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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-24. Calificación de la representación de sociedades

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 24

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES.

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca las sentencias de JPI y AP y, confirmando la nota de calificación extendida por la registradora, declara no inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario.

En dicha escritura la sociedad prestataria e hipotecante aparecía representada por un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado el mismo día por el administrador único de la sociedad, cuya identidad no se hizo constar en la escritura de novación.

Presentado el documento, la registradora consultó el Registro Mercantil encontrando que la sociedad tiene inscrito un consejo de administración. Extendió entonces una nota de calificación en la que, tras exponer dichas circunstancias, suspendía la inscripción del documento por cuanto, al no estar inscrito el poder en el Registro Mercantil “[…] deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001)»

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, revocaron la nota por considerar que el art. 98 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral, en cuanto a la representación de los otorgantes, a comprobar la constancia en el documento presentado a inscripción de la reseña identificativa del documento que habilita la representación, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera, de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil, sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

F.D. TERCERO.

“3.- Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

El examen de la suficiencia del apoderamiento también está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

4.- En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

F.D. CUARTO.

2.

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

A partir de dichas premisas, que resultan de la doctrina jurisprudencial preestablecida, el resultado es la estimación del recurso, confirmando la nota de la registradora:

F.D. CUARTO.

3.-

En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.

4.- Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia es la primera dictada por la Sala Primera después de las que fijaron doctrina legal sobre la materia y, como es lógico, mantienen lo entonces decidido. No puede olvidarse que forma parte de la sala que dicta la que comento el ponente de aquellas sentencias 643 y 661, de 20 y 22 de noviembre de 2018 (el magistrado Sancho Gargallo) a lo que no empece que en aquella ocasión se revocara la nota de calificación que ahora se confirma dadas las distintas circunstancias de cada pleito .

Con referencia a la representación de sociedades mercantiles, respecto de las que el Registro Mercantil constituye el órgano oficial de publicidad, a tenor del art. 20 del Código de Comercio cuyo desconocimiento fue alegado por la registradora como motivo de casación, el tribunal distingue cuando el compareciente aparece registralmente legitimado, bastando que se incorpore el dato de la inscripción de cuando ésta no existe.

Para este caso el contenido de la reseña se extiende para incluir también los datos relativos a quien concedió el poder de forma que, si éste no aparece inscrito, el apoderado no podrá representar a la sociedad a efectos del otorgamiento de la escritura de novación, pese al juicio de suficiencia.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

A mi juicio, esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una doctrina cuya compatibilidad con la que en determinados casos ha sostenido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dista de estar clara por lo que es de esperar que futuras resoluciones recojan un criterio que, por lo demás, aparecía claramente ya en las sentencias de 2018.

En particular, y respecto de los casos en que la sociedad aparezca representada por un administrador no inscrito que no coincida con el que lo está en el Registro Mercantil, parece que el documento no será inscribible en el Registro de la Propiedad mientras se mantenga la contradicción.

La inscripción del nombramiento de administrador es obligatoria, aunque no sea constitutiva. Sobre esa base la Dirección General ha venido admitiendo que, si actúa como representante de la sociedad un administrador distinto del inscrito, el Registrador de la Propiedad debe inscribir el documento siempre que, como dijo la Resolución de 18 de septiembre de 2018, “ la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”.

En todo caso, y aunque se mantenga la doctrina expuesta del Centro Directivo, me parece que hay un caso en que los tiempos que corren obligan a cerrar el acceso al Registro de la Propiedad. Se trata de cuando la razón por la que no aparecen inscritos los cargos de quienes pretenden representar a la sociedad y otorgar escrituras y documentos es la de estar la sociedad sancionada con el cierre registral por incumplimiento de obligaciones contables (depósito de cuentas anuales) o fiscales (baja por incumplimiento de la obligación de presentar declaración del Impuesto de Sociedades o revocación del Número de Identificación Fiscal) .

Obviamente admitir que dichas sociedades puedan seguir operando con intervención notarial, pese al cierre, por medio de administradores o apoderados no inscritos, cuando dicha inscripción es obligatoria, no deja de ser una forma de disminuir enormemente la eficacia de la norma sancionatoria y, por ello, en mi opinión, si de la consulta del Registro Mercantil resulta que la sociedad se encuentra en dicha situación de cierre debería negarse en todo caso el acceso al Registro de la Propiedad de documentos otorgados por representantes distintos de los que en el Registro Mercantil consten (dotar de preferencia al cargo inscrito, en palabras de la sentencia).

En este sentido, el legislador fiscal ha introducido en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, actualmente en discusión en el Senado, una modificación del apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley General Tributaria de forma que la revocación del N.I.F. comporte “la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase”, modificándose también el art. 23 de la Ley del Notariado para decir: “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria.»

4 de junio de 2021

 

2.- PUNTOS DE AMARRE Y CONCURSO DEL CLUB NAUTICO

La Sentencia 238/2021, de 4 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1609, tiene como protagonista la misma entidad deportiva involucrada en la sentencia 113/2021, que comenté el pasado 22 de marzo (LEVANTAMIENTO CONCURSAL DEL VELO SOCIETARIO).

Pero ahora es otro el problema que se plantea. El Club había arrendado parte de sus puntos de amarre antes de entrar en concurso y había cobrado por anticipado las rentas correspondientes a la total duración del contrato, normalmente diez años.

Abierto el concurso el Administrador Concursal incluye a los arrendatarios en la lista de acreedores, clasificando su crédito como concursal, lo que es rechazado por el propio Club (seguramente a instancia de los 38 socios afectados) que presenta demanda incidental contra el AC para que revise dicha clasificación.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial rechazaron la demanda por estimar aplicable el artículo 61.1 de la Ley Concursal, conforme al que “En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. Si se considera que los arrendatarios habían cumplido la totalidad de su prestación al adelantar íntegro el canon por la utilización de los puntos de amarre resulta que la única obligación subsistente es la de facilitar dicho uso.

El Tribunal Supremo rechaza esta clasificación:

“…este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso”.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo…. Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis ), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras. Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad.

Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad”.

Corolario de todo ello es que, por aplicación del art. 61.2 LC declare la sentencia “que las obligaciones de la concursada que dimanen de los contratos de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque después de la declaración de concurso, deben satisfacerse con cargo a la masa y deben excluirse de la lista de acreedores concursales”.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el art. 161 dice que “Declarado el concurso, la facultad de resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento podrá ejercitarse por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Por tanto, en la actualidad también se hubiera precisado una aplicación como la patrocinada por la sentencia para mantener los derechos de los arrendatarios.

De todas formas, como ya he escrito en alguna ocasión, no acabo de entender este régimen legal. Si una promotora tiene firmados dos contratos de permuta de suelo por vuelo en uno de los cuales la contraparte solo tiene que entregar el solar y en el otro tiene además que pagar una pequeña cantidad cuando se le entregue la parte de obra, el tratamiento, si entra en concurso el promotor una vez dueño de los solares y no llegan a construirse los pisos, es incomprensiblemente distinto.

 En el primer caso la otra parte carece de facultad resolutoria y su crédito se clasifica como concursal.

En el segundo a quien entregó el suelo se le permite resolver el contrato al cumplirse la condición de existir obligaciones pendientes por ambas partes y, dice el art. 163.1 TR, su crédito se satisfará con cargo a la masa.

Desde mi punto de vista sería más lógico que si el incumplimiento de las obligaciones del concursado se produce una vez declarado el concurso la posición de la contraparte cumplidora fuera la misma con independencia de que reste alguna obligación a su cargo. No previéndolo así se obliga a interpretaciones tendentes a buscar la justicia material en el caso concreto pero que no dejan de resultar forzadas.

7 de junio de 2021

 

3.- UN MANCOMUNADO, POR SÍ SOLO, REVOCA EL PODER QUE LA SOCIEDAD CONFIRIÓ AL OTRO

La Sentencia núm. 362/2021, de 25 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2125, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial estimando que una administradora mancomunada de una sociedad limitada puede, por sí solo, revocar un poder concedido en su día por la sociedad a favor de quien es ahora la otra administradora mancomunada.

La sentencia lo cuenta así “En el caso de la litis las previsiones estatutarias sobre la estructura del órgano de administración determinan que la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente (arts. 210.2 LSC y 124.1,c RRM ), desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido. La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento”.

Se desprende de la narración de hechos que las desavenencias entre ambas administradores llevaron a la sociedad a una situación muy delicada en que ni siquiera había acuerdo para convocar junta. Pero, como el poder estaba vigente, la administradora/apoderada continuaba ejercitando las facultades conferidas, que debían ser muy amplias, sin contar con la otra administradora que presenta demanda para que se declare judicialmente revocado el poder, lo que es concedido por el juzgado y confirmado por la Audiencia, sin que el Tribunal Supremo admita los recursos interpuestos.

De los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

La caducidad del nombramiento de la demandante no impide la continuación del pleito.

F.D. QUINTO.

3.-“ Esta sala comparte la conclusión alcanzada en esta cuestión por la Audiencia. Lo relevante es que el cargo de la administradora mancomunada demandante estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento y que el interés legítimo que a través de aquella se pretendía proteger no ha desaparecido”.

“…el «interés legítimo» de la pretensión ejercitada con la demanda no es un interés personal de la actora, sino de la propia sociedad, interés que no decae ni perece por el hecho de que el plazo de duración por el que fue nombrada la administradora haya vencido con posterioridad al momento en que se produjo, por la presentación y admisión de la demanda, el efecto de la litispendencia ( art. 410 LEC), incluso en el caso de que dicho cargo posteriormente, más allá de la fecha de vencimiento del plazo fijado en el nombramiento, incurra en caducidad al producirse el evento o llegar el término a que se refiere el art. 222 LSC (es decir, cuando «se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio»).

5.- “En definitiva, la tesis de la recurrente parte de una premisa incorrecta al entender que se ha producido una pérdida sobrevenida del interés legítimo de la pretensión, cuando, en realidad, el interés en la revocación del poder litigioso, a fin de evitar la continuidad de su uso en la contratación en nombre y representación de la sociedad en el tráfico jurídico, en un contexto de pérdida de confianza en la apoderada, no decae por el vencimiento del plazo de duración del nombramiento como administradora mancomunada, por las razones expuestas supra”.

Distinción entre representación orgánica y representación voluntaria

F.D. NOVENO

Para dirimir la cuestión planteada debemos partir de nuestra jurisprudencia sobre la distinción entre la representación orgánica de las sociedades y la representación voluntaria, que puede coexistir con aquella, y la forma en que las vicisitudes de una pueden influir en la otra.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre :

«La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997 , recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».

Regla general

“4… la Audiencia expresamente reconoce que no hay incompatibilidad alguna entre el nuevo sistema de administración (resultante de la junta de socios del 12 de noviembre de 2012) y la existencia del apoderamiento objeto de controversia, pues las atribuciones de ambos cargos son distintas y perfectamente compatibles. También acepta la Audiencia la corrección de la afirmación de la demandada en cuanto que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa, supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta”.

Excepción

8….“Admitir la tesis de la recurrente de la exigencia de actuación conjunta, en las circunstancias del caso de la litis, supondría también en la práctica: (i) impedir al órgano de administración de la sociedad poderdante ejercitar la facultad de revocación del poder (en contra de la regla de su revocabilidad ex arts. 1732.2 º y 1733 CC); (ii) imposibilitar también la modificación del poder o exigir responsabilidades frente al otro administrador/apoderado; e (iii) impedir o dificultar la impartición de instrucciones al apoderado por parte del órgano de administración para el cumplimiento de sus funciones ( art. 1719 CC).

En definitiva, como afirma acertadamente la Audiencia, no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada”.

El Tribunal Supremo asume la tesis de la Audiencia que, a su vez, había recogido la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en un conjunto de resoluciones que si bien admiten que la misma persona sea administrador y apoderado matiza, como hizo la Resolución de 12 de septiembre de 1994 que si uno de los administradores retira el consentimiento para que el otro siga representando a la sociedad “El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada – a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a terceros de buena fe – ( artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores)».

La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, «pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados” doctrina ésta reiterada en las Resoluciones de 15 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2015.

Se trata de una sentencia que, manteniendo la doctrina según la cual la subsistencia del poder concedido por las sociedades mercantiles no depende de la continuidad del órgano de administración que lo concedió, reconoce que los cambios producidos en dicho órgano pueden afectar directamente al mantenimiento de su eficacia cuando, como es el caso, la exigencia de actuación conjunta para revocarlo aboca a un callejón sin salida en la medida en que sería preciso el consentimiento del apoderado.

22 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

4.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES TRAS LA LEY 31/2014

La Sentencia núm. 369/2021, de 28 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2192, estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial y, al no poder confirmar la de primera instancia, devuelve los autos a la Audiencia para que entre en el fondo.

Se trata de la impugnación de un acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de una sociedad que aprovecha el Tribunal Supremo para pronunciarse por primera vez sobre la doctrinalmente controvertida cuestión de si la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, obliga a cambiar su jurisprudencia sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Cómputo del plazo anual. Nueva redacción del art. 205.2 LSC

Dice el art. 205.2. LSC en su redacción vigente: El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Frente a la sentencia del Juzgado Mercantil, la Audiencia había resuelto que el plazo de impugnación del acuerdo debía contarse desde la fecha en que se adopta, conforme el primer inciso del artículo 205.2 LSC, por no considerar aplicable el inciso final del mismo artículo.

Explica el F.D. CUARTO.7 que “ Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría «si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»» (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que «si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción”.

Dice la sentencia que se han dividido las opiniones entre quienes consideran que sigue vigente la doctrina de que, aunque el acuerdo sea inscribible el plazo se cuenta desde que se adopta si el impugnante es un socio o administrador que asistió a la reunión y quienes consideran que la nueva redacción obliga a prescindir de dicha distinción.

La sentencia se pronuncia por el mantenimiento de la doctrina anterior.

F.D. CUARTO.10:

“Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC, tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación”.

“Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la «oponibilidad» de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM), «la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar”.

En el F.D. CUARTO. 11 expone el tribunal los criterios de interpretación literal; sistemática; lógica y teleológica que aconsejan mantener la jurisprudencia sobre este punto. Destaco este párrafo: “todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom. El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral)”.

A estos efectos el depósito de cuentas anuales equivale a la inscripción.

La aplicación de este criterio a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, que era el objeto del pleito, presenta la particularidad de su régimen registral contenido en los arts. 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital y en los arts. 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suprimió la publicación en el B.O.R.M.E de la noticia de cada depósito.

Partiendo de la base de que no se ha acreditado que los actores hubieran participado en la junta que aprobó las cuentas las cuentas anuales y de que los acuerdos de aprobación de cuentas son de obligatoria constancia en el Registro Mercantil, sujetos a calificación tanto respecto de los documentos que deben presentarse como a la regularidad de convocatoria y celebración de la junta así como respecto a la coherencia con los datos obrantes en la hoja de la sociedad, el T.S. considera que la decisión del registrador de depositar las cuentas, con extensión de las notas correspondientes, equivale a estos efectos a la inscripción de que habla el art. 205 L.S.C.

No es óbice para ello que el contenido material del asiento que se practica consista en la incorporación al Registro de una copia literal y exacta de los documentos presentados (que desde la fecha del depósito son íntegramente accesibles al público –arts. 281 LSC y 369 RRM) toda vez que, dice el F.D. QUINTO. 8: “aun en los casos en los que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, como queda dicho, los efectos registrales los producen estos últimos o su publicación (art. 9 R.R.M.), no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (arts. 7 a 9 R.R.M.). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos«.

El mismo resultado se obtiene del detenido examen de la legislación comunitaria aplicable que hace la sentencia y se resume en el FD. QUINTO. 14: “ En definitiva, la Directiva de 2017, al igual que la de 2009, identifica los actos sujetos a publicidad (art 14), entre los que se encuentran las cuentas anuales (letra f), con los actos que deben ser parte del expediente de cada sociedad (art 16.3), identificando asimismo la inclusión en dicho expediente con la inscripción (artículo 16.1 o 16.7). En consecuencia, todos los actos que formen parte de la hoja de cada sociedad son susceptibles de publicidad”.

Concluyendo, en definitiva, el FD.QUINTO.15: “ A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC («si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción») resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra , la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso, pues la demanda se presentó antes de que transcurriese un año desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.”

Pese a estimar el recurso no se pronuncia la sentencia sobre el fondo del asunto, sino que devuelve los autos a la Audiencia. La razón es que tampoco puede confirmar la sentencia del juzgado mercantil que había entendido presentado la demanda fuera de plazo, pero por otro motivo relacionado con la documentación del pleito.

Presentación de demanda dentro de plazo pendiente de la formalización de poder apud acta del procurador del actor

El Juzgado había considerado que el plazo del año se contaba desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, con lo que la demanda estaría interpuesta dentro de plazo, pero, al haber sido formalizado el apoderamiento apud acta del procurador de los tribunales después del año, había incurrido en un defecto insubsanable.

Esto es rechazado por el T.S. en el F.D. SEXTO : “Conforme al art. 410 LEC la litispendencia, a todos los efectos procesales, se inicia con la interposición de la demanda, si finalmente es admitida…. la finalidad del referido precepto es evitar que la demora en la admisión imputable al órgano judicial puede provocar perjuicios a los derechos del actor, entre ellos la caducidad de la acción. Esta finalidad debe entenderse extensiva al presente caso en el que se hacía constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditaría «mediante apoderamiento apud acta «. Con ello el actor ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento. El juzgado de primera instancia entendió insuficiente la referencia sobre esta materia contenida en el escrito rector, y estimó necesario para enervar el efecto de la caducidad que en aquel escrito se hubiese solicitado expresamente al juzgado el señalamiento de día y hora para el otorgamiento. Con ello incurre en un exceso de formalismo, pues esa petición debe entenderse en todo caso implícita en la manifestación que se hace de optar por la modalidad de apoderamiento apud acta , modalidad que requiere de una actuación subsiguiente del propio juzgado, para concretar el momento de la necesaria comparecencia”

Explicación de la devolución a la Audiencia sin entrar en el fondo:

Dice el F.D. SEXTO: 3.-Devolución de las actuaciones a la Audiencia.

“Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la demanda, pues declaró caducada la acción, procede reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta, por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada, entre otras, por las sentencias 87/2018, de 15 de febrero, 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ellas se citan”.

Indudablemente la importancia de esta sentencia estriba en el interés del tribunal en fijar criterio sobre el cómputo de plazo para impugnar los acuerdos de las sociedades de capital pese a que, en el caso concreto, no era preciso abordar la materia porque no se había acreditado que los demandantes hubieran asistido a la junta general que las aprobó . Pero también tiene interés el extenso examen del régimen legal del depósito de documentos contables en el Registro Mercantil, sus efectos sustantivos y su publicidad.

