÓN DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Temas: Civil. Notarías y Registros (10 y 85). Notarial: Notarías (20) y Registros (15)

Ley 4/2017, de 28 de junio (BOE 29 de junio de 2017) modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

I Se modifica la redacción de los artículos 56 del Código Civil y artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011 para facilitar la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, de modo que la solicitud de dictamen médico pasa a ser la excepción. Todo ello para adaptar la regulación a los criterios de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II Tabla de vigencias

Se modifica la disposición transitoria cuarta y disposición final vigésima primera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y la Disposición final décima de la Ley de Registro Civil de 2011 que regula su compleja entrada en vigor:

1.- LEY DE REGISTRO CIVIL:

(I) Regla general de entrada en vigor: La Ley de Registro Civil de 2011 entrará en vigor el 30 de junio de 2018, con importantes excepciones. Se modifica, para ello, su disposición final cuarta

(II) Expedientes matrimoniales. La D. Tr. 4ª LJV prevé que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 1957.

(iii) Orden de apellidos. El 49.2 entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(iv) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad (artículo 53). También entró en vigor el 30 de junio de 2017.

(v) Otros artículos LRC pendientes para 2018: Aparte del artículo 58 (expediente matrimonial), están el 58 bis (Matrimonio celebrado en forma religiosa), la disposición final segunda (referencias a los Encargados del Registro Civil y a los Alcaldes) y la disposición final quinta bis (aranceles notariales) que entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la propia Ley 20/2011 (de momento, el 30 de junio de 2018)

(vi) Registros civiles: Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles. Desaparece, en la D. F. 10ª, la referencia de que ha de hacerse a través del Ministerio de Justicia.

2.- CÓDIGO CIVIL.

Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 (artículos sobre la celebración del matrimonio), 62 (acta o escritura matrimonial), 65 (matrimonio sin expediente) y 73 (nulidad de matrimonio) entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018.

El resto de la reforma del Código Civil ya entró en vigor en 2015.

3.- LEY DEL NOTARIADO.

Las disposiciones de la sección 1.ª del capítulo II del título VII de la Ley del Notariado, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018. Afecta tan sólo a los artículos 51 y 52.

El resto de la reforma de la Ley del Notariado ya entró en vigor en 2015.

4.- CONFESIONES RELIGIOSAS.

Sobre los efectos civiles de los matrimonios celebrados con las respectivas formas religiosas: se modifican el artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en principio, el 30 de junio de 2018

APUNTES PRÁCTICOS (al hilo de dos resoluciones):

HERENCIA. Irrevocabilidad y rectificación de la aceptación y renuncia a la herencia.

Civil. Temas 121 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1 No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia (art. 997 Código Civil) con la posibilidad de rectificar un error padecido en la escritura (art. 153 Reglamento Notarial), pero dentro de estrechos límites -que veremos- para conjugar los intereses en juego.

2 Por ello es teóricamente posible que, otorgada una renuncia de herencia pura y simple (renuncia abdicativa), pueda el otorgante rectificar el error padecido y declarar que su voluntad era la de renunciar traslativamente en favor de personas determinadas (renuncia traslativa).

Caso práctico.

Uno de los llamados a la herencia de sus padres otorga escritura pública de renuncia pura y simple, el 7 de octubre de 2014; el 26 de julio de 2016 otorga una nueva escritura rectificando la renuncia primera y declarando que realmente se había hecho en favor de sus hermanos, lo que evitaba la sustitución vulgar ordenada por los testadores para el caso de renuncia en favor de los herederos del renunciante.

Entre ambas escrituras los hermanos del renunciante habían otorgado escritura de herencia adjudicándose los bienes de sus padres, como únicos herederos y sin intervención de los sustitutos vulgares del renunciante.

¿Es inscribible la escritura de herencia? NO. ¿Deben consentir lo sustitutos vulgares del renunciante? SI.

Doctrina de la DGRN:

1 La posibilidad de rectificación tiene como límite que no se perjudiquen o desprotejan las expectativas de terceros fundadas en la renuncia realizada, lo que sucede, por ejemplo, cuando la rectificación hace que la renuncia pase de ser pura y simple a ser hecha en favor de personas determinadas, viéndose perjudicados en sus expectativas los sustitutos vulgares.

2 Para valorar si se defraudan expectativas fundadas de terceros es determinante el tiempo transcurrido entre la renuncia inicial y la posterior rectificación, así como el hecho de que se hubiera expedido la copia autorizada de la renuncia inicial.

Dado el estrecho cauce en el que se desenvuelven las funciones notarial y registral para decidir cuestiones que pueden ser contenciosas, la doctrina del Centro Directivo es totalmente razonable, de modo sólo en aquellos casos en que, por las circunstancias concurrentes, no quepa presumir razonablemente un potencial perjuicio a fundadas expectativas de terceros, podrá hacerse la rectificación, mientras que en caso de duda deberán consentir la rectificación los potencialmente perjudicados.

Comentario:

El artículo 997 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la aceptación y la renuncia a la herencia, lo que plantea la duda de si cabe una rectificación de las mismas.

Lo primero que ha de quedar claro es la diferencia que existe entre la revocación y la rectificación:

1 La revocación es una declaración de voluntad dirigida a dejar sin efecto la aceptación o renuncia formuladas, que de este modo “desaparecen” del mundo jurídico y dan lugar a una situación distinta, que puede ser la vuelta a la situación previa de herencia deferida, o bien el paso a la situación contraria a la producida por la declaración ahora revocada, es decir, de herencia aceptada se pasaría a herencia renunciada o viceversa.