23 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-23. La avaricia rompe el saco.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 23

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- LA AVARICIA ROMPE EL SACO

La Sentencia núm. 137/2021, de 11 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1036 revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado el derecho de un apostante a cobrar una elevada suma de dinero.

La apuesta, en este caso, era sobre el número de goles que se marcaría en cada encuentro de los seleccionados por la casa de juego. El premio depende de la cuota que la propia casa se compromete a pagar según el resultado que, obviamente es menor, cuanto mayor sea la probabilidad de acierto. El fallo, en este caso, fue informático: se fijó una cuota errónea al caso de que en los partidos elegidos se marcara al menos un gol, un jugador se dio cuenta de la facilidad de ganar la apuesta e hizo 78 en días sucesivos anteriores al de celebración de los encuentros que le dieron derecho a cobrar 2.773.164 Euros.

La operadora de juego se negó a pagar alegando la existencia del error y su derecho a anular esas apuestas aplicando las condiciones generales del contrato por lo que el apostante demandó el pago judicialmente.

En primera instancia se rechazó la demanda, la Audiencia por el contrario la estimó por lo que el caso llegó al Tribunal Supremo que dictó sentencia en marzo de 2020 revocando la anterior, pero después, en septiembre de 2020, dictó auto estimando un incidente de nulidad de actuaciones promovido por el apostante, retrotrayéndose éstas a un momento anterior al dictado de la sentencia, por lo que nuevamente se ha tenido que pronunciar sobre el fondo.

En esta sentencia se rechazan todos los motivos de casación basados en que la Audiencia no debía haber declarado abusivas las cláusulas de las condiciones generales del contrato de apuesta que había invocado la casa de juego para no pagar.

Pero, en cambio, el Tribunal Supremo considera que no procede el pago por concurrir abuso de derecho por parte del apostante.

Dice el F.D. NOVENO.

“4. La conducta desarrollada por el Sr. Porfirio al realizar apuestas, aprovechando que en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado «línea de gol» la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.

Lo realmente relevante es el volumen de apuestas realizadas (78) y la desproporción existente entre el riesgo asumido y el beneficio obtenido, en el marco de un contrato aleatorio en el que el error en la determinación de la cuota garantizaba el éxito de la apuesta. Sin que la aducida inexcusabilidad de este error pueda tener la relevancia pretendida por la parte recurrida, pues no estamos juzgando la anulación de la apuesta por error, sino el abuso de derecho del demandante al percatarse del error y realizar masivas apuestas que ponen en evidencia por su desproporción el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático.

Es obvio que el Sr. Porfirio se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato, al ser la probabilidad de acierto de aproximadamente un 90%.

En contra de lo alegado por el recurrido, para desvirtuar la aleatoriedad no sería necesario que el resultado de la apuesta fuera en todo caso seguro, esto es, que no hubiera margen de desacierto. Cuando este es muy reducido, alrededor del 10%, una apuesta masiva, por un mero cálculo de probabilidades, asegura en la práctica el éxito de la apuesta.

La realización de algunas apuestas, con el beneficio consiguiente, no tacharía el comportamiento del Sr. Porfirio de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros) y desnaturaliza la esencia del contrato aleatorio (la apuesta) que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y la incertidumbre. Son estas circunstancias las que, conforme al art. 7.2 CC, contribuyen a que la actuación del Sr. Porfirio sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Es, precisamente, esa magnitud y desproporción la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.”

Este es uno de esos casos en que la suerte se convierte en desgracia fatal, siete años después de ganar la apuesta y tras intervenir todas las instancias posibles (excepto la constitucional, por ahora) el jugador se queda sin premio y, teniendo en cuenta la cuantía, seguramente con una cuantiosa condena en costas por razón de la sentencia de primera instancia.

La sentencia viene a ser una versión judicial de “la avaricia rompe el saco”. Si al darse cuenta de que tal y como se había configurado la oferta de apuesta por la operadora de juego era prácticamente seguro ganarla el jugador se hubiera limitado a aprovechar para hacer un pequeño número de apuestas seguramente le habrían pagado y, en todo caso, el Tribunal Supremo le hubiera reconocido su derecho.

9 de abril de 2021

 

2.- EL BLANQUEO IMPRUDENTE NO ANULA LA GARANTÍA HIPOTECARIA EN EL CONCURSO

La Sentencia núm. 163/2021, de 23 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1079, confirma la de la Audiencia y mantiene la clasificación concursal de especialmente privilegiado de un crédito que se había utilizado por el prestatario como instrumento de una operación de blanqueo de capitales.

Una sociedad mercantil compró en 2005 una finca suscribiendo simultáneamente un préstamo hipotecario algo superior a dos millones de euros. En 2007 fue declarada en concurso en el que el administrador concursal clasifica como especialmente privilegiado el crédito pero en 2013 la Audiencia Nacional sentencia que la compra fue “una operación de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico, y que la suscripción del préstamo hipotecario fue parte de dicha operación de blanqueo de capitales” lo que induce a la administración concursal a cambiar la clasificación del crédito, pasando a desaparecer del pasivo o a recibir tratamiento de ordinario por tener causa ilícita.

El prestigioso titular del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo estimó la demanda incidental eliminando de la lista de acreedores a la entidad prestamista, pero la Audiencia revocó su sentencia manteniendo la clasificación inicial del crédito, lo que confirma el Tribunal Supremo.

La razón de fondo es que los apoderados del banco fueron condenados por la comisión de un delito de blanqueo en la modalidad imprudente.

F.D.TERCERO.

1.A la vista de los preceptos legales cuya infracción se alega en el recurso, debemos diferenciar la nulidad que resulta del art. 6.3 del Código Civil (acto contrario a norma imperativa o prohibitiva) de la que resulta del art. 1275 del Código Civil, concretamente la del contrato con causa ilícita.

2.- Mientras que la nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley (por ejemplo, el arrendamiento de servicios personales hecho por toda la vida a que se refiere el art. 1583 del Código Civil), la nulidad que resulta del art. 1275 del Código Civil se aplica a aquellos contratos en que los motivos de las partes para celebrar el contrato se elevan a la categoría de causa y esta resulta ser ilícita.

5.- En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato.

7.- Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato.

10.- Como ya se ha dejado apuntado, la sentencia de esta sala 426/2009, de 19 de junio, declara «para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo”.

15.- La cuestión fundamental que debe decidirse en este recurso consiste en si tiene causa ilícita un préstamo hipotecario solicitado por el «administrador único de facto» de la entidad prestataria para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas cuando la sentencia penal declara que quienes intervinieron en representación de la persona jurídica prestamista actuaron imprudentemente pues «incumplieron los deberes propios de su cargo”.

18.Pero esa omisión de la diligencia debida, por más que suponga una imprudencia grave, no supone que el blanqueo de capitales fuera el propósito común de ambas partes al concertar el contrato, pues no implica que quienes actuaron imprudentemente tuvieran como propósito participar en la operación de blanqueo de capitales, ni que la conocieran y pese a ello consintieran en contratar.

21…”ha de recordarse la constante jurisprudencia que afirma que la sentencia civil no es la adecuada para revisar el acierto o desacierto de la resolución de la jurisdicción penal ni para suplir supuestas omisiones o deficiencias de esta (sentencias 876/2000, de 25 de septiembre,372/2004, de 13 de mayo,744/2008, de 24 de julio, y27/2012, de 3 de febrero). Por tanto, aunque la parte recurrente atribuya a los apoderados de Banco Popular un dolo eventual y considere que, por tanto, consintieron en la consecución de la finalidad ilícita (delictiva) buscada por los prestatarios, no puede aceptarse esa tesis porque supondría corregir la calificación realizada por sentencia penal firme dictada sobre estos mismos hechos.

El propósito común, más precisamente la falta de un propósito común de los otorgantes de la escritura, se convierte, en consecuencia, en criterio fundamental para mantener el carácter privilegiado del crédito hipotecario en el concurso. Tal vez si el administrador concursal se hubiera personado en el procedimiento penal y solicitado que en el mismo se declarara la nulidad de la hipoteca el resultado hubiera podido variar, incluso aunque no se apreciara dolo eventual en los representantes del banco.

12 de abril de 2021

 

3.- RENUNCIA DE DERECHOS ABUSIVA

La Sentencia núm. 192/2021 de 6 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1270 devuelve los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva sobre el fondo que era una reclamación contra el seguro de responsabilidad civil del abogado (en otros pleitos) de la demandante por importe de 113.646 euros.

A raíz de una intervención médica defectuosa, según el criterio del paciente, se encargó a un abogado que exigiera la reparación procedente. Eligió la jurisdicción penal, pero su denuncia fue desestimada. Transcurrido más de un año desde el sobreseimiento el letrado presentó reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra Ayuntamiento y Consejería de la CCAA, pero, justo antes de esta segunda reclamación, previendo lo que al final pasó, puso a la firma de su cliente un documento por el que le eximía de la responsabilidad que le fuera exigible caso de no prosperar las reclamaciones «tanto si se hubieran presentado fuera de plazo como si fueran desestimados ambos por cualquier causa».

La lesionada demandó a la aseguradora del abogado precisamente por haberse presentado fuera de plazo la reclamación siendo desestimada su pretensión, tanto en primera como en segunda instancia, al reconocer validez a la renuncia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y declara abusiva la cláusula de renuncia, de conformidad con el art. 10.1.c) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente cuando ocurrieron los hechos.

Partiendo de la base de que la renuncia firmada por la demandante está «afectada por la normativa invocada en el recurso sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores» la consecuencia es que «se presume que la cláusula fue predispuesta por el profesional y no negociada, y le corresponde en todo caso al profesional que contrata con un consumidor acreditar que una determinada cláusula del contrato ha sido negociada«.

De las dos variedades de renuncia de derechos que distingue la legislación de consumidores (la que es cláusula adicional de una relación contractual y la que constituye contraprestación en un acuerdo transaccional) la sentencia estima incardinable en la primera la que motiva el pleito: «la declaración unilateral, redactada por el abogado y firmada por el cliente, que se añade a la relación contractual de prestación de servicios jurídicos de aquel abogado, tiene una consideración equivalente a si esa declaración apareciera contenida en un contrato escrito junto a otras cláusulas contractuales«.

El régimen legal aplicable en este caso permite al juez ejercer «un control de contenido de abusividad directo« para el que tiene gran relevancia la valoración que la propia ley hace de determinadas cláusulas, citando la sentencia, de las incluidas en la lista del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, «la núm. 9 («La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional») y la núm. 14 (La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor)».

Por consiguiente, dice la sentencia en el F.D. Segundo:

4. La declaración unilateral contenida en el documento de 16 de noviembre de 2007 supone una limitación de los derechos del consumidor (Sra. Regina ) para el caso de cumplimiento defectuoso de los servicios contratados por parte del profesional, así como la imposición de una renuncia al derecho de una consumidora, clienta de un abogado, para reclamar en caso de negligencia grave de este profesional en la prestación de sus servicios.

Y concluye en el F.D. Segundo:

5. «Por consiguiente, la declaración de 16 de noviembre de 2007 carece de validez, al tratarse de una estipulación abusiva. Estimamos el motivo y casamos la sentencia. En vez de asumir la instancia, como quiera que la cuestión relativa a la responsabilidad del letrado demandado no ha sido juzgada ni en primera ni en segunda instancia, consideramos más oportuno devolver los autos a la Audiencia para que, al hilo de la resolución del recurso de apelación entre a resolver, en su caso, sobre la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda».

Estamos más que acostumbrados a sentencias en que los consumidores demandan la nulidad de renuncias incluidas en contratos estandarizados que se ponen a la firma de una multitud de clientes como condición previa al inicio de la prestación del servicio en todo tipo de sectores como el bancario, seguros, telefonía, etc. Este caso, basta leer su redacción, es el de una renuncia artesanal, por así decirlo, que se produce cuando ya se sabe que algo puede salir mal porque el tiempo que había pasado desde el sobreseimiento de las diligencias penales hasta que se formula la petición de indemnización por la vía administrativa hacía plausible que se rechazara por extemporánea y parece que el abogado asumía ser responsable del retraso.

Ahora la Audiencia tendrá que volver a pronunciarse sobre la responsabilidad de la pérdida de la acción. Aquí influirá la valoración de las posibilidades de que prosperara, de haberse formulado antes y la evidente circunstancia de que a un abogado no se le puede exigir ganar un pleito, sino que no lo pierda por impericia o descuido.

23 de abril de 2021

 

4.- RETENCIONES NO RETENIDAS: LA REGLA DEL «COMO SI»

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2ª) núm. 443/2021, de 25 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1201 estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. que confirmó la liquidación practicada por la AEAT.

Las circunstancias son la de una sociedad mercantil que paga a un abogado por sus servicios dándose la circunstancia de que el abogado es también socio y administrador solidario de la sociedad. El abogado deduce en su declaración de la renta la retención que la sociedad debería haberle practicado, pero cuando la AEAT revisa su declaración y le pide que acredite la retención e ingreso no lo consigue, por lo que se le gira la correspondiente liquidación.

Confirmada dicha liquidación en el procedimiento económico-administrativo, el asunto pasa a los tribunales. El TSJ dijo que el abogado debía haber acreditado que se había producido dicha retención e ingreso, lo que era factible toda vez que «el actor indica en la demanda que él y su socio y hermano eran socios al 50 % de la entidad pagadora y que ostentaban ambos el cargo de administradores solidarios, con lo que tenían fácil acceso a acreditar tales extremos»(F.D. QUINTO, de la sentencia recurrida).

Así las cosas, pese a la escasa cuantía de la liquidación girada por la AEAT (17,15 euros) el abogado y su esposa (por haber hecho declaración conjunta) recurren en casación, fijándose por el Tribunal, como cuestión a debatir, la siguiente:

«Determinar si, un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas cuando, no habiéndose acreditado la práctica de la retención o el ingreso, el perceptor de la renta ostenta el 50 por 100 del capital de la persona o entidad pagadora y es administrador solidario de la misma«.

La contestación es afirmativa. Dice la sentencia que procede hacer esa deducción, prevista en el art. 99.5 de la Ley del IRPF, con la finalidad de evitar que se produzca un «doble cobro por parte de la Administración» sin que sea óbice la relación existente entre la entidad pagadora y el abogado perceptor que había puesto de relieve la abogada del Estado al señalar que la redacción de dicho artículo exige, para que proceda la elevación al íntegro, que «la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta» y que esa estrecha relación «rompe la exclusividad en la imputación».

El Tribunal Supremo parte de la base de que «la determinación de si se da o no esa imputación exclusiva del retenedor, es una cuestión a resolver caso a caso» pero sienta el principio interpretativo de que » la conducta del perceptor en principio es ajena, tanto en el momento del devengo de la obligación, como en la imposibilidad de intervenir, en esa condición, en la falta de retención«(F.D. TERCERO) resolviendo la cuestión planteada en el F.D. CUARTO: «un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas«.

Llama la atención que aparentemente se haya resuelto el pleito aplicando la redacción actual del art. 99.5 LIRPF, que, como dice la abogada del Estado, se modificó en 2014, precisamente para incorporar la palabra «exclusivamente» pasando a decir: «Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida». Digo que llama la atención porque se estaba discutiendo la corrección de la declaración de renta del ejercicio 2013 al que no le sería aplicable esa reforma. No obstante, el tribunal sienta un criterio claro respecto de la independencia que, a priori, debe reconocerse entre el obligado a retener y el obligado a soportar la retención, de forma que no es admisible trasladar a efectos tributarios las obligaciones del uno al otro, es decir, el mandato imperativo que contiene el precepto (no dice podrá deducir, sino deducirá) solo se excepciona si las circunstancias del caso concreto lo justifican.

En el caso del abogado del pleito existía una fuerte vinculación con la sociedad a la que había prestado sus servicios, que era una sociedad profesional de abogados de la que era socio y administrador solidario, vinculación que, sin embargo, no se considera suficiente para romper la regla de independencia, con lo que se le reconoce la corrección de practicar la deducción como si realmente la hubiera soportado, por eso digo en el título lo de la regla del «como si».

Las retenciones en el IRPF tienen un amplio espectro de utilización, permiten adelantar recursos a cuenta de futuras declaraciones y sirven para controlar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de quienes están obligados a retener o a soportar la retención. Sin duda es en las relaciones de las empresas con sus trabajadores donde con mayor frecuencia se utilizan. Mediante esa ficción, se permite al trabajador declarar como retenidas las cantidades que el empresario debió retener, lo haya hecho o no. Como el cálculo de la retención presenta cierta complejidad en este caso, pues tiene en cuenta el importe de la retribución y las circunstancias personales y familiares del empleado se entiende que no será culpa exclusiva del retenedor el error si no ha recibido una información veraz y completa del empleado.

En el ámbito de las retenciones a profesionales en que el porcentaje de retención es fijo y no son relevantes las circunstancias subjetivas de los contribuyentes, parece que no habrá culpa exclusiva del obligado a retener si se prueba que el obligado a soportar la retención ha inducido a error al cliente sobre la existencia de la obligación o sobre la cuantía procedente. En otro caso no puede imputarse al obligado a soportar la retención la responsabilidad de lo que haga o deje de hacer el obligado a retener, que, como dice la sentencia, son completamente independientes.

Eso sí, si la AEAT comprueba la declaración del obligado a retener y resulta que no lo hizo, le girará la liquidación correspondiente con sanción e intereses de demora y, a su vez, creo que el contribuyente, si está todavía en plazo, podrá exigir del profesional que le reintegre la cantidad que debió ser retenida (lo que puede suponer un quebranto para el profesional si no hizo lo que el artículo 99.5 LIRPF transcrito ordena y no tiene ya posibilidad de pedir la devolución de ingresos indebidos).

No obstante, debe tenerse en cuenta que a los profesionales oficiales, como somos los registradores y también los notarios, se nos aplica una regla especial, que aparece en el mismo artículo, respecto de la elevación al íntegro, cuando la entidad pagadora es una Administración Pública: «En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas«.

26 de abril de 2021

 

5.- EMBARGO, ANOTACIÓN Y EJECUCIÓN

La Sentencia núm. 215/2021 de 20 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1476 revoca la de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, resuelve confirmar la sentencia del juzgado, aunque solo parcialmente.

El conflicto enfrenta al titular de una anotación de embargo practicada sobre una vivienda en virtud de mandamiento judicial (letra E) con quien adquirió la finca en un procedimiento de apremio que se había anotado después.

Culminó antes la ejecución de la segunda anotación en el que la finca se tasó en 415.265 euros, fijando como tipo de subasta el de 198.876 euros tras descontar lo asegurado por anotaciones precedentes, entre la que se encontraba la letra E, por importe algo superior a los 192.000 euros

Esta anotación letra E estaba vigente cuando se inscribió la adjudicación acordada en el procedimiento administrativo en el que se remató la vivienda por 50.001 euros. Pero después fue cancelada por caducidad al no haber sido prorrogada oportunamente.

El acreedor protegido por la anotación E, que no era el inicial por haberse cedido el crédito (y acordado en su momento la sucesión procesal a su favor, aunque sin constancia registral), reaccionó solicitando del juzgado mandamiento de ampliación y prórroga de dicho asiento, lo que fue concedido, pero no pudo hacerse la anotación por estar ya la vivienda inscrita a favor del adquirente en la segunda ejecución, siendo la calificación en tal sentido recurrida en juicio verbal que la confirmó, quedando firme.

Ante tal situación el acreedor protegido por la anotación E demandó en juicio ordinario al titular registral pidiendo que se declarara la vigencia del embargo y de la responsabilidad de la vivienda al pago de las cantidades que resultaran del procedimiento o, al menos, de las que constaban en la anotación E al tiempo de inscribir el demandado su adquisición, solicitando también que se ordenara practicar nueva anotación preventiva de embargo o, subsidiariamente, de la sentencia que se dictara.

El juzgado estimó la demanda declarando la vigencia del embargo y la sujeción de la finca al pago de todas las cantidades que se liquidaran en el procedimiento. Pero rechazó acordar las anotaciones registrales de embargo o sentencia, lo que no fue recurrido, por lo que se trata de cuestión expresamente excluida de la consideración del Tribunal Supremo.

La Audiencia revocó la sentencia considerando que no puede estimarse la demanda por no constar en la anotación letra E el cambio de acreedor producido en virtud de la cesión del crédito: no ha quedado acreditado que en el momento de la adjudicación e inscripción de la finca los demandados conocieran que el crédito había sido cedido por el banco a las actoras, pues los anuncios de subasta se referían al Banco Santander Central Hispano como acreedor (a pesar de que desde el 7 de abril de 2008 las actoras habían sucedido al banco como ejecutantes en el procedimiento), con base a lo cual aprecia la falta de legitimación activa denunciada, con la consecuencia de la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda”, dice el F.D. PRIMERO.5.

En el recurso de casación se rechaza el argumento fundamental de la sentencia de la Audiencia, pero, además, se entra en el fondo y se deja resuelto el pleito.

Innecesidad de que, a los efectos del pleito, la cesión del crédito conste en la anotación preventiva.

Se rechaza la decisión de la Audiencia porque desconoce “la naturaleza jurídica y la eficacia de las anotaciones preventivas de embargo, en conexión con los requisitos propios de las cesiones de créditos ordinarios (no referidos a bienes inmuebles), conforme al art. 1526 CC “(F.D. TERCERO.1).

Razona la sentencia en el mismo fundamento tercero:

“La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio”

La cesión de los derechos accesorios incluye también el embargo en un procedimiento ejecutivo, contra alguno de los bienes o derechos del deudor, ya trabado en el momento de la cesión”.

“A diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios (no referidos a inmuebles, en la terminología del art. 1526 CC), no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad”

“como ha afirmado reiteradamente la DGRN, la exigencia de la previa inscripción a favor del acreedor hipotecario ejecutante en relación con la inscripción del decreto judicial de adjudicación en el procedimiento de ejecución directa hipotecaria, no es directamente aplicable respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dada la diferente situación jurídica de quien es titular de un crédito hipotecario y de quien lo es de una anotación preventiva de embargo (por todas, resoluciones de 10 y 17 de octubre de 2013)”.

“la preferencia que otorga el embargo frente a otros créditos o actos dispositivos o de gravamen se limita a los de sean posteriores a la fecha de la anotación, no a la fecha del embargo sino a la de su anotación preventiva ( arts. 44 LH y 1923.4º CC)”.

“Además de la preferencia citada, la anotación preventiva de embargo provoca otro efecto esencial: la enervación de la fe pública registral de terceros adquirentes de la finca embargada”

“En sentido negativo, la anotación no atribuye al ejecutante los efectos protectores de la fe pública registral, por lo que no se antepone a los actos dispositivos o de gravamen otorgados por el deudor/titular registral anteriores a la anotación, aunque no estén inscritos o lo estén con posterioridad”

“La anotación de embargo no es constitutiva (sentencia 541/2002, de 31 de mayo), ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución (RDGRN de 21 de noviembre de 2006”.

Corresponde, pues, al juez de la ejecución apreciar la sucesión procesal en la posición del ejecutante, siendo bastante para ello acreditar mediante documento fehaciente la sucesión en el título ejecutivo (en el caso de la litis mediante la presentación de la escritura de cesión del crédito), de forma que la valoración positiva sobre su validez por el tribunal permitirá «sin más trámite» despachar la ejecución a favor del sucesor o, en caso de que ya se hubiese despachado la ejecución, notificar la sucesión al ejecutado y continuar la ejecución a favor del sucesor”.

A partir de estos presupuestos, detalladamente expuestos y respaldados con la cita de jurisprudencia del propio T.S. y doctrina DGRN, concluye este fundamento jurídico:

La naturaleza jurídica y los efectos de los embargos y su anotación registral, antes examinados, por un lado, y la reseñada regulación legal sobre la sucesión procesal, por otro, explican que, desde el punto de vista registral, la doctrina oficial de la DGRN haya admitido la posibilidad de practicar la prórroga de la anotación de embargo, la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 LEC, y la inscripción del resultado del procedimiento de ejecución ordinaria (a diferencia de lo que sucede en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados) aunque la adjudicación se verifique a favor del cesionario del crédito, «sin necesidad de asiento previo a favor de éste, a modo de tracto sucesivo [abreviado], por cuanto, como ha quedado expresado, lo que accede al Registro es la medida cautelar ordenada en el proceso de ejecución» (resoluciones de 1 de octubre de 2014 y 7 de noviembre de 2016). Todo ello sin perjuicio, como señalan las mismas resoluciones, de que la sucesión procesal en la posición del anotante, apreciada judicialmente y acreditada a través del correspondiente del mandamiento, pueda ser objeto de nota marginal en la anotación de embargo, «pues dicha nota puede tener la consecuencia, en la hipótesis de ejecución de una carga con rango preferente, de precisar la comunicación en la expedición de certificación de cargas y gravámenes al nuevo titular de la anotación (cfr. resolución de 29 de junio de 2013)».

4.- La conclusión que se extrae de todo lo anterior, es que la sentencia impugnada erró al negar la legitimación procesal activa de los demandantes por considerar que esa legitimación, a pesar de haberse apreciado la sucesión procesal en la ejecución a favor de los demandantes como sucesores del acreedor inicial, requería que previamente se hubiese hecho constar en el Registro el cambio de titularidad del crédito objeto de la ejecución.

Responsabilidad del adquirente en procedimiento de ejecución por anotaciones de embargo anteriores, aunque hayan caducado después.

Asumiendo el Tribunal Supremo la instancia, se pronuncia en sentido favorable a la estimación de la demanda, aunque no en el sentido de su pedimento principal, sino en el subsidiario al fijar, como límite de la responsabilidad que debe soportar el adquirente, la prevista en el artículo 613 LEC.

Así resulta del Fundamento Jurídico CUARTO, del que transcribo algunos apartados:

“ La anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se produzcan con posterioridad a la misma; no provocan el cierre registral, pero atribuyen preferencia sobre las enajenaciones otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotación (sentencias de 7 marzo 1896, 28 enero 1903, 2 marzo 1910, 21 febrero 1912, 5 julio 1917, 31 octubre 1928, 22 marzo 1943, y 29 noviembre 1962)”.

La adquisición y la inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva acordada en el juicio ejecutivo. Por eso, en este caso, los demandados no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH, pues ambos preceptos exigen la concurrencia de la buena fe en el adquirente, que en este caso no puede presumirse al publicar el Registro, en el momento de la adquisición, la posible causa de resolución de su adquisición (anotación preventiva letra E)”.

“En el caso de la litis la presunción de buena fe queda enervada por la cognoscibilidad legal de la existencia del embargo a través de su anotación registral, que estaba vigente en el momento de la subasta, de la cesión del remate y de la aprobación de la adjudicación a favor de los demandados en el procedimiento de apremio administrativo. La cancelación por caducidad posterior de la anotación no puede inhibir ese efecto enervante que provocó y consumó la anotación durante su vigencia

“Por ello, la omisión de la anotación preventiva del embargo no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia (sentencias de 23 de abril y 3 de noviembre de 1992 y 30 de septiembre de 1993), a salvo del caso de tercer adquirente protegido por la fe pública registral. Lo que hemos afirmado respecto de los casos de omisión de la anotación, debemos sostenerlo también para los casos en que durante la tramitación del procedimiento de ejecución la anotación preventiva decretada y practicada llegue a caducar y cancelarse, pues no pueden ser menores los efectos del embargo en este caso que en el de omisión ab initio de la anotación”.

“la sentencia de primera instancia estimó correctamente las pretensiones relativas a la declaración de no oponibilidad respecto de los demandantes de la adjudicación de la finca en el procedimiento de apremio administrativo a los demandantes, conforme resulta de las consideraciones anteriores, y las relativas a las declaraciones de que la caducidad de la anotación no implica la extinción o levantamiento del embargo y, consiguientemente, la posibilidad de la continuación del procedimiento de ejecución sobre los mismos bienes embargados. Los demandados, al tomar parte en la subasta, aceptaron subrogarse en las cargas anteriores y su importe se descontó del tipo de la subasta y del precio de la adjudicación. Por tanto, la adjudicación se produjo por el precio ofrecido, bajo la condición de asumir las citadas cargas previas. En rigor, no se produce en esta situación una asunción de la obligación de pago del crédito garantizado con el embargo, sino que el adjudicatario acepta quedar sometido a la posibilidad de que el bien sujeto al embargo anotado sea objeto de una nueva ejecución fundada en esa traba.”

Cuestión distinta es que, ante la falta de una medida de protección registral como la anotación preventiva, una vez producida su cancelación por caducidad, un eventual tercer adquirente, en virtud de un acto dispositivo de los adjudicatarios posterior a aquella cancelación, pueda determinar la aparición de un tercer adquirente, éste sí protegido por la fe pública registral (presupuesta su buena fe y demás requisitos del art. 34 LH). Pero es ésta una eventualidad que podrá dar lugar al ejercicio de otras acciones, a las que se refiere expresamente la sentencia de primera instancia, pero que son ya ajenas al ámbito de este recurso”.

No obstante, la sentencia no confirma íntegramente la sentencia de instancia: “ la posición de los adjudicatarios demandados es la de los terceros poseedores, que han adquirido en otra ejecución, a los que será de aplicación la regla limitativa de responsabilidad prevista en el art. 613.3 LEC, conforme al cual su responsabilidad «tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición». Aunque la sentencia de primera instancia así lo declaró también en su fundamentación, no recogió esta limitación en su parte dispositiva, por lo que, en este concreto extremo, deber ser modificado su fallo para reflejar esa limitación. Lo que no impide entender desestimado sustancialmente el recurso de apelación”

Esta sentencia me parece muy clarificadora respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en la medida en que incorpora su doctrina, de la DGRN, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, tanto respecto de las sustanciales diferencias entre la ejecución hipotecaria y la ejecución ordinaria respecto del tracto sucesivo del acreedor como de la naturaleza y efectos de la anotación preventiva de embargo así como de las consecuencias de que no se practique o, practicada, se deje caducar antes de que culmine el procedimiento que se trata de asegurar.

Las circunstancias del caso hacían especialmente pertinente la aplicación del art.613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sitúa en el momento en que el rematante inscribe su adquisición la responsabilidad de la finca, sin que la ulterior caducidad de la anotación anterior modifique dicha responsabilidad como tampoco podría perjudicarle un eventual incremento de dicha responsabilidad.

En el mismo sentido de fijar en el momento de la inscripción del remate el dato esencial cabe traer aquí a colación la doctrina DGRN según la cual si el procedimiento anotado culmina con la adjudicación de la finca y esta adjudicación se inscribe estando vigente la anotación, la ulterior caducidad de la misma no impide cancelar las cargas posteriores porque “la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación” en palabras de la Resolución de 28 de julio de 1989 que cambió la doctrina anteriormente seguida por el Centro Directivo.

Volviendo a la sentencia que comento, deja a salvo de sufrir las consecuencias del mantenimiento de la afección de la vivienda a las responsabilidades de la anotación letra E, caducada, a un eventual tercer adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Surge entonces la pregunta sobre cómo puede evitarse que pueda surgir dicho adquirente de buena fe. El demandante pidió que se anotara un nuevo embargo, pese a estar inscrita la finca a favor del rematante, o la sentencia que se dictara. No consiguió convencer al juez, tampoco apeló por ello, con lo que nos quedamos sin saber el criterio del Tribunal Supremo. Tal vez hubiera sido más acertado pedir que se anotara la demanda en cuanto se pretendía, de hecho se ha conseguido, una declaración de mantenimiento de la afección al resultado del pleito que en su día se garantizó con la anotación. Como dice uno de los fundamentos jurídicos “La casuística que se puede presentar es variada”.

Lo que es seguro es que se trata de una sentencia muy clarificadora de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la anotación de embargo, sus efectos y los de su pérdida de vigencia antes de culminar el procedimiento, existiendo asientos intermedios, así como sobre la fe pública registral, la necesidad de buena fe del tercero del art. 32 LH y la imposibilidad de apreciarla atendidas circunstancias como las del pleito.

Por lo demás, basta leer los datos económicos que he transcrito al principio para entender que, de no existir el remedio que el Tribunal Supremo acepta, habría que haber intentado otro, como podría ser el del enriquecimiento injusto, para no amparar que se compre por cincuenta lo que vale más de cuatrocientos pero se ha tasado en doscientos a efectos de la subasta, precisamente porque los otros doscientos están comprometidos en anotaciones anteriores y no querer afrontar luego dicha responsabilidad.

Cerrando este comentario llega la noticia de la STS 237/2021 de 4 de mayo del Pleno TS. Prefiero leerla después de enviarlo, seguro que tendrá también gran interés registral, al tratar de caso relacionado con la sentencia 427/2017, de 7 de julio (cancelación de cargas posteriores a anotación caducada) que tanto nos ha preocupado.

7 de mayo de 2021

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Cristo-de-Monteagudo (Murcia). Por Pedro J Pacheco en Flikr.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Solidaridad pasiva e indefensión de los obligados.

SOLIDARIDAD PASIVA E INDEFENSIÓN DE LOS OBLIGADOS

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

ÍNDICE:

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Principio non bis in ídem

El principio non bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.” F.D. CUARTO Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Solidaridad pasiva

En muchas ocasiones el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación de dos o más deudores. Si por disposición de la Ley o por pacto expreso puede dirigirse contra cualquiera de éstos decimos que existe solidaridad pasiva: hay una relación entre acreedor y deudores que culmina cuando cualquiera de ellos paga íntegramente la deuda y otra entre el deudor o deudores que pagaron y los demás que no fueron interpelados.

Leyes especiales

La solidaridad pasiva puede nacer directamente de la Ley que establece en determinados tipos de contrato la responsabilidad de varios sujetos en beneficio del acreedor. A título de ejemplo así sucede en el ámbito de la legislación protectora de los consumidores (art. 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre); en la que regula el proceso edificatorio (art. 17 Ley 38/1999, de 5 de noviembre) y en el del contrato de seguro (art. 76 Ley 50/1980, de 8 de octubre, respecto del seguro de responsabilidad civil) por solo citar ejemplos que con cierta frecuencia obligan a intervenir a los tribunales para dilucidar si está o no está correctamente formulada la reclamación, siendo varios los obligados solidarios.

En estos casos, son las leyes especiales que permiten al consumidor, adquirente o perjudicado elegir a quien demanda primero las que regulan los derechos y obligaciones de las partes y la jurisprudencia ajusta la interpretación de dichas leyes en función de los intereses que se trata de proteger al establecer la solidaridad pasiva que, obviamente, es muy beneficiosa para el acreedor, pero puede tener consecuencias poco equitativas desde la perspectiva de los codeudores.

Código Civil

En el Código Civil el contrato del que naturalmente deriva con mayor frecuencia este tipo de relación obligatoria es el de fianza cuando, como autoriza el art. 1822, el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, pero también se declara por los tribunales solidaria la responsabilidad derivada de culpa extracontractual.

En todo caso a la solidaridad pasiva se le aplican los artículos 1144 y 1145 del Código Civil, de los que es el primero el que ahora nos interesa.

Derecho de elegir y derecho de cambiar

Dice el art. 1144 del Código Civil, siguiendo el precedente del Código Civil francés, que “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.

Mientras operemos al margen de los tribunales no parece existir obstáculo para que el acreedor exija el pago de todo lo que se le debe a quien, de entre los obligados solidarios, tenga por conveniente. No existe previsión legal que le obligue a atenerse a un criterio determinado a la hora de hacer esta elección, como pudiera ser el de la mayor influencia que el primer requerido haya tenido en el nacimiento de la obligación, por lo que posiblemente elija al deudor más solvente como garantía de cobro.

En estos casos regidos por el Código Civil, por ser directamente aplicable o como ley supletoria de la especial que haya establecido la solidaridad, llegado el caso de exigir judicialmente el pago, la aparente libertad de elección y de variación propios de la solidaridad pasiva pueden tropezar con obstáculos procesales derivados de la doctrina del Tribunal Constitucional con que inicio este comentario si no se demandó a todos los deudores conjuntamente.

 Al menos eso es lo que me interesa plantear aquí.

Aplicación jurisprudencial del art. 1144 del Código Civil

El Tribunal Supremo no vio obstáculo para el ejercicio sucesivo de la acción, primero contra el deudor principal y, después, declarado éste en quiebra, contra la aseguradora, en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera núm. 1153/2007 de 7 noviembre (RJ\2007\8252). Por ello casó la sentencia de la Audiencia, que había desestimado la segunda demanda.

 F.D. SEGUNDO:

“Pues bien, conforme a nuestro artículo 1144 el acreedor no sólo puede elegir al deudor solidario, al permitírsele que dirija la demanda contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin tener necesariamente que dividir su reclamación por partes, sino, también, exigir el cumplimiento de toda la prestación a un deudor distinto del primeramente elegido como sujeto pasivo de su pretensión, ya que se da por supuesto que no quedó liberado por la primera reclamación, sino que sigue obligado en el mismo primer plano hasta la total satisfacción del crédito”.

“Esta facultad de variación, de la que hizo uso D. Lázaro, tiene como límite el que expresamente establece el propio artículo 1.144, al exigir que no haya resultado cobrada la deuda por completo -como consecuencia de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extinguiría la obligación frente a todos: artículo 1.145 del Código Civil y, además, otro que rige, con carácter general, el ejercicio de los derechos subjetivos, sancionado en el artículo 7 del Código Civil, el cual manda respetar las exigencias de la buena fe y proclama la interdicción del abuso de derecho”.