Sólo cabe la revocación cuando existe un vicio de la voluntad que anule el consentimiento (por ejemplo, intimidación, violencia) o aparezca un testamento desconocido (supuesto de error grave que invalida el consentimiento, ex. art. 1266 CC). En tales casos será necesaria la resolución judicial que declare la ineficacia de la declaración de voluntad.

2 La rectificación, sin embargo, implica necesariamente que la aceptación o repudiación hechas permanecen sin perjuicio de corregir un error padecido.

No hay problema en corregir errores materiales a los que se refiere el artículo 153 RN, por ejemplo, errores padecidos en alguno de los datos identificadores del causante, o de la persona a cuyo favor se renuncia o en otras circunstancias que, incluso, pueden ser corregidos de oficio por el Notario si se dan los requisitos previstos en el citado artículo, o, caso de no darse, con el consentimiento del otorgante.

Más dudas plantea, a mi juicio, la rectificación del error de concepto que consiste en transformar una renuncia pura y simple (abdicativa) en una renuncia traslativa, o viceversa, de ahí la trascendencia que tiene esta resolución y de 21 de abril de 2017.

La DGRN distingue dos supuestos:

(i) El caso resuelto por la Resolución de 21 de abril de 2017, que admitió la rectificación de una renuncia que se había hecho el mismo día, haciéndose la rectificación mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma (lo que determina que no se hayan podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos).

(ii) El caso que se plantea en la presente resolución,Resolución de 18 de mayo de 2017, que se trata de una rectificación que se hace dos años después de la renuncia inicial, exigiendo la resolución para reconocer eficacia plena a la rectificación la concurrencia de quienes tenían una expectativa de derecho fundada en la renuncia inicial, en este caso los sustitutos vulgares.

DESHEREDACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

Requisitos, prueba y efectos. Resolución de 25 de mayo de 2017,

Civil. Temas 114 de los programas de Notarías y Registros.

Ideas básicas:

1. Requisitos: La declaración de voluntad que ordena la desheredación ha de ser hecha en testamento, de forma expresa y determinada (arts.848 y 849 CC). Por su parte, el desheredado ha de vivir al tiempo del testamento y tener aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación

2. Prueba: A diferencia de lo que sucede con la indignidad, la causa de desheredación no ha de ser probada salvo que la impugne el legitimario desheredado, caso en el que el favorecido por la desheredación debe probar la certeza de la causa.

3. Efectos: Para que la desheredación sea eficaz basta la simple expresión testamentaria de la causa legal. Consecuentemente, con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por la única heredera del causante, su viuda, tras resultar desheredados en el testamento todos los hijos y nietos mediante el siguiente texto: «deshereda a sus hijas doña C. G. G., doña E. G. G., doña A. G. G. y doña B. G. G., habidas de su anterior matrimonio con doña E. G. A., y a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil».

¿Están los herederos desheredados suficientemente determinados para reconocer eficacia inmediata a la desheredación? NO en lo que se refiere a los descendientes de los hijos.

¿En un caso como este será necesario el consentimiento de los nietos desheredados o, en su defecto, una declaración judicial confirmatoria de la causa de desheredación? SI.

Comentario.

La desheredación es una sanción que impone el testador a los legitimarios que han tenido por un comportamiento tipificado legalmente como causa de desheredación (arts. 852 y ss CC).

Como excepción al principio general de protección de la legítima, la desheredación ha de cumplir obligatoriamente unos requisitos sin lo que carecerá de eficacia. Exige el Código Civil que se ordene en testamento mediante una declaración de voluntad expresa y determinada.

La determinación se proyecta en un doble sentido: (i) determinación (expresión) de la causa legal. (ii) Determinación en cuanto a la identificación suficiente del legitimario desheredado.

En cuanto a la determinación de la causa de desheredación, se exige que sea una de las tipificadas por la ley y exista antes del otorgamiento del testamento en el que se deshereda. La expresión de la causa puede hacerse, bien por referencia a la norma que la tipifica, bien mediante la expresión de la conducta tipificada.

En cuanto a la determinación de la persona del desheredado, ha de exigirse su identificación con el mismo rigor que el previsto para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (ex. art. 772 CC), o, subsidiariamente, deberán ser perfectamente determinables de modo que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado.

Además de estar identificado suficientemente, es preciso que el desheredado ya viva al tiempo del testamento que lo deshereda y que tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación.

Si bien es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

Prueba de la desheredación: En nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

Eficacia de la desheredación testamentaria: con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

No obstante, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

Conclusión.

Debe poder deducirse del título de la sucesión, o de la herencia la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, y aunque no deban intervenir en la partición ni contar con su consentimiento, es preciso que la escritura pública de herencia contenga los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes. En consecuencia, deben ser identificados los desheredados a los efectos de determinar que efectivamente son imputables por lo que se refiere a la causa de desheredación.

No está exigiendo la resolución actuación probatoria alguna, que sólo procedería en vía judicial en caso de impugnación, sino que se trata de una constancia de datos formulados, bien por el testador, bien por los herederos, que permitan deducir la idoneidad de la desheredación, y su plena eficacia en el ámbito extrajudicial, que es el principio general de partida.

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