“En la sentencia recurrida no se ha declarado, ni siquiera implícitamente, que hubiera sido superado este límite general. Por otro lado, se da en ella por supuesto que el acreedor no ha cobrado de nadie la deuda”.

“Por ello, como en el motivo se denuncia, entendemos violentada la regla del artículo 1.144 del Código Civil, que no exige, para que el acreedor cambie el sujeto pasivo de su reclamación, que se haya producido una renuncia o un formal desistimiento en el primer proceso ni que se haya hecho excusión de los bienes del deudor anteriormente demandado. Lo primero, porque el trámite de ejecución ofrece medios para denunciar el doble cobro. Lo segundo, porque el beneficio de excusión no lo ostenta el fiador solidario y no hay razón para reconocérselo por haber sido demandado en segundo o posterior término”.

Añade la sentencia, en el F.D. TERCERO, como otro motivo distinto de la estimación del recurso de casación, que no se puede considerar que exista litispendencia entre el juicio contra el deudor y el incoado contra el fiador solidario por cuanto el primero se encontraba en fase de ejecución (acumulado a la quiebra del deudor) cuando se presenta la demanda del segundo y, añade, como argumento de refuerzo, que “en todo caso, no resultaría justificado hablar de litispendencia -excepción admisible si hay otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto: sentencias de 1 de julio de 1971 , 13 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 768) y 18 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3526) – cuando falta la necesaria identidad del sujeto pasivo de la acción, como es el caso”.

Esta última afirmación me suscita la duda de si es doctrina aplicable siempre o si puede haber razones para considerar que, aun faltando la identidad subjetiva que se exige tanto a efectos de cosa juzgada como de litispendencia, la demanda sucesiva puede crear una situación de indefensión para el segundo demandado.

Me refiero al caso de que la primera demanda, en la que se reclama la totalidad de la deuda a un deudor solidario, se sustancia y concluye con una sentencia firme que declara haberse cumplido todos los presupuestos precisos para el nacimiento de la obligación en términos tales que no pueda el tribunal ante el que se presente la segunda reclamación decidir lo contrario.

Indefensión del demandado en segundo lugar

Es doctrina constitucional, recibida, aceptada y aplicada por el Tribunal Supremo, que un mismo hecho no puede existir y no existir para los órganos jurisdiccionales, incluso aunque sean de distinto orden.

Así lo dijo la Sentencia núm. 532/2013 de 19 septiembre del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

 F.D. TERCERO

 “Aunque esta Sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5794) y núm. 67/1998, de 6 de febrero, recurso núm. 11/1994 , entre otras), más adelante ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional”

“Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre, fija la doctrina de dicho tribunal sobre este extremo, declarando:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de26 de mayo (RTC 2008, 60), F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre ( RTC 2008, 109 ) [ RTC 2008, 109] , F. 3). 

Nota de 17 de junio de 2021:

La cita que recojo en el apartado dedicado a la indefensión del demandado en segundo lugar de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre merece ser completada con un recuerdo al magistrado ponente, Pablo Perez Tremps, que falleció ayer después de haber convivido los últimos años con la espada de Damocles de un tumor cerebral inoperable (el granito, lo llamaba). Nos hicimos amigos hace más de cincuenta años, que es cuando se hacen los amigos para toda la vida, compartiendo noches guitarreras en Playa Lissa (Santa Pola) y otras muchas cosas. Después hicimos juntos la carrera en la Complutense y nos ayudamos todo lo que pudimos. Tenía una decidida vocación por el derecho público desde el principio y tuvo la suerte, en realidad todos la tuvimos, de coincidir su paso por la Universidad con los años en que se fraguó la Constitución Española de 1978 cuya explicación, interpretación y aplicación fue parte esencial de toda su vida, como Catedrático de la disciplina en las Universidades de Extremadura y Carlos III, y como magistrado del Tribunal Constitucional. En fin, descanse en paz un eminente jurista y, sobre todo, una bellísima persona a quien sus amigos nunca olvidaremos.

Imposibilidad de sentenciar contra lo sentenciado

La aplicación de esta doctrina al caso del ejercicio sucesivo de la acción que el acreedor tiene contra los deudores solidarios, ex art. 1144 Código Civil, en el caso de que en el primer pleito se haya sustanciado y decidido por sentencia firme que la obligación cuyo cumplimiento se reclama existe y tiene un determinado contenido, suscita la duda sobre si podrá el tribunal ante el que se presente la segunda demanda decir que dicha obligación no existe o que tiene un contenido diferente.

Si la defensa del deudor demandado en segundo lugar pretende una declaración de que el evento del que nace la reclamación no tuvo lugar, habiendo declarado la primera sentencia que así fue, parece que, no obstante la diferente personalidad de los demandados, el tribunal no puede decir lo contrario (en este caso se tratará, además, normalmente de órganos de la misma jurisdicción que aplican las mismas normas) y ello plantea el problema de si el demandado en segundo lugar tiene que aceptar, como hecho incontrovertible esa primera sentencia o, dicho de otra forma, si es posible que se prive al demandado de la posibilidad de discutir la existencia o el contenido de la obligación que se le reclama sin haber sido parte en el primer pleito por decisión del acreedor que, pudiendo haberlo demandado también, no lo hizo.

Dilema

Supongamos una reclamación por la aparición de humedades en una vivienda dirigida por el adquirente exclusivamente contra el promotor que la vendió al actor y que concluye con una sentencia en la que el tribunal declara que ha quedado probada la existencia de las humedades, que se deben a un fallo de la ejecución de la obra y que se causaron daños por un importe determinado.

No habiendo conseguido cobrar todo lo reconocido en la sentencia, el actor, haciendo uso del derecho que le concede la Ley de Ordenación de la Edificación, demanda al arquitecto técnico y al constructor para que le paguen el resto. Parece claro que tanto uno como otro podrán, por ejemplo, negar el carácter solidario de la deuda, alegar que no intervinieron en la obra y oponer las excepciones personales que tengan, como también que la deuda fue completamente satisfecha al ejecutarse la primera sentencia, ex art. 1145 Código Civil.

Pero a estos segundos demandados

– o se les reconoce el derecho de pedir del juez una declaración de inexistencia de las humedades o de que no hubo fallo alguno en la ejecución de la obra o, en todo caso, que los daños fueron muy inferiores a los que se fijaron en la primera sentencia, y si esto sucede se infringe la doctrina de que un hecho no puede ser y no ser para la justicia.

– o no se les reconoce, en cuyo caso la aplicación conjunta del art. 1144 del Código Civil y de dicha doctrina les deja indefensos.

Conclusión

A mi juicio, lo que procede en este caso y en todos los que guarden analogía con él, es estimar la oposición del demandado basada en dicha indefensión. Entra en juego la buena fe y el abuso de derecho como límite general del art. 1144 Código Civil a que se refiere la Sentencia T.S. de 7 de noviembre de 2007, antes citada, de forma que si el hecho a demostrar es único y no se demanda simultáneamente a todos los eventuales obligados será el actor quien deba pechar con las consecuencias de no poder sentenciarse en un segundo pleito lo contrario de lo resuelto en el primero.

A mayor abundamiento

No he encontrado ninguna sentencia del Tribunal Supremo en que el deudor solidario demandado en segundo lugar haya invocado la doctrina de no poder ser y no ser para defenderse. Tampoco conozco estudios doctrinales en que se haya planteado la cuestión en estos términos, lo que, obviamente, no quiere decir que no existan unas u otros.

Buceando en la jurisprudencia he encontrado un caso indudablemente distinto pero que traigo a colación porque de su doctrina se desprende sin dificultad que el resultado de la primera reclamación trasciende a la segunda, pudiendo incluso determinar su fracaso.

Se trata de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 321/2019 de 5 junio RJ\2019\2213 referida a la acción del perjudicado por acto médico de la sanidad pública que legalmente puede dirigirse contra la Administración supuestamente responsable y contra el asegurador de la Administración.

Dice la sentencia que:

“La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios. Por ello, el cumplimiento de la obligación por cualquiera de los dos responsables solidarios extingue la obligación por efecto del art. 1145.1 CC (STS 87/2015, de 4 de marzo )”.

En este caso, enumera la sentencia las siguientes posibilidades:

“(i) Que el perjudicado ejercite contra la aseguradora de la Administración la acción directa que prevé el art. 76 LCS , obviando seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente para reclamar responsabilidad y consiguiente indemnización de esta”. En cuyo caso será competente la jurisdicción civil que está facultada para pronunciarse prejudicialmente sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.

“(ii) Que el perjudicado acuda a la vía administrativa y contencioso-administrativa y que, una vez declarada la responsabilidad de la Administración y su condena, ejercite contra la aseguradora de esta la acción directa prevista en el art. 76 LCS”. En cuyo caso es también competente la jurisdicción civil y, se entiende, la reclamación contra la aseguradora vendrá limitada a la responsabilidad declarada judicialmente.

(iii) Que el perjudicado opte por seguir el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial y, recaída resolución por la Administración, sea consentida por aquel al no impugnarla en la vía contencioso-administrativa”. En este caso se plantea qué sucede “si con posterioridad a la resolución administrativa o con anterioridad, pero en el curso de la tramitación del expediente incoado, el perjudicado ejercita la acción directa del art. 76 LCS contra la aseguradora de la Administración…. “La interrogante es qué valor se debe dar a la resolución dictada por la Administración dentro del procedimiento incoado contra la aseguradora ante la jurisdicción civil, al amparo del art. 76 LCS” .

La contestación es que pese al carácter solidario de la responsabilidad de la Administración y de la aseguradora no se puede eludir las consecuencias de haber optado por la reclamación administrativa en primer lugar de forma que la aseguradora no puede ser condenada a pagar una cantidad superior a la reconocida por la Administración:

“Es incuestionable que la parte demandante, en su legítimo derecho de opción al que se hizo mención, optó voluntaria y libremente por acudir a la vía administrativa previa para exigir de la Administración una indemnización del daño padecido por ser responsable de la causa que lo originó”.

“….sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios”.

Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello al culminar el procedimiento administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, única que podría revisarla”.

“Con la consecuencia de que sería condenada la aseguradora en el proceso civil, en aplicación del art. 76 LCS , a una cantidad superior a la obligación de la Administración asegurada, que de haberse satisfecho se podría tener por extinguida”.

La pregunta es si cabe defender, como planteo, que esa opción puede también impedir al acreedor dirigirse contra los demás obligados solidarios si en el caso concreto resulta imposible reabrir judicialmente el debate sobre la existencia del hecho del que depende el nacimiento o el contenido esencial de la obligación a cargo de los demás deudores.

 

19 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 22

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

1. EJECUCIÓN ABUSIVA DE LA SEGUNDA HIPOTECA EN PERJUICIO DE LOS FIADORES

La Sentencia núm. 600/2020, de 12 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:3638, confirma las sentencias de los órganos inferiores que habían declarado extinguida una fianza por causas imputables al acreedor afianzado.

La misma entidad bancaria tenía inscritas dos hipotecas sobre una finca, constituidas en garantía de créditos concedidos en distintos momentos. El crédito garantizado con la primera hipoteca estaba también afianzado por algunos socios de la mercantil deudora; el segundo, de mayor importe, que debería haber servido para liquidar el primero, carecía de garantías adicionales. Entre uno y otro había cambiado la propiedad de la sociedad.

Ambos créditos resultaron impagados. El banco ejecutó la segunda hipoteca y se adjudicó la finca por lo que se canceló no solo la hipoteca ejecutada sino también la primera por consolidación.

Consolidación como forma de extinción de los derechos reales.

A propósito de la extinción de esa primera hipoteca, aprovecha la sentencia, tras rechazar que pueda hablarse propiamente de confusión como hace el art. 190 del Reglamento Hipotecario, para precisar el concepto de consolidación como forma de extinción de los derechos reales. Dice el F.D. OCTAVO.3 que: ” La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC (LEG 1889, 27) dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada”.

Interés casacional del recurso: liberación de la fianza por abuso del derecho del acreedor.

Como quedaba crédito por pagar, el banco reclamó su pago posteriormente a los fiadores del primer préstamo en un juicio ejecutivo.

Los fiadores demandaron a su vez al banco por considerarse liberados de la fianza al no poder subrogarse en la posición de acreedor hipotecario que ocupaba el banco por culpa de éste. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial les dieron la razón.

Ante el recurso del banco el Tribunal Supremo centra el interés casacional del pleito en el F.D. CUARTO.3:” lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es la existencia o no de abuso del derecho en la actuación de la entidad recurrente y la procedencia o no de reconocer efecto liberatorio de la fianza a los hechos de ésta que dan lugar a aquella eventual actuación abusiva”.

Las razones que llevan a dar la razón a los fiadores son las siguientes:

La fianza es una obligación distinta de la garantizada:

Constituye un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía”…” incluso en el supuesto de la denominada «fianza solidaria» no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta”. F.D. QUINTO 1 y 3.

Al fiador que paga le corresponde, además de la acción de reembolso, la de subrogación.

Respecto de ésta, dice el F.D. SEXTO.3 :”La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art.1838 CC (sentencia de 13 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1985) )añadiendo en el F.D. SEXTO.4 ”el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso….”.

EL acreedor está obligado a preservar el derecho de subrogación del fiador bajo pena de perder la fianza.

F.D. SEXTO. “9.- Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto que «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo«(….) del que “se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga”.

Los requisitos para la liberación del fiador por incumplimiento de dicha obligación son, según la jurisprudencia:

(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación;

(ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación);

(iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;

y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango – art. 692.3 LEC –)” ( F.D. SÉPTIMO.7).

En el caso enjuiciado el banco incurrió en abuso de derecho.

En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber”(…)” la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC..( F.D. OCTAVO.7) lo que, dice el F.D. OCTAVO.8, aplicado a los hechos juzgados, permite declarar la extinción de la fianza al no poder subrogarse los fiadores en el ejercicio de la acción hipotecaria como consecuencia de la consolidación operada: “2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de «hecho del acreedor«, imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.

Alguien ideó una fórmula aparentemente segura para quedarse con la finca hipotecada sin perder la garantía fideiusoria prestada por los anteriores socios de la deudora. La jugada salió mal porque al ejecutar la segunda hipoteca y adjudicarse la finca se impedía a los fiadores, contra los que iban a dirigirse después, subrogarse como acreedores hipotecarios. O eso, o quien tomó la decisión de dejar en el congelador la primera hipoteca no era consciente de los efectos de la consolidación. No sé qué es peor.

1 de febrero de 2021

 

2. TRANSPORTE Y CONCURSO. LA EXCEPCIÓN DE LA EXCEPCIÓN.

La Sentencia núm. 701/2020, de 29 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4461, confirma la sentencia de la Audiencia dando vía libre a la reclamación de un transportista subcontratado frente al cargador, habiendo sido declarado en concurso el porteador intermedio.

Una sociedad mercantil contrató con otra la realización de una serie de portes, que pagó. La contratada, porteadora intermedia, a su vez subcontrató con otras empresas la ejecución de los portes que se ejecutaron, pero no les pagó y, después, fue declarada en concurso.

Los porteadores subcontratados se dirigieron contra el cargador principal haciendo uso del derecho que les reconoce la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013″:

Disposición adicional sexta. Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.

La demandada se opuso alegando que había cumplido sus obligaciones con la contratista y que, al estar ésta inmersa en un procedimiento concursal, se trataba de deudas que habrían de ser objeto del tratamiento que procediera en el seno del mismo.

Los aspectos fundamentales de la sentencia del Tribunal Supremo, que justifican por qué no es aplicable el régimen concursal de paralización de acciones ex artículos 50.3º y 51 bis.2 de la Ley Concursal (hoy arts.136.1.3º y 139.2 de su Texto Refundido) son los siguientes:

La regla general es la paralización de acciones en beneficio del concurso.

El concurso supone una “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos” (F.D. 3º.2).

Por ello, pese al art. 1597 Código Civil: “la acción del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista, en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso”. (F.D. 3º.1)……… “Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC), quedan afectados por la declaración de concurso del deudor. El art. 49 LC establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados (arts. 90 , 91 y 92 LC). (F.D. 3º.2.b).

Sin embargo, la acción directa contra el cargador principal no se ve condicionada por el concurso del porteador intermedio.

La Disposición Adicional Sexta de la LOTT , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, supone que “ la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución…. no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador”.(F.D.4º.4)

“La Disposición Adicional Sexta Ley 9/2013 no contiene ninguna previsión que excepcione su aplicación en caso de concurso del porteador intermedio, pese a que cuando se promulgó ya estaban en vigor los arts. 50.3º y 51 bis.2 …… Y con posterioridad, el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco ha incluido la acción directa del transportista entre las vetadas para su ejercicio tras la declaración de concurso, sino que en los mencionados arts. 136.1.3º y 139.2 sigue haciendo mención exclusivamente a la del contrato de obra regulada en el art. 1597 CC (F.D. 5º.3).

F.D. 5º.5 .- “Una vez que no hay prohibición legal para el ejercicio de la acción directa del porteador efectivo frente al cargador principal, aunque el porteador intermedio haya sido declarado en concurso, deben distinguirse dos situaciones diferentes, en función de que, antes del concurso, el cargador haya abonado el precio del transporte al porteador intermedio (concursado) o que no lo haya hecho. Aunque en ambos casos procede el ejercicio de la acción directa que nos ocupa.

En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda”.

Realmente hay que tener cuidado con quien contrata uno un transporte al que le sea de aplicación la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre porque si no se tiene la precaución de asegurarse de que la contraparte paga puntualmente a los subcontratistas (o, directamente, se le prohíbe subcontratar) puede verse en la lamentable tesitura de pagar dos veces por el mismo servicio con pocas esperanzas de recuperar lo pagado, como en el caso.

1 de febrero de 2021

 

3. PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia núm. 39/2021, de 2 de febrero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:233, estima el recurso de casación interpuesto por el banco al que se le había negado su petición principal en el pleito, que era la declaración vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por impago del deudor.

Las circunstancias son las de un préstamo hipotecario concedido en 2004 a un matrimonio sobre una vivienda propiedad de la esposa que es vivienda habitual de los deudores con destino a financiar sus actividades empresariales. La crisis económica arruinó el negocio que tenían y dejan de pagar las cuotas en 2013. El banco, tras diversas gestiones, les comunica en 2016 el vencimiento del préstamo sin perjuicio de admitir la regularización de la deuda en ciertas condiciones que no pueden cumplir los deudores por lo que presenta demanda de juicio ordinario para que se declare, como petición principal, vencido el préstamo por incumplimiento esencial de las obligaciones de los prestatarios (art. 1124 CCivil) y riesgo fundado de incumplimiento (art. 1129 CCivil). Pide también que, de estimarse dicha petición se ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

En primera instancia se atendió la petición subsidiaria de la demandante relativa al pago de cuotas vencidas antes de la interposición de la demanda, pero se rechaza la declaración judicial de vencimiento anticipado porque «no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente”. La Audiencia Provincial confirmó la de instancia añadiendo que en el caso no cabía acudir al art. 1124 CCivil por no ser el préstamo contrato bilateral ni al art. 1129 CCivil por no concurrir las circunstancias previstas en el mismo.

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia.

El Fundamento Jurídico Tercero contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

Aplicación del art. 1124 CCivil al préstamo

  1. i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

Criterio orientativo sobre el concepto de incumplimiento grave o esencial

…aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicación del art. 1129 CCivil

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)….. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

Procedencia de la declaración judicial de vencimiento anticipado

….ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida ….la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado

La consecuencia de la estimación del recurso es que la Sala asume la instancia, y resuelve estimar parcialmente la demanda en el Fundamento Jurídico Cuarto que, entre otras declaraciones, contiene las siguientes:

Marco legal de la pretensión

no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente. Por lo demás, ha quedado probado que los demandados no son consumidores, pues el préstamo tenía por objeto dotar de fondos a la empresa que regentaban.

Pretensión a la que se accede

…procede la estimación del recurso de apelación y con él, la estimación de la pretensión principal de la demandante por la que solicitaba la declaración del vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario convenido

Pretensión que se rechaza

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

Esta sentencia tiene la importancia de sentar una doctrina que acepta una vía de reclamación que muchas entidades bancarias habrán de seguir para cobrar créditos hipotecarios anteriores a la vigente legislación hipotecaria, en particular a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) en la que también se apoya.

Descarta definitivamente los obstáculos que se han señalado en muchos foros como determinantes de la imposibilidad de que se ejecute por la vía del juicio ordinario el préstamo hipotecario que incluyera causas de vencimiento anticipado abusivas, concepto este que, como sabemos, incluye todos los casos en que el acreedor hizo uso de un derecho expresamente reconocido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693) al tiempo de firmarse las escrituras.

Descarta en particular uno de los argumentos esgrimidos ante el TJUE para demostrar que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pudiera redundar en perjuicio del prestatario en cuanto quedaba todavía al acreedor la vía del juicio ordinario. Se decía que al ser el préstamo un contrato real que se perfecciona con la entrega del capital no cabía resolución por incumpliendo propio de obligaciones reciprocas. Esto, que rechazó la Sentencia del pleno de la misma Sala núm. 432/2018, de 11 julio queda ahora definitivamente sancionado.

24 de febrero de 2021

 

4. INSCRIPCIÓN DE LA FAENA DE UN TORERO

La Sentencia 82/2021, de 16 de febrero de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:497, aborda el novedoso tema de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la faena de un torero (aunque en la sentencia no se lo identifica, cuentan los medios que fue Miguel Angel Perera el que intentó registrar su faena a «Curioso» en la Feria de San Juan de Badajoz, el día 22 de junio de 2014).

La solicitud se presentó ante el Registro de la Propiedad Intelectual de Badajoz en 2014 y, al ser denegada, dio lugar a un juicio ordinario en el que, tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial confirmaron la denegación, con lo que llegó el asunto al Tribunal Supremo, que rechaza los recursos y confirma las sentencias anteriores.

Objeto, justificación y finalidad de la inscripción solicitada

En el recurso se define la faena como lo que sucede «desde que sale el toro al ruedo hasta que finaliza con su muerte, con el capote, la muleta y la estocada» y se caracteriza porque «cada lidia es irrepetible, necesariamente distinta de las anteriores faenas que pudiera haber hecho ese torero y de las que podría hacer en el futuro» y, en concreto, la que solicitó inscribir se describe así: «mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha«.

Se justifica porque «cualquier torero puede utilizar las suertes, los movimientos, los pases, la técnica torera que pueda estar al alcance de todo diestro e integran el acervo común general, pero la forma, la selección, el orden, la colocación, la expresión corporal, el ritmo, la cadencia, los toques, la voz, los terrenos, la distancia, los trajes, etc., que cada espada escoge para crear y ejecutar su faena en cada momento conforme a su personalidad e inspiración, es lo que dota de originalidad a la obra, según también la condición de cada toro».

Y lo que se persigue es permitir al diestro «el goce de los derechos de propiedad intelectual, en concepto de autor» toda vez que » la obra de los toreros fijada en soporte audiovisual reúne los requisitos que marca el art. 10 de la LPI«.

Características de la obra inscribible según la reciente sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel

Dice el Tribunal Supremo que, aplicando jurisprudencia comunitaria, la inscripción precisa la existencia de una obra original «para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14)».

Y, además, debe materializarse en un «objeto identificable con suficiente precisión y objetividad«. por lo que no es bastante «una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión».

Causas del rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual

Sin negar la consideración de artista que tienen los toreros para los aficionados y de ser las faenas fuente de inspiración de poetas y pintores de fama universal de los que la sentencia cita algunos, la faena del torero, a juicio del tribunal, no reúne las características exigibles para gozar de la protección registral:

«La pretendida creación intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento común: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso sí, con la pretensión de hacerlo de forma artística. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), además de la muerte del toro, y está previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la función que ha de realizarse.

Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual: la técnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de muñeca, etc), así como su colocación respecto del toro. También la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas.

  1. Partiendo de lo anterior, la creación intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estaría en la interpretación del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena, en la que además de la singularidad de ese toro, influiría mucho la inspiración y el estado anímico del torero. Esta creación habría de plasmarse en una expresión formal original, que en este caso podría llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deberían responder a opciones libres y creativas, o a una combinación de opciones con un reflejo estético que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresión formal original debería poder ser identificable con precisión y objetividad.

Es aquí donde, en aplicación de la doctrina del TJUE, expuesta primero en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C-310/17), Levola Hengelo , y reiterada después en la sentencia de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), Cofemel, radica el principal escollo para que pueda reconocerse a la lidia del toro la consideración de obra objeto de propiedad intelectual. La pretendida creación intelectual (artística) debería quedar expresada de forma que pudiera identificarse con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no fuera necesariamente permanente ( STJUE de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C- 310/17 ). Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido (SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).

En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qué consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual«.

Se puede pensar que los tribunales no deberían dedicar sus limitados recursos a resolver casos de este tipo. De todas formas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo lleva muchos meses dedicada a resolver casi exclusivamente asuntos derivados de la crisis económica de 2008, con los bancos como protagonistas de la mayoría de los recursos por unas razones o por otras. Me aventuro a decir que al ponente, el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, que ha escrito las más importantes sentencias sobre la aplicación de la Ley Concursal de este siglo, puede que no le haya importado dedicar unas horas a ésta en la que, en definitiva, dice que no se puede encerrar en un folio registral la magia que crea el torero y siente el aficionado cuando cuaja una faena redonda, de esas que sale el público de la plaza dando muletazos al aire.

A lo largo de mi carrera de registrador he disfrutado de la amistad de compañeros muy entendidos en el arte de torear que se esforzaron en explicarme su particular vocabulario y sus reglas, aunque no consiguieron aficionarme a la fiesta. Dos de ellos no están ya entre nosotros: José María López Galiacho y Santiago Laborda Peñalver; al tercero, Juan La Cierva, afortunadamente, lo tengo en el despacho de al lado.

A ellos dedico este resumen.

4 de marzo de 2021

 

5. DAÑOS COLATERALES DEL AMIANTO

La Sentencia 141/2021, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:807, confirma en lo fundamental la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando a una archiconocida empresa responsable civil de las enfermedades causadas por la actividad de uno de sus más importantes centros productivos en España.

Para situar la cuestión hay que señalar que los demandantes no son los trabajadores que prestaron sus servicios en la fábrica, cuyas reclamaciones se sustancian en la jurisdicción laboral, sino sus familiares, que resultaron contaminados por la ropa con la que volvían a casa (pasivos domésticos) y quienes vivían en las proximidades de la fábrica, respirando lo que arrojaban sus chimeneas (pasivos ambientales).

Se trata de una sentencia muy extensa que merece la pena leer porque representa un importante esfuerzo para explicar que sin perjuicio de la importancia social y económica de una empresa que ha contribuido de forma decisiva a lo largo de muchos años al desarrollo de toda una comarca, creando muchos puestos de trabajo y obteniendo importantes beneficios, ello no supone una patente de corso que obligue a quienes se ven afectados de forma importante en su salud por el mero hecho de convivir con una persona que trabaja en la fábrica o vive en sus inmediaciones, a sacrificarse sin derecho a ser compensados.

Se comprende que es fundamental en este caso el peso y la solvencia de los informes periciales que, respecto de cada uno de los demandantes, explican la enfermedad que han padecido o padecen, incluso la que están más expuestos a padecer en el futuro y la relación entre la actividad de la industria demandada y dichas enfermedades.

Hay aquí un detenido estudio de la jurisprudencia sobre la aplicación por el juez de la regla de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto del material probatorio que las partes aportan al proceso y también de la carga de la prueba cuando, como es el caso, a un lado está una importante empresa y de otro cuarenta o cincuenta personas afectadas por unos graves trastornos para los que la explicación más plausible, teniendo en cuenta todos los factores, es que de no haber convivido con un trabajador o haber residido en la cercanía de las instalaciones no habría contraído una de las dos enfermedades directamente relacionadas con la exposición al amianto.

El Tribunal aplica la regla de la imputación objetiva exigiendo una doble causalidad: la física que permite concluir que “el resultado no se hubiera producido, de no concurrir el comportamiento enjuiciado” y la jurídica que es la que permite la “atribución de un hecho a una conducta humana”.

Causalidad física

Respecto de la primera, dice el F.D. TERCERO:

El método utilizado por la Audiencia es racional, circunscrito a cada uno de los demandantes, fundado en la causalidad tóxica general, individual y alternativa, sin que, por consiguiente, podamos efectuarle un reproche de arbitrariedad para considerar que la resolución dictada rompe con los exigidos cánones de la racionalidad.

Esta Sala ha declarado que se puede dar por acreditada la relación causal con base en la apreciación de perspectivas de verosimilitud o una mayor probabilidad cualificada ( sentencia 606/2000, de 19 de junio), grado de probabilidad cualificada suficiente ( sentencias de 5 de enero de 2007, en recurso 161/2000; 1242/2007, de 4 de diciembre) o alta probabilidad (sentencia 772/2008, de 21 de julio), o como dice la sentencia 944/2004, de 7 de octubre, aunque no haya certeza absoluta, difícilmente predicable de los juicios humanos con sus consustanciales limitaciones cognitivas, «la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad». En definitiva, si queremos aspirar a la racionalidad dentro del marco de la incertidumbre debemos conformarnos con la probabilidad suficiente que satisfaga el estándar probatorio del proceso de que se trate”.

Causalidad jurídica

La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial del riesgo, contenida en varias sentencias que transcribe, sentando en el Fundamento Jurídico Cuarto las siguientes pautas:

  1. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad.
  2. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma.

  1. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa.
  2. Por otra parte, el art. 1908.2 CC, igualmente invocado en la demanda, regula los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos como un supuesto de responsabilidad propia y directa del propietario de matiz objetivo (sentencias 227/1993, de 15 de marzo; 281/1997, de 7 de abril; 31/2004, de 28 de enero y 589/2007, de 31 de mayo).

De la aplicación de dichos criterios al caso se deduce la responsabilidad de la demandada porque sabía que trabajaba con un mineral muy peligroso lo que le obligaba a probar que adoptó medidas eficientes para evitar perjudicar a personas como los convivientes con los trabajadores o los vecinos de las instalaciones que no estaban obligados a padecer enfermedades, lo que no ha conseguido : “En definitiva, no cabe concluir que la demandada obrara, con la diligencia exquisita que le era exigible, en la gestión de una actividad anormalmente peligrosa para la salud de las personas como la que explotaba en su fábrica. Tampoco que fueran objetivamente imprevisibles los daños susceptibles de ser causados a las personas, que habitaban o trabajaban en sus inmediaciones, con las emisiones de las fibras de amianto que liberaba. Máxime incluso cuando no observó la normativa vigente al respecto, ni demostró un particular cuidado en la prevención de un daño, que le era perfectamente representable. La imposición de prevenciones a seguir por parte de la Administración inspectora constituye un significado indicativo de la pasividad de la demandada”.

Transmisibilidad hereditaria de la acción de resarcimiento

La sentencia se ocupa también de una cuestión técnica, doctrinal y jurisprudencialmente discutida. La demandada se opuso a las reclamaciones de los herederos de personas fallecidas por los daños sufridos por sus causantes en vida a consecuencia de la actividad de la fábrica, entendiendo que esa acción tiene carácter personalísimo. La decisión, en el Fundamento de Derecho Séptimo, confirma la transmisibilidad:

El recurso plantea la problemática relativa a si la víctima de un daño de contenido personal, que muere sin haber ejercitado las correspondientes acciones judiciales reparatorias y siempre que éstas no hayan prescrito, transfiere a sus herederos el derecho a obtener el resarcimiento del daño experimentado al formar parte de su herencia conforme a los arts. 659 y 661 del CC. De contestar afirmativamente tal cuestión, si es compatible reclamar ex iure propio, por la muerte, y ex iure hereditatis, por el daño corporal sufrido por el causante en vida…. No se puede negar el carácter polémico de esta cuestión, que se ha movido entre los dos polos antagónicos de las posiciones favorables o contrarias a tal posibilidad, dadas las reticencias fundamentalmente existentes respecto a la transmisión del daño moral”………..Ahora bien, el derecho de los particulares a ser resarcidos económicamente por los daños y perjuicios sufridos, a consecuencia de una conducta jurídicamente imputable a otra persona ( art. 1902 CC), genera un derecho de crédito de contenido patrimonial, condicionado a la concurrencia de los presupuestos de los que surge la responsabilidad civil. Los bienes jurídicos sobre los que recae el daño cuando son la vida, la integridad física, los derechos de la personalidad, tienen carácter personalísimo y, como tales, no son transmisibles por herencia, pero cuestión distinta es el derecho a ser resarcido económicamente por mor de la lesión padecida, en tanto en cuanto goza de la naturaleza de un crédito de contenido patrimonial, que no se extingue por la muerte del causante ( art. 659 CC).

Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento”.

Es imposible transitar por ciudades y pueblos de España sin ver en tejados y paredes protegidos por esas planchas onduladas de fibrocemento, popularmente conocidas como uralita, que era entonces la denominación social de la demandada. Pese a su innegable eficacia aislante asistimos ahora al proceso inverso de retirada, dada su peligrosidad demostrada para la salud.

Para quienes, sin trabajar en la empresa, resultaron perjudicados por la utilización de dicho material, el Tribunal Supremo perfila con esta sentencia, que no es la primera, una vía de reclamación de indiscutible transcendencia y utilidad. Parece evidente que los abogados de los reclamantes, enfrentados a una importante empresa, han hecho un buen trabajo recogiendo y aportando abundante documentación e informes periciales detallados y completos que se han revelado imprescindibles para que los jueces, aplicando el criterio de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto probatorio y la doctrina del riesgo hayan podido darles la razón.

26 de marzo de 2021

 

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El procedimiento registral de cancelación tras la STS 4 de mayo de 2021

EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL DE CANCELACIÓN TRAS LA STS 4 DE MAYO DE 2021

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR

 

Introducción.

Una de las cuestiones más espinosas que plantea la aplicación registral de la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 237/2021, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1497, es, sin duda, la de precisar cuándo no se puede reconocer virtualidad cancelatoria directa al procedimiento de ejecución que, aparentemente, perdió la prioridad al cancelarse por caducidad la anotación preventiva de embargo.

Regla general

Según la sentencia debe entenderse que al expedirse la certificación de dominio y cargas quedó prorrogada por cuatro años la anotación, y que, si se canceló antes por caducidad, se canceló indebidamente:

Es la regla general que resulta del F.D. Segundo 7: cuando se presentó al registro el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas el 1 de agosto de 2014, la anotación preventiva debiera haber estado vigente, y por consiguiente resultaba procedente la inscripción y la cancelación de cargas solicitada”, o, lo que es lo mismo, aunque se haya cancelado por caducidad la anotación se debe operar registralmente como si no lo hubiere sido.

Excepción

La excepción, en el caso enjuiciado y en todos los demás semejantes es que no procede cancelar “las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento”.

El alcance de esta excepción es lo que voy a comentar. Anticipo que, intentando no apartarnos de la doctrina jurisprudencial, cabe concluir que, como regla general de la excepción, la decisión sobre los asientos que el registrador debe o no debe cancelar, cuando la anotación carece de vigencia registral y el asiento posterior se extendió después de cancelada por caducidad la anotación, debe tomarla el juez en un procedimiento en que sean parte los afectados por la decisión y ello es así porque, según veremos, en la decisión sobre si existe o no un derecho adquirido influye decisivamente la buena o mala fe del adquirente, entendida como conocimiento de la existencia de un embargo sobre la cosa, que sigue vigente, pese a la cancelación por caducidad de la anotación.

Precedentes citados en la sentencia

La sentencia 237/2021 cita como precedente la sentencia 427/2017, de 7 de julio, que invoca la doctrina contenida en las sentencias anteriores 282/2007, de 12 de marzo, y 88/2015, de 23 de febrero.

STS. 282/2007, de 12 de marzo

En la primera, en el tiempo, de estas sentencias se plantea la cuestión en los siguientes términos:

“… determinar si, habiéndose seguido un procedimiento de apremio respecto de determinados bienes -que aparecen inscritos en el Registro como de propiedad del deudor- en virtud de una anotación de embargo a favor del acreedor -Banco Popular S. A.- de fecha y rango anterior a las anotaciones de embargo practicadas a instancia de la demandada Banco Central Hispanoamericano S. A., la prosecución del apremio, que culmina con la adjudicación de los referidos bienes a la propia ejecutante Banco Popular Español S. A. en pago de su crédito, determina inexorablemente la cancelación de las anotaciones posteriores aunque la de la propia ejecutante haya sido cancelada por caducidad en momento anterior a la adjudicación; solución que, propugnada en la demanda, no ha sido la seguida por el Registrador de la Propiedad, en estricta aplicación del texto del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, ni por la Audiencia recurrida que desestimó la demanda”.

Resolviéndose que el primer procedimiento conserva eficacia cancelatoria, pese a la caducidad, al haberse librado e incorporado al procedimiento la certificación de dominio y cargas del artículo 1489 de la antigua L.E.C:

«La certificación de derechos y cargas persigue varios objetivos:

a) Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo del bien)

b) Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición del bien y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición

 y c) Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante que se verán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

 Así puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación.

En el caso presente, las certificaciones de cargas expedidas para el procedimiento de apremio seguido contra las fincas objeto de este litigio a instancia de Banco Popular Español S. A. contra los deudores don Luis Manuel y doña Camila (autos nº 948/89 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia) fueron libradas en fecha 2 de agosto de 1991, cuando las anotaciones de embargo letra «B» -extendidas a favor de la ejecutante Banco Popular S. A. en cada una de las fincas- estaban vigentes, ya que su cancelación por caducidad se produjo con fecha 7 de octubre de 1994 según consta en las hojas registrales. De ahí que, al no constar cargas preferentes en dicha certificación, la adjudicación de tales bienes al propio acreedor, como efectivamente sucedió, o a cualquier tercer licitador, había de hacerse sin carga alguna, pues en el Registro sólo aparecían afectando a dichas fincas las posteriores anotaciones de embargo a favor de la demandada Banco Central Hispano Americano, cuya cancelación ahora se pretende, a la cual habría notificado el Registrador el estado de la ejecución para que pudiera intervenir en el avalúo y subasta de los bienes en defensa de sus intereses, según lo dispuesto por el artículo 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 1.512 de la misma Ley dispone que, aprobado el remate, «las cargas y gravámenes anteriores y las preferentes, si los hubiese, al crédito del actor, continuarán subsistentes, entendiéndose que el rematante los acepta y queda subrogado en la responsabilidad de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate»; lo que «a sensu contrario» implica que no subsisten a tales efectos las cargas posteriores, que habrán de ser canceladas según dispone el artículo 1.518”.

“Por ello no sólo la protección del eventual adjudicatario de los bienes embargados sino, además, el propio conocimiento que el beneficiado por las ulteriores anotaciones de embargo tenía de la existencia de otro anterior y de la certificación de cargas librada por razón del mismo para la ejecución de los bienes, determina que las anotaciones ulteriores no deban subsistir en perjuicio de quien actuó amparado en el contenido de la certificación de cargas obrante en el proceso ejecutivo”.

Entre paréntesis cabe observar que hoy en día no se hubiera podido plantear este pleito porque todas las entidades implicadas fueron absorbidas o adquiridas por Banco Santander.

STS. 88/2015 de 23 de febrero.

La misma doctrina se sienta en la STS. 88/2015 cuyo supuesto de hecho es muy similar: el rematante de la finca en el procedimiento con anotación anterior cancelada por caducidad pide que se cancele una anotación que figuraba como posterior en la certificación registral, a lo que se accede.

STS. 427/2017, de 7 de julio.

 Y en la STS. 427/2017 que, aunque se trate de un juicio verbal contra la calificación negativa del registrador, al dirigirse también contra los acreedores posteriores, permite al Tribunal pronunciarse como si se tratara de un juicio ordinario.

Otras sentencias que considero de interés

Hay, además, dos sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con anotaciones de embargo caducadas y asientos posteriores que me parece pertinente traer a colación. Son la sentencia 541/2002, de 31 de mayo y la sentencia 215/2021, de 20 de abril, ambas de la Sala Primera.

Sentencia 541/2002, de 31 de mayo.

La sentencia de 31 de mayo de 2002 y su voto particular representa un verdadero duelo argumental en la cumbre. La dictan tres magistrados del Tribunal Supremo, con dos votos a favor (O’Callaghan Muñoz, también Catedrático de Derecho Civil y Marín Castán, actual Presidente de la Sala) y un voto particular en contra, (el de Almagro Nosete, también Catedrático de Derecho Procesal).

Se habían anotado un embargo e inscrito una hipoteca, por este orden, sobre una finca. Cuando se expide la certificación de cargas para la ejecución hipotecaria no aparece la anotación por haber caducado antes, si bien en el ejecutivo se había rematado la finca y otorgado la escritura pública de compraventa judicial entonces precisa, que se inscribió después de la cancelación de la anotación.

Pero de la ejecución hipotecaria resultó la orden de cancelar los asientos posteriores a la hipoteca lo que cumplió el registrador permitiendo con ello que la finca se inscribiera a favor del rematante, que es demandado por los adquirentes en el primer procedimiento.

Fallo: prevalece la adquisición derivada del primer procedimiento, pese a la caducidad de la anotación.

 “…..cuando los demandados adquieren las fincas, éstas ya eran propiedad de los demandantes, que habían, incluso, inscrito su derecho. El problema fue que, antes de su adquisición, había caducado en el Registro de la Propiedad la anotación preventiva de embargo de que traía causa la compraventa. Tal cancelación no puede ser decisiva, por cuanto la cuestión no es la preferencia de embargo o hipoteca, sino la posible adquisición «a non domino» por los demandados: esto lo contempla la sentencia de primera instancia, que la rechaza, y lo ignora la de segunda que se fija sólo en la cancelación, por caducidad, del embargo. Cuya adquisición «a non domino» no puede ser mantenida, por falta de la buena fe que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria; buena fe en el sentido de conocimiento de la situación real…….. las demandadas tuvieron conocimiento –así consta en autos– del embargo que dio lugar a la adquisición por los demandantes, desde enero de 1990”.

“….la adquisición del derecho de propiedad sobre las fincas por los demandados (sic, se refiere a los demandantes) se produce (en 1989) estando vigente la anotación del embargo de que trae causa. Después de tal adquisición se cancela el embargo (en 1990), que ya no tenía sentido ni debía tener vigencia, pues ya se había ejecutado. A su vez, la constitución de hipoteca es anterior (en 1987), pero la ejecución hipotecaria (se inicia en 1990) es posterior a la adquisición por los demandados (sic, se refiere a los demandantes). La adquisición por éstos es también posterior (en 1992). La inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición por los demandantes (en 1990) es muy anterior a la de los demandados (en 1993). Todo el problema se plantea en que tras la adquisición por los demandantes y su inscripción en el Registro de la Propiedad se había cancelado por caducidad el embargo: caducidad evidente, como se ha dicho, pues aquél se había ejecutado por la adquisición por los demandantes. Tal cancelación por caducidad en modo alguno, puede dar lugar a que se pretenda la ineficacia de la compraventa que consumó el embargo. Esto es lo que ha hecho la sentencia de la Audiencia Provincial, infringiendo la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del embargo.

Por otra parte, la adquisición, en virtud de la ejecución hipotecaria, de las fincas por los demandados (en 1992) se produce cuando éstas ya habían sido adquiridas por los demandantes (en 1989). Podría ser una adquisición «a non domino» mantenida por mor del principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Pero, como se ha dicho, no puede aplicarse porque los mismos tenían conocimiento y así consta, desde antes (desde 1990) del embargo que dio lugar a la adquisición por los demandantes. Con lo que la solución que da la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el artículo 34 de la Ley Hipotecaria”.

Voto particular

Por el contrario, el voto particular considera que debió confirmarse la sentencia de la Audiencia Provincial:

“…pero al haberse dejado caducar la anotación preventiva del embargo inicial, antes de la inscripción de aquella compraventa [la derivada del primer procedimiento] perdió su prioridad en favor de la inscripción de la hipoteca, en garantía de la emisión de obligaciones hipotecarias que había tenido acceso al Registro, antes de la subasta y aprobación de remate de los que trae causa el título de los actores; en consecuencia, el Juez de Primera Instancia de Madrid, actuó correctamente al ordenar la cancelación de las inscripciones de venta en favor del rematante y los actores en base a la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria pues de la certificación de cargas exigida por la regla 4ª del mismo artículo no aparecía ningún derecho preferente. La consiguiente pérdida de los derechos adquiridos por los actores y recurrentes en favor de los ejecutantes del procedimiento hipotecario solamente es atribuible a su propia pasividad”.

“….supone infracción de la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995 , 19 de noviembre de 1992 , 23 de abril de 1992 y otras. El examen de la primera sentencia citada, conduce a resultados distintos de los pretendidos por los recurrentes, pues destaca la dicha sentencia que lo que dice, se entiende dejando a salvo «al adquirente de buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas registrales actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario», o sea, justamente lo que acontece en el presente caso, sin que los recurrentes parezcan enterarse. Las disquisiciones jurídicas sobre la naturaleza jurídica del embargo, de las que no se infiere ninguna denuncia concreta contra la argumentación de la sentencia recurrida, no empaña el hecho jurídico cierto de que la anotación preventiva de embargo es un asiento de duración temporal, cuya eficacia respecto de terceros depende de su subsistencia, de manera, que, si, en su día, el embargo anotado fue utilizado como medio para obtener en ejecución la adjudicación del inmueble embargado, no puede pretenderse, que la continuidad formal de la anotación, vacía ya de contenido, pero engañadora por su apariencia y subsistente, gracias a la voluntad del comprador-recurrente y de los que de él traen causa, que no procuraron pudiendo hacerlo su cancelación, reviva una vez caducada, cuando no se usaron temporáneamente los instrumentos adecuados para buscar la concordancia del Registro con la realidad, en perjuicio de terceros”.

“El motivo cuarto (artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente) denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina jurisprudencial que cita. Es verdad, como afirman los recurrentes, que en el momento de constituirse la hipoteca estaba trabado el embargo que originó el juicio ejecutivo previo; también es cierto que la hipoteca se inscribió con posterioridad a la anotación del embargo causa de la primera ejecución, que concluyó con la adjudicación del inmueble hipotecado no inscrita en el Registro. Empero del conocimiento que tuvieron los terceros hipotecarios de la anotación registral de embargo, no se puede inferir, como paladinamente dice la sentencia de la que discrepo en este voto particular, que, por ello, no puede aplicarse «el principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria», puesto que considero que ese conocimiento, desde luego, no implica mala fe en los tenedores de las obligaciones hipotecarias, objeto del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (tenedores que, además, no eran los primitivos prestamistas) sino, simplemente, la sujeción a soportar, si llegado fuese el caso, las consecuencias legales de una ejecución fundada en tal anotación, siempre que estuviera vigente, y, sin que ello entrañe una especie de obligación de previsión extrarregistral acerca de que el embargo hubiera dado ya lugar a una ejecución y a una venta segunda de los inmuebles, por supuesto, sin haber dejado rastro registral; por tanto, tal situación no era invocable hasta entonces, según las circunstancias registrales, e imposible de llevar a efecto luego con trascendencia para terceros, conforme a la cancelación por caducidad que, finalmente, y antes de la adjudicación en pública subasta de los bienes hipotecados, constaba en la certificación registral correspondiente.”

Se observa que, aunque se cita la certificación de cargas expedida para la ejecución hipotecaria de la que trae causa el titular registral demandado, no se hace alusión a la en su día emitida para el procedimiento primeramente anotado. No se plantea aquí cuestión alguna respecto de la caducidad de la anotación que no se discute y la cuestión esencial se resuelve por entender la mayoría que el conocimiento de la existencia del embargo, con o sin anotación vigente, impide considerar de buena fe y, con ello mantener, al titular registral, lo que es enérgicamente negado por el voto particular.

Sentencia 215/2021, de 20 de abril.

En la muy reciente sentencia 215/2021, casi coetánea de la de 4 de mayo de 2021, se enfrentan el titular de una anotación de embargo practicada sobre una vivienda en virtud de mandamiento judicial (letra E) con quien adquirió la finca en un procedimiento de apremio administrativo que se había anotado después pero cuya adjudicación se inscribió mientras se estaba tramitando el procedimiento judicial que, al parecer, no ha concluido cuando se presenta la demanda. Ésta viene motivada porque caduca la anotación derivada del procedimiento judicial y el interesado en ella no consigue anotar después ni la prórroga ni una nueva anotación al no aparecer la finca inscrita ya a favor del demandado sino del adquirente en el procedimiento administrativo.

El pleito se decanta, también esta vez, del lado del primer anotante que pide, frente al nuevo titular registral, la declaración de que la finca sigue respondiendo de las sumas aseguradas por la anotación, pese a su caducidad.

Dice en este sentido el F.D. CUARTO, entre otras cosas:

La adquisición y la inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva acordada en el juicio ejecutivo. Por eso, en este caso, los demandados no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH, pues ambos preceptos exigen la concurrencia de la buena fe en el adquirente, que en este caso no puede presumirse al publicar el Registro, en el momento de la adquisición, la posible causa de resolución de su adquisición (anotación preventiva letra E)”.

“En el caso de la litis la presunción de buena fe queda enervada por la cognoscibilidad legal de la existencia del embargo a través de su anotación registral, que estaba vigente en el momento de la subasta, de la cesión del remate y de la aprobación de la adjudicación a favor de los demandados en el procedimiento de apremio administrativo. La cancelación por caducidad posterior de la anotación no puede inhibir ese efecto enervante que provocó y consumó la anotación durante su vigencia

“Por ello, la omisión de la anotación preventiva del embargo no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia (sentencias de 23 de abril y 3 de noviembre de 1992 y 30 de septiembre de 1993), a salvo del caso de tercer adquirente protegido por la fe pública registral. Lo que hemos afirmado respecto de los casos de omisión de la anotación, debemos sostenerlo también para los casos en que durante la tramitación del procedimiento de ejecución la anotación preventiva decretada y practicada llegue a caducar y cancelarse, pues no pueden ser menores los efectos del embargo en este caso que en el de omisión ab initio de la anotación”.

“Cuestión distinta es que, ante la falta de una medida de protección registral como la anotación preventiva, una vez producida su cancelación por caducidad, un eventual tercer adquirente, en virtud de un acto dispositivo de los adjudicatarios posterior a aquella cancelación, pueda determinar la aparición de un tercer adquirente, éste sí protegido por la fe pública registral (presupuesta su buena fe y demás requisitos del art. 34 LH). Pero es ésta una eventualidad que podrá dar lugar al ejercicio de otras acciones, a las que se refiere expresamente la sentencia de primera instancia, pero que son ya ajenas al ámbito de este recurso”.

Como se ve, la sentencia mantiene la vigencia del embargo, pese a la caducidad de la anotación, que no se discute en el pleito tampoco, respecto de quien adquiere la finca cuando estaba vigente, aunque se haya cancelado después, si bien deja a salvo, como la anterior de 2002 a un eventual tercero protegido por la fe pública registral.

Doctrina jurisprudencial resultante

Así las cosas parece razonable entender que todas las sentencias que incluyo en este comentario responden al criterio, formulado de diversa manera, relacionado o no relacionado con la expedición de certificación, de que quien adquiere derechos subordinados al desenvolvimiento de una anotación de embargo anterior debe pasar por esa subordinación aunque la anotación caduque y se cancele por dicha causa.

Incidencia de la sentencia núm. 237/2021

Prórroga de la anotación temporalmente limitada.

La sentencia núm. 237/2021 introduce en esta regla un límite temporal, que es el derivado de considerar que la expedición de certificación prorroga por cuatro años la vigencia de la anotación. Con ello se evita en parte el problema que no llegará a surgir si dentro de esos cuatro años acceden al Registro el remate o adjudicación y el mandamiento de cancelación. Y, transcurridos esos cuatro años, debe entenderse que se pierde definitivamente la posibilidad de aplicar el art. 175, 2ª del Reglamento Hipotecario sin perjuicio de las acciones judiciales que se puedan intentar.

Incidencia respecto de anotaciones con nota de expedición de certificación anterior a la sentencia.

La singularidad de la sentencia núm. 237/2021, al no limitarse a resolver el caso concreto sino innovar realmente el ordenamiento jurídico creando una prórroga derivada de la expedición de certificación que el registrador debe entender que se ha producido respecto de todas las anotaciones anteriores al 4 de mayo de 2021, obliga a precisar el alcance que debe tener la nota de expedición puesta antes de dicha fecha.

Sin haberse cancelado la anotación.

En aquellos casos en que no haya transcurrido el plazo de esta prórroga jurisprudencial sin se haya cancelado por caducidad la anotación el resultado será que no se podrá cancelar hasta que pasen los cuatro años desde la nota de expedición, surtiendo la anotación todos sus efectos.

Habiéndose cancelado la anotación.

Pero si en el mismo caso se canceló la anotación, y con ella la nota marginal de expedición de certificación, es decir lo que parece que sucedió en el caso de la sentencia 237/2021, entonces creo que lo más prudente es entender que el procedimiento que era prioritario mantiene dicha prioridad a efectos de purga no solo respecto de los asientos que aparecían subordinados en la misma certificación, sino también los extendidos antes de la cancelación por caducidad de la anotación, siempre que conste orden expresa de practicar su cancelación en la resolución que se presente.

Respecto de los asientos extendidos tras la cancelación mi opinión es que la apreciación sobre si deben o no subsistir tras la cancelación por caducidad de la anotación es cuestión que debe resolver el juez en un procedimiento en el que sean parte aquellos a quienes el asiento favorezca.

Si se observa la evolución de la doctrina jurisprudencial, desde la sentencia 541/2002 hasta la 215/2021 se aprecia que el mantenimiento del efecto cancelatorio de la anotación caducada depende en gran medida del conocimiento que el titular registral posterior pueda tener del desenvolvimiento del procedimiento en que se acordó el embargo caducado. Por eso, dice la primera, que la inscrita “podría ser una adquisición «a non domino» mantenida por mor del principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Pero, como se ha dicho, no puede aplicarse porque los mismos tenían conocimiento y así consta, desde antes (desde 1990) del embargo que dio lugar a la adquisición por los demandantes” y la segunda se refiere a que “la presunción de buena fe queda enervada por la cognoscibilidad legal de la existencia del embargo a través de su anotación registral, que estaba vigente en el momento de la subasta, de la cesión del remate y de la aprobación de la adjudicación”.

Volviendo al principio, creo que cuando la Sentencia 237/2021 le dice a la registradora que no procede cancelar “las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento” lo que comporta esta restricción es, en definitiva, remitir al juzgado la decisión sobre lo que es o no es derecho adquirido a estos efectos, lo que exigirá pronunciarse sobre las circunstancias en que se han adoptado las decisiones y prestado los consentimientos que recogen los asientos registrales, lo que, a su vez, demanda que estén llamados y hayan tenido ocasión de defenderse los beneficiados por el asiento que se pretende cancelar.

Se puede objetar que el tenor literal del párrafo transcrito de la sentencia permite interpretar que solo quedarían fuera de la cancelación ordinaria asientos que, además de extenderse después de la cancelación de la anotación hayan sido practicados en virtud de documentos también de fecha posterior.

Sin embargo, pesando mucho, como hemos visto, en la resolución judicial de estos casos el grado de conocimiento de las partes de la situación procesal y registral y su buena o mala fe parece justificado reservar la decisión sobre qué se purga y qué subsiste a procedimientos judiciales en que todas las partes sean oídas y puedan defenderse, como fueron todos los que resolvieron las sentencias que he transcrito, salvo la 237/2021. No parece adecuado aplicar normas del procedimiento registral previstas para otras situaciones a este tipo de casos.

27 de mayo de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

El Tribunal Supremo cambia las reglas de caducidad de las anotaciones preventivas de embargo.

LA SENTENCIA DE 4 DE MAYO DE 2021: EL TRIBUNAL SUPREMO CAMBIA LAS REGLAS DE CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE EMBARGO

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR

Introducción.

Hay sentencias que tienen una importancia especial porque no solo sientan jurisprudencia sobre un caso, sino que, al hacerlo, obligan a cambiar para el futuro aspectos clave del procedimiento registral, lo que quiere decir que su doctrina tiene que ser aplicada a otros muchos casos similares. Para el Registro de la Propiedad la regla de caducidad de un asiento como momento a partir del cual deja de surtir efectos beneficiosos o perjudiciales en relación con la finca sobre la que pesa, se ha venido aplicando siempre a las anotaciones preventivas de embargo.

La Sentencia núm. 237/2021 de 4 de mayo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1497, (Rainville Inc. contra Registradora de la Propiedad núm. 2 de Pozuelo de Alarcón) ha venido a sentar doctrina jurisprudencial sobre un asunto que venía preocupando a quienes tenemos encomendados los Registros de la Propiedad y Bienes Muebles, al existir una clara disparidad de criterio entre los Tribunales y el Centro Directivo del que dependen, hoy la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

 

Asunto Rainville Inc. vs. Registro

En noviembre de 2009 se tomó en el Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón núm. 2 una anotación preventiva de embargo a favor de Rainville Inc. sobre una finca de otra mercantil que le debía dinero; en octubre de 2010 se expidió la preceptiva certificación de dominio y cargas y, en diciembre de 2012, se adjudicó la finca embargada a la actora, expidiéndose también el mandamiento dirigido a cancelar las cargas posteriores a la anotación de embargo.

Por razones inexplicables, o, al menos, inexplicadas, ni el testimonio de la adjudicación ni el mandamiento cancelatorio se presentaron en el Registro de la Propiedad hasta agosto de 2014, cuando ya había caducado la vigencia de la anotación. La registradora, siguiendo doctrina constante y uniforme de la Dirección General de los Registros y del Notariado, denegó tanto la inscripción de la adjudicación (seguramente porque en el ínterin se había anotado una prohibición de disponer sobre la finca) como la cancelación de cargas, por haber mejorado su rango las posteriores a la anotación de embargo, al no haberse prorrogado la vigencia de la anotación de embargo.

Se planteó entonces por Rainville una demanda de juicio verbal contra la calificación registral que fue confirmada en primera instancia, pero revocada en apelación por la Audiencia Provincial, aplicando la doctrina que, mucho después de la calificación registral, sentó la sentencia del Tribunal Supremo 427/2017, de 7 de julio.

 

Sentencia T.S. 427/2017, de 7 de julio de 2017.

La sentencia de 7 de julio de 2017, que, al igual que sucede en la de 4 de mayo de 2021 se dictó, a diferencia de las que cita como precedentes en que no se cuestionaba directamente la denegación, en un juicio verbal promovido directamente contra la calificación registral, declaró que:

F.D.QUINTO

“ Para la resolución del tema debatido hemos de acudir a la doctrina sentada por esta sala en su sentencia n.º 282/2007, de 12 de marzo, que ha sido reiterada por la n.º 88/2015, de 23 de febrero, pues dicha doctrina -pese a que su formulación se hizo en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ha de ser mantenida con arreglo a las disposiciones de la actual LEC 2000, especialmente sus artículos 656, 659 y 674.

Dicha doctrina reconoce una especial significación al momento de emisión por parte del Registro de la Propiedad de la certificación de cargas y gravámenes (artículo 656 LEC). Dicha certificación acreditativa de los derechos y cargas que afectan al inmueble sobre el que se ha iniciado la ejecución, persigue varios objetivos:

  1. Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo);
  2. Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición; y
  3. Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante, los cuales quedarán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

La expedición de dicha certificación, sin duda, ha dado lugar a la extensión de nota marginal en la hoja registral a efectos de publicidad; y la existencia de la ejecución es comunicada a los titulares de derechos que figuren en asientos posteriores al del derecho del ejecutante (artículo 659.1 LEC ), todo lo cual no se ha cuestionado por las partes.

En consecuencia, puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación”.

 

Consulta Vinculante DGRN de 8 de abril de 2018

Precisamente fue la preocupación por dicha doctrina, opuesta a la doctrina aplicada de forma reiterada en las Resoluciones de recursos gubernativos, la que motivó que el Colegio de Registradores consultara con la Dirección General la forma de proceder en lo sucesivo. Dicho Centro Directivo resolvió, en esencia, que debía seguir aplicándose la regla general de que la caducidad de la anotación preventiva sin que conste en el Registro haberse adjudicado la finca en el procedimiento amparado en ella, priva al rematante o adjudicatario del derecho a cancelar las cargas posteriores, que dejaron de serlo, al no prorrogarse oportunamente la anotación.

Los argumentos fundamentales son los siguientes:

La caducidad produce, legalmente, la extinción del asiento.

De acuerdo con el vigente artículo 86 de la Ley Hipotecaria, caducada la anotación preventiva se produce su extinción. Así lo dice expresamente el artículo 77 de la Ley Hipotecaria al señalar que «las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción». Registralmente, caducada la anotación, debe actuar el registrador a estos efectos como si nunca se hubiera practicado la citada anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, como se ha señalado reiteradamente por este Centro Directivo, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Operan los principios de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria) y tracto (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), por lo que habiendo perdido la anotación, como ha quedado expuesto, su efecto respecto a terceros posteriores inscritos o anotados, surge un obstáculo registral que impedirá la cancelación de los asientos posteriores al devenir registralmente inexistente la anotación de la que trae causa”.

La nota marginal de expedición de certificación no supone prórroga de la anotación.

“(…) ni la certificación ni la nota marginal, que no hace sino consignar registralmente su expedición, suponen en ningún caso la prórroga de la anotación preventiva extendida como consecuencia del mismo procedimiento. La nota marginal, en tanto tiene la condición de asiento accesorio en este supuesto, dura tanto como el asiento principal que le sirve de soporte, la anotación preventiva, por lo que la cancelación por caducidad de esta conllevará necesariamente la de la nota marginal”.

Para conservar la prioridad se debe prorrogar la anotación o inscribir la adquisición mientras está vigente.

“Singularmente del contenido de la propia certificación resultará la fecha en la que se extendió la anotación de la que trae causa, lo cual permitirá conocer si previsiblemente mantendrá su vigencia hasta la finalización del procedimiento, para en caso contrario solicitar su prórroga y así asegurar las resultas del procedimiento, sin que sea razonable forzar los efectos de la nota marginal más allá de sus justos y legales términos cuando la propia ley ritual ofrece al interesado mecanismos suficientes para preservar sus derechos, siempre que, claro está, actúe con la diligencia debida.

De la misma forma, basta que el rematante procure la inscripción de su adquisición dentro de la vigencia de la anotación que le protege para que mantenga su virtualidad cancelatoria, pero parece igualmente desproporcionado que, en sede registral, sin una declaración clara y terminante de la ley al respecto, se reconozca eficacia cancelatoria una anotación caducada y aún menos de forma permanente, por el hecho de haberse expedido en su día, la certificación de dominio y cargas”.

Si se dejó caducar la anotación será el juez, a instancia de parte legitimada, el que podrá acordar la cancelación de inscripciones o anotaciones posteriores.

La caducidad de la anotación determina que el beneficiado por la misma ha perdido el derecho de purgar directamente y sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas, sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre tal extremo en particular. El registrador está compelido por una norma legal (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), y no puede dejar de aplicarla, ni tiene competencias para valorar las pruebas que puedan existir y ser determinantes del motivo por el cual no se prorrogó la anotación que ha servido de base al procedimiento ejecutivo.

En cuanto a la segunda afirmación, el efecto cancelatorio de la anotación caducada, aun cuando haya podido apreciarse en el proceso, no podrá tener reflejo registral, ya que el asiento soporte de la preferencia ganada ha devenido inexistente. Podría interpretarse que, tras la citada sentencia, cuando se expida una certificación de cargas en un procedimiento de ejecución de embargo, el registrador deberá extender nota al margen de la anotación, y dar a dicha nota la virtualidad de prorrogar indefinidamente la anotación a la que se refiere.

Sin embargo, ni puede extraerse dicha conclusión de la citada Sentencia, ni hay apoyo legal que permita hacerlo.

Siendo conclusión de todo lo expuesto:

7. De cuanto antecede, resulta que, en el ámbito de la calificación, los registradores de la Propiedad habrán de atenerse a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y solo podrán cancelar (en los términos previstos en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2.ª del Reglamento Hipotecario), las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia que fija el citado artículo 86, o el de sus sucesivas prórrogas, al tiempo en que, al menos el decreto de adjudicación, haya sido presentado en el Registro de la Propiedad.

Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste al adquirente de la finca adjudicada en el procedimiento de ejecución para acudir a un proceso judicial en el que pueda discutirse, con la intervención de todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada, si procede o no la cancelación de las mismas”.

Así las cosas, cuando vuelve a plantearse la cuestión, el Tribunal Supremo decide reunir al pleno de la Sala Primera para resolver la cuestión, sentando así jurisprudencia directamente invocable en casación, según el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la propia Sala de 27 de enero de 2017 para todas las sentencias plenarias.

 

La sentencia de 4 de mayo de 2021.

En la sentencia, tras exponer la cuestión controvertida y los precedentes jurisprudenciales, así como la Consulta DGRN de 8 de abril de 2018, el T.S. dice:

A) Planteamiento de la Cuestión

F.D. 5. Concurre en esta cuestión una controversia entre la aspiración del sistema registral de otorgar una seguridad jurídica preventiva por la información que otorga el registro, de acuerdo con los asientos vigentes, y la seguridad jurídica que la certificación registral de cargas ha de otorgar a quienes concurren a la ejecución judicial.

B) Necesidad de asegurar la vigencia de la certificación durante un tiempo razonable.

“6. La clave radica en el efecto de la emisión de la certificación de cargas, con la consiguiente nota marginal, que si se pretende «cause estado» y produzca «su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes», con las matizaciones derivadas del reseñado sistema de actualización permanente de información registral de la finca hasta la subasta, tiene que tener una repercusión en la información registral, en cuanto que impida la caducidad de la anotación preventiva y la cancelación del asiento, aunque sea durante el tiempo razonable para asegurar la eficacia de la información suministrada por la certificación de cargas en aquella ejecución judicial. Sólo así se evita la falta de seguridad jurídica preventiva advertida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la medida en que el registro seguiría informando de la existencia de la anotación preventiva de embargo y la nota marginal correspondiente a la certificación de cargas”.

C) Innecesidad de previsión legal expresa. Suficiencia del pronunciamiento jurisprudencial.

“Frente a la objeción formulada por la Dirección General de que no existe precepto legal que lo explicite así, baste advertir que un pronunciamiento jurisprudencial al respecto sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal, en aras de la seguridad jurídica. Cuando la dicción literal de los preceptos legales vigentes da lugar a una contradicción con una merma de seguridad jurídica para el sistema de ejecución o vías de apremio, con remedios desproporcionadamente onerosos y en muchas ocasiones insuficientes para quien adquiere confiado en la certificación de cargas, como es la tercería de mejor derecho o de dominio, los tribunales deben realizar una interpretación integradora de las normas del ordenamiento jurídico. Si la seguridad jurídica preventiva pivota sobre la vigencia de los asientos registrales y la información que en un momento determinado suministran, y en este caso la quiebra de esta seguridad provendría de dar eficacia a un asiento (anotación preventiva de embargo) que se había cancelado, frente a los titulares de derechos o cargas inscritos o anotados con posterioridad, ese riesgo de inseguridad se salvaría si no llegara a cancelarse aquel asiento”.

D) Prórroga de la anotación implícitamente solicitada con la certificación.

“Obviamente, la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no pueden provocar una prórroga indefinida, pues la ratio de la reforma legal introducida por la disposición final 9.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, fue evitar que las anotaciones preventivas puedan convertirse en perpetuas mediante su prórroga. De ahí que convenga declarar que la solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años, a contar desde el momento de la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal. Con ello se respeta la finalidad perseguida por la Ley al prever en todo caso la necesidad de la prórroga de las anotaciones preventivas y se asegura un plazo razonable dentro del procedimiento de ejecución en el que se acordó el embargo para hacer efectiva la realización del bien y que el decreto de adjudicación pueda inscribirse en el registro con el efecto de cancelación de las cargas y derechos posteriores a la anotación de embargo”.

E) Límites de la aplicación de la nueva doctrina: anotaciones canceladas antes.

“En un caso como este, la registradora puede acceder a la cancelación de las cargas posteriores, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento”.

 

Conclusión y comentarios:

En definitiva: el T.S. considera que debe protegerse la confianza de quien adquiere una finca en una ejecución judicial a que se mantenga la situación existente cuando se expide la certificación, para lo que juzga conveniente que se entienda que su expedición lleva consigo la prórroga de dicha anotación que, en consecuencia, dispondrá siempre de cuatro años más de vigencia, como poco. Respecto de los asientos practicados y derechos inscritos con posterioridad a la cancelación por caducidad de anotaciones de embargo antes de aplicarse esta nueva doctrina, se respeta a sus titulares, sin que surta efectos la prórroga frente a ellos.

Esta es, sucintamente explicada, la doctrina que habrá de aplicarse en tanto no se legisle de otra forma sobre la materia o se anule por constituirse el tribunal en legislador, al dictar lo que, en la práctica, equivale a una norma de carácter general que impide aplicar artículos fundamentales de la Ley Hipotecaria.

Mi valoración sobre esta jurisprudencia no puede ser positiva. Quedó plasmada en el comentario de la Sentencia de 7 de julio de 2017 aparecido en el Boletín del Colegio de Registradores de agosto de 2017, (núm. 44, 3ª época), que llevaba por título “Cancelación de anotación posterior tras la caducidad de la anterior. Comentario a la sentencia del tribunal supremo 427/2017, de 7 de julio” en cuyos puntos básicos me reafirmo.

No obstante, es indudable que la Sentencia de 4 de mayo de 2021 es mucho más equilibrada que la precedente de 7 de julio de 2017, contempla todos los intereses en juego, no solo los del rematante o adjudicatario, pone límite temporal a la vigencia de la anotación y deja expresamente a salvo las situaciones consolidadas por haberse cancelado por caducidad asientos que ahora habría que entender prorrogados. No me parece mala solución, de hecho es la que propugné, pero mediante modificación de la Ley Hipotecaria (en Cuadernos de Derecho Registral “Última Jurisprudencia sobre Calificación Registral del Documento Judicial”, Madrid, 2015, páginas 391 y 392), para resolver en parte los continuos problemas causados por la caducidad de anotaciones.

Indudablemente habrá que acomodar las operaciones registrales a esta jurisprudencia, lo que no resultará fácil porque todo el sistema chirría cuando se fuerza la maquinaria, pero se tiene que hacer.

A los registradores nos corresponde indudablemente la responsabilidad de hacerlo. Siguiendo las indicaciones que seguramente emanen de la Dirección General tendremos que encontrar la forma adecuada de reflejar en el folio de la finca que se ha producido la prórroga de la vigencia de la anotación cuando se expida la certificación del artículo 656 LEC y, respecto de las ya expedidas, además de no caducarlas hasta que se cumpla el nuevo plazo, habrá que informar de la ampliación de su vigencia temporal en cualquier clase de publicidad. También tendremos que reconsiderar documentos calificados negativamente por caducidad de la anotación si, como en el caso de autos, se reúnen los requisitos que permiten mantener su vigencia y, por tanto, conservar su eficacia de purga de asientos ulteriores, con el límite, muy importante de no afectar a derechos que haya ingresado después de haberse constatado registralmente dicha caducidad.

Pero todos los demás operadores jurídicos deberán estar atentos también al giro de los acontecimientos. Cuando una información registral de una finca contenga una anotación con nota de expedición no podrá darse por caducada si tiene más de cuatro años, como hasta ahora era perfectamente legítimo hacer, en la confianza en que bastaría pedir una certificación de cargas o presentar un documento a inscribir para que el registrador cancele por caducidad.

Me parece lamentable que haya que cambiar la aplicación de reglas muy arraigadas y perfectamente coherentes con el sistema, siendo tan fácil evitar los perjuicios de la caducidad mediante la prorroga prevista en el art. 86 de la Ley Hipotecaria, lo que es perfectamente conocido por los profesionales del derecho que tienen necesariamente que intervenir en los procedimientos judiciales. Pero, en fin, es lo que hay.

11 de mayo de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Rueda de Alcantarilla (Murcia). Por Pedro J Pacheco en Wikipedia.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Junta de Sociedad Limitada exclusivamente Telemática

JUNTA DE SOCIEDAD LIMITADA EXCLUSIVAMENTE TELEMÁTICA

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

INTRODUCCIÓN

La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica, entre otros, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo LSC), afecta particularmente a las sociedades cotizadas, pero también, aunque en menor medida, a las demás sociedades de capital.

Los lectores de NyR tienen una completa información de su contenido en el informe que Jose Angel García-Valdecasas publicó el 26 de abril, que conviene leer junto con el que apareció el 10 de marzo pasado, cuando todavía se estaba discutiendo en el Senado.

Por mi parte, únicamente me voy a referir a los problemas que plantea la posibilidad que abre la Ley, una vez en vigor el día 3 de mayo de 2021, de que los estatutos de las sociedades limitadas se modifiquen para permitir la celebración de juntas generales de socios exclusivamente telemáticas.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El nuevo artículo 182 bis LSC contiene una regulación de dichas juntas claramente pensada para las sociedades anónimas, pero añade al final un número que dice: 7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

De dichas previsiones me interesa solo en este momento la que se refiere a la mayoría precisa para introducir en los estatutos de la sociedad limitada la posibilidad de celebración exclusivamente telemática de las juntas de la sociedad.

Me refiero al número 2 del nuevo artículo, que dice: “2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

Esta redacción, aplicada a una sociedad limitada, choca abiertamente con el conjunto de las normas de la misma LSC sobre adopción de acuerdos de su junta general, es, por así decirlo, un patito feo legislativo, con pocas opciones de convertirse en cisne.

Tanto en anónimas como en limitadas las reglas para aprobar acuerdos de las juntas generales procuran evitar que una minoría pueda imponer a los demás su criterio aprovechando un descuido. Por ello solo se admite que se reúna una junta sin previa convocatoria si todos los socios están de acuerdo, exigiendo en los demás casos una convocatoria que debe cumplir rigurosos requisitos.

Pero, además, aunque todos los socios estén conformes con reunirse en junta universal o hayan sido regularmente convocados, los acuerdos sociales requieren legalmente de un respaldo mínimo que los estatutos pueden reforzar, pero no reducir y que es mayor cuanto más importante es su contenido. La Ley valora dicha importancia de forma que a partir de un mínimo inderogable, se va reforzando, es decir aumentando, el apoyo de los socios preciso para la validez de la decisión.

En concreto, tratándose de cualquier acuerdo de modificación de estatutos, las sociedades anónimas y las limitadas deben cumplir requisitos distintos.

ADOPCIÓN DE ACUERDOS DE MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS EN SOCIEDAD ANÓNIMA

En las sociedades anónimas se requiere un doble cómputo:

 (i) la concurrencia, en primera convocatoria de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto, bastando en segunda convocatoria la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital (art. 194. 1 y 2 LSC).

 Y (ii) de acuerdo con el art. 201.2 LSC, una vez reunido el mínimo requerido, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.

ADOPCIÓN DE ACUERDOS DE MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS EN SOCIEDAD LIMITADA

Por el contrario, en la sociedad limitada se simplifica la forma de hacer el cómputo: los acuerdos de modificación de estatutos requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, según el artículo 199 a) de la misma LSC. Este criterio permite prescindir de un quorum mínimo de constitución, por ser inútil y también de la distinción entre primera y segunda convocatoria, puesto que las mayorías legales se forman siempre tomando como referencia la totalidad de los votos que en un momento determinado pueden emitirse por los socios de esa sociedad.

PROBLEMA QUE PLANTEA EL NÚMERO 2 DEL ARTÍCULO 182 bis LSC

De dicho régimen legal se deriva inevitablemente la duda sobre la forma de computar la mayoría precisa para la adopción del acuerdo si es de responsabilidad limitada la sociedad que se propone modificar sus estatutos para que las juntas generales puedan ser exclusivamente telemáticas.

Es de destacar la importancia de no equivocarse sobre este extremo. No se trata solo de que sea nulo o anulable el acuerdo de modificación de estatutos sino de que un socio disconforme puede pedir también la anulación de cualquier acuerdo que cualquier junta general haya adoptado si se celebró de forma exclusivamente telemática y se declara la invalidez de la norma estatutaria habilitante. Naturalmente el juez decidirá según las circunstancias pero no es descartable que ampare al socio que impugne el acuerdo social por este motivo.

Con relación al sistema ordinario de adopción de acuerdos en sociedades limitadas la referencia del número 2 del artículo 182 bis LSC a la mayoría de dos tercios del capital concurrente a la junta, resulta muy perturbadora, porque, como acabo de exponer, no encaja con el sistema.

Para esta exposición me voy a valer de una sociedad limitada con un capital social dividido en cien participaciones cada una de las cuales confiere a su dueño un voto, sin que concurra ninguna circunstancia limitativa de dicho derecho, como sería la existencia de autocartera.

De entre las distintas respuestas posibles se me ocurren las siguientes:

OPCIÓN DE APLICACIÓN LITERAL

Aplicado literalmente el art. 182. BIS 2 LSC, si basta que voten a favor socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión, supone que en nuestra sociedad modelo bastaría la concurrencia a la junta de un solo socio, dueño de una participación social, para que el acuerdo se pudiera adoptar con ese solitario voto, con lo cual una decisión para la que el legislador ha querido reforzar la mayoría pasa a poder ser tomada con un respaldo mínimo, insuficiente para tomar cualquier otro acuerdo en este tipo social, lo que es absurdo.

OPCIÓN DE APLICACIÓN LITERAL CORREGIDA

Puede pensarse que para equiparar realmente el régimen de la sociedad limitada con el de anónima habrá que exigir, también en la limitada, el quorum de asistencia mínimo para este tipo de acuerdos de la anónima, al que antes me refería.

 Es una opción tiene, como primer obstáculo, la falta de previsión en tal sentido en la LSC y, como segundo, que para la reforma de estatutos el quorum de asistencia exigible en anónimas es distinto según que la junta se celebre en primera o segunda convocatoria, mientras que, como antes dije, en sociedades limitadas la LSC solo prevé una única convocatoria para cada junta, lo que tiene todo el sentido dado que la mayoría se forma en todo caso a partir de los votos posibles y no de los concurrentes.

Suponiendo que se consideren salvables ambos obstáculos como única forma de poder aplicar la reforma, lo que no es el caso, debería exigirse la concurrencia del capital previsto en el artículo 194.1 LSC para que pueda aprobarse en primera convocatoria una modificación de estatutos Por tanto en nuestra sociedad deberían concurrir los titulares de, al menos, cincuenta participaciones sociales y deberían votar a favor de la introducción de la junta exclusivamente telemática, como mínimo, las dos terceras partes de los concurrentes.

OPCIÓN QUE PRESCINDE DE LA LITERALIDAD POR CONSIDERAR QUE ESTAMOS ANTE UN EVIDENTE ERROR DE REDACCIÓN.

En el extremo opuesto cabría interpretar que el legislador ha padecido un lapsus al redactar el art. 182 bis y que lo que debe entenderse que ha querido decir es que en la sociedad limitada la mayoría precisa para tomar el acuerdo es la de dos terceras partes prevista en el art. 199 b) LSC. Con ello se equipararía este tipo de acuerdos con los que la misma Ley considera preciso el máximo refuerzo.

De seguirse esta tesis en nuestra sociedad el acuerdo tendría que adoptarse, como mínimo, por el voto favorable de los dueños de dos tercios de las cien participaciones.

El problema, obviamente, es que la Ley no dice eso por lo que debería ser el mismo legislador el que rectifique su redacción si realmente lo que ha querido es introducir ese refuerzo, siendo dudoso que pueda el intérprete llegar tan lejos, de existir otra alternativa.

OPCIÓN QUE COMBINA LA MAYORÍA ESPECIAL CON LA GENERAL DE REFORMA DE ESTATUTOS

Una tercera alternativa que puede defenderse es la de combinar lo que dice el artículo 182 bis 2 con el artículo 199 a) de la misma LSC. Sería exigible, en consecuencia, que votaran a favor dos terceras partes del capital concurrente, como pide el primero, pero también sería preciso que dichas dos terceras partes representaran más de la mitad de los votos posibles. Con ello se cumpliría la mayoría especial pero también la ordinaria que para toda modificación de estatutos de sociedad limitada exige la LSC.

Por ello, en nuestra sociedad, tendrían que votar a favor dos tercios de los votos concurrentes, pero no se entendería aprobado el acuerdo si esos dos tercios no representan a cincuenta y uno de los cien votos posibles.

Esta solución es la que me parece más equilibrada y, a la vez, más fácil de defender ante los tribunales de justicia en caso de impugnación del propio acuerdo o de alguno posterior tomado en junta exclusivamente telemática.

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-21. Valor escriturado y Plusvalía Municipal

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 21

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

 

1.- VALOR ESCRITURADO Y PRUEBA EN PLUSVALÍA MUNICIPAL

Primera Sentencia:

La Sentencia núm. 1720/2020, de 14 de diciembre, de la Sala Tercera, Sección 5ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4082, deniega la indemnización solicitada por responsabilidad del Estado por acto legislativo derivada de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales declarada en la, a estas alturas, celebérrima Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 de 11 de mayo.

La reclamación se basaba en que, pese a no existir realmente incremento de valor, se había girado y pagado en 2016 una liquidación por plusvalía que fue impugnada el mismo día de pago por la contribuyente por ser inconstitucionales las normas aplicadas por el Ayuntamiento, que rehusó la devolución, recayendo sentencia firme del Juzgado Contencioso-Administrativo desestimando también la petición.

Dictada posteriormente por el Tribunal Constitucional la sentencia 59/3017, la interesada formuló ante el Consejo de Ministros petición de indemnización basada en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que fue también rechazada, dando lugar al recurso que nos ocupa.

Para justificar la inexistencia de incremento de valor, que es lo determinante en este caso, la reclamación comparaba el valor consignado en la escritura de compra de la vivienda (1990) cuyo precio actualizaba según I.P.C. con los de la escritura de donación (2016) en que figuraba el valor catastral.

La sentencia del Tribunal Supremo no descarta que este tipo de casos puedan originar una responsabilidad del Estado, lo que no es novedad, pero sí que se haya acreditado la inexistencia de plusvalía, siguiendo la doctrina que sobre el particular ha venido dictando la Sección 2ª de la misma Sala Tercera, que es la que se ocupa de la aplicación de los tributos (la competencia de la Sección 5ª deriva de tratarse aquí de responsabilidad patrimonial).

De esta jurisprudencia resulta que “solo resulta posible inaplicar el IIVTNU en la medida en que se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y que “corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («LGT»)” (F.D. TERCERO).

Pero las escrituras de compra y donación que se esgrimen como medio de prueba no son suficientes en este caso.

Dice el F.D. CUARTO.

“….los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos, dado que, como hemos declarado en sentencia de 17-7-2018 (5664/2017) los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno, en cuanto, por simulación u otra causa, no respondan a valores reales o de mercado. Desde estas consideraciones generales y examinado el caso concreto se observa que la recurrente invoca la correspondiente escritura pública de adquisición del inmueble por los transmitentes de 1990, por un importe en pesetas equivalente a 68.127,73 euros y la de donación en el año 2016, a cuyo efecto se fijó como valor el catastral de 112.207,48 euros (61.788,26 € valor del suelo y 50.419,22€ valor de la construcción). Y sobre tales valores escriturados la parte efectúa los cálculos, para determinar la existencia o no de incremento del valor de los terrenos, actualizando el importe establecido en la escritura de adquisición según el IPC, desde mayo de 1990 a mayo de 2016 (108,2%) así como los tributos y gastos soportados, obteniendo así el valor de adquisición de 152.539,07 euros, que pone en relación con el indicado valor catastral del inmueble escriturado como valor de la donación, resultando así la existencia de un decremento del valor que, referido al 55,066% correspondiente al valor del suelo, supone 22.570,41 euros”………….” resulta justificado el motivo de desestimación formulado por la Administración demandada, dado que la parte efectúa el cálculo de la diferencia de valores tomando en consideración magnitudes de distinta naturaleza, heterogéneas, atendiendo al valor de mercado (incluso actualizado) consignado en la escritura de adquisición de la vivienda por los transmitentes y al valor catastral que se refleja en la escritura de donación, valor catastral que por su propia regulación legal no se corresponde con el valor de mercado”.

“… aun tomando en consideración la actualización del valor de la adquisición, incluidos los tributos y gastos soportados con ocasión de la misma, que se realiza por la parte recurrente y cuya justificación no puede compartirse, pues, la STC de 31 de octubre de 2019 no se pronuncia sobre la consideración de los tributos y gastos derivados de la adquisición inicial del bien a efectos de su inclusión como valor de adquisición, limitándose a referir el cálculo efectuado por el interesado que no se discute en el asunto, siendo significativo que, como ocurre en las demás sentencias dictadas sobre la materia, a efectos de calcular la existencia o no de incremento de valor, se toman en consideración las cantidades consignadas en las correspondientes escrituras sin actualización; y, por otra parte, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que se invoca por la recurrente, tampoco se resuelve ni efectúa pronunciamiento en el sentido de actualización de los importes consignados en las escrituras de adquisición, atendiendo, como el Juzgado de instancia, a las cantidades señaladas en la adquisición por herencia en 2006 de 96.894 € y la valoración de la donación en 2016 por importe de 81.057,89 €, limitándose a señalar que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado en relación con el informe pericial presentado por el Ayuntamiento, que rechazaba dicho informe al no tener en cuenta el incremento del IPC”.

Mi lectura es que de esta sentencia cabe deducir que, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley de Haciendas Locales, si el medio de prueba es la comparación entre valores escriturados, estos deben ser homogéneos por lo que no procede comparar precio de compra con valor catastral ; además, la inexistencia de incremento de valor debe resultar directamente de las escrituras , sin ajustar a I.P.C. ni añadir conceptos accesorios.

En otro caso habrá que utilizar otros medios de prueba.

Habrá que ver si esta doctrina, claramente restrictiva, es recibida por la Sección 2ª, que es la encargada de resolver los casos en que se pide directamente de los Ayuntamientos lo cobrado por este Impuesto que, parece mentira, sigue sin recibir la actualización que piden a gritos los Ayuntamientos, los contribuyentes, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, cada vez que tienen ocasión.

Segunda Sentencia:

La STS. Sala Tercera, sección 2ª núm.1.689/2020 de 9 de diciembre confirma, como decía al final de mi anterior comentario, la urgente necesidad de una reforma que constitucionalice por completo el IIVTNU.

La consecuencia de esta sentencia es la siguiente, al menos yo la entiendo así:

Si comparado el valor de adquisición con el valor de transmisión de la escritura (sin posibilidad de actualizar ni con IPC ni de otra manera) resulta un incremento de valor inferior a la cuota tributaria resultante de aplicar las reglas del Impuesto, no procede cobrar nada.

Dice el TS que de la aplicación estricta de la STC núm.126/2019, de 31 de octubre procedería reducir la cuota tributaria en cuanto exceda del incremento de valor. Pero que en ese caso se incurriría en confiscación por privar al contribuyente de la totalidad de la plusvalía. Añade el TS que la sala no es competente para fijar el tanto por ciento que podría aplicarse sobre el incremento en cada caso sin resultar confiscatorio. Por ello opta por estimar la petición del interesado de que se le devuelva todo lo pagado, sin reducción.

Quienes siguen mis comentarios de aficionado sobre este asunto, tal vez recuerden que en el titulado ACTUALIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE PLUSVALÍA (13 de abril de 2020) incluí una referencia a este problema: “Quedan muchas cuestiones pendientes mientras llega una cada vez más urgente reforma legal. Aunque no estén los tiempos para debates serenos, baste pensar en la compatibilidad con la Constitución de los casos en que la cuota tributaria absorba, por ejemplo, más del 70 por ciento del incremento de valor acreditado”.

Esa pregunta ha quedado respondida.

22 de diciembre de 2020

 

2.- CONFLICTO DE INTERÉS: NADIE PUEDE SERVIR A DOS SEÑORES

La Sentencia núm. 613/2020, de 17 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3794, estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, confirmando la que había dictado el Juzgado Mercantil dando por buenos determinados acuerdos de la junta general de una sociedad anónima.

Esos acuerdos consistían en ejercer la acción de responsabilidad y, consiguientemente, cesar a dos consejeros nombrados por el sistema proporcional de conformidad con los estatutos sociales y rechazar que fueran sustituidos por el socio que los había nombrado.

El fundamento de derecho primero explica con mucha claridad el origen de la discrepancia. Con ocasión de la adquisición por un accionista de un paquete minoritario de acciones se suscribió un pacto de socios que se llevó, matizadamente, a los estatutos sociales en cuya virtud el sistema de administración sería un consejo de seis miembros en el que el nuevo socio designaría dos y que tomaría, entre otros, el acuerdo de formulación de las cuentas anuales con una mayoría reforzada de 5/6.

Entre ambas sociedades existían relaciones económicas cuya liquidación devino problemática razón por la cual los consejeros nombrados por el socio minoritario impidieron que se formularan las cuentas anuales de dos ejercicios. El bloqueo se resolvió, después de que entrara otro socio mayoritario, acordando la junta general con el voto del nuevo socio ejercitar la acción de responsabilidad contra los dos consejeros díscolos, cesarlos y no permitir que sus sustitutos fueran nombrados por el socio minoritario.

Los firmantes del pacto inicial demandaron la nulidad de dichos acuerdos, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil, pero declarado por la Audiencia al entender que “no existió una razón clara y justificada para que el socio mayoritario Río Negro acordara apartar de la gestión de la sociedad EIA XXI a los consejeros designados por el socio minoritario Duro Felguera y le negara el derecho de representación proporcional fijado en el art. 243 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el art. 20 de los Estatutos sociales y en los acuerdos parasociales suscritos por los tres socios en los años 2009 y 2015. Los acuerdos impugnados no respondían a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptaron con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio del socio mayoritario y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada, para controlar con absoluta mayoría el consejo de administración”.

Se recurre la sentencia de la Audiencia por tres motivos.

El T.S. descarta que los dos consejeros cesados hayan infringido la prohibición de realizar transacciones con la sociedad del art. 229. 1.a) LSC (primer motivo).

Tampoco considera ilegales las modificaciones estatutarias que se aprobaron con ocasión de la entrada del socio minoritario (tercer motivo):

F.D. OCTAVO:

9.- No procede considerar nulas tales previsiones estatutarias por cuanto que la mera previsión de un derecho de representación proporcional del socio o socios minoritarios y el establecimiento de mayorías reforzadas en el consejo de administración no son, en sí mismas, contrarias al deber de lealtad. En el presente caso, lo que determina esa incompatibilidad con el deber de lealtad son las concretas circunstancias concurrentes. Pero si las acciones de Duro Felguera fueran transmitidas a quien no esté en conflicto de interés con EIA XXI o finalizaran las relaciones contractuales entre Duro Felguera y EIA XXI causantes del conflicto, no existiría ningún obstáculo para la aplicación de las citadas previsiones estatutarias.

Por el contrario, se estima el segundo motivo de recurso basado en la infracción del art. 229.1.f) LSC.

Dicho precepto impone al administrador el deber de evitar desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Y, en este caso, estima el T.S. realmente existe esa situación de conflicto permanente en la medida en que los cesados eran también altos cargos del socio minoritario y miraban por sus intereses más que por los de la sociedad que administraban:

F.D. SEXTO:

8.- “….conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena”.

9.– “En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad (art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones.

10.- En este caso, el conflicto ha sido no solo potencial, sino efectivo. Los administradores nombrados por Duro Felguera manifestaron en las reuniones del consejo de administración de 19 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 su desacuerdo con la liquidación de los contratos suscritos entre EIA XXI y Duro Felguera y anunciaron que, aunque en ese momento se abstenían de votar por el conflicto de interés existente, votarían en contra de la formulación de unas cuentas anuales de EIA XXI que incluyeran determinados créditos frente a Duro Felguera, con los que no estaban de acuerdo…”.

12.- “…la regulación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ya no se contenta, como sucedía en la anterior legislación, con que la situación de conflicto deba ser comunicada por el administrador a la sociedad y el administrador se abstenga en la votación del acuerdo en que tenga incidencia ese conflicto. La nueva regulación ha optado por la regla «ningún conflicto», regla preventiva conforme a la cual el administrador de la sociedad ha de procurar positivamente no hallarse en situación de conflicto con ella y evitar encontrarse en una posición tal que sus lealtades se encuentren divididas”.

15.– “La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre)”.

17.– “Asimismo, el interés social de EIA XXI no solo justifica el cese de los consejeros que infringieron el deber de lealtad, sino que debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional. Este derecho debe claudicar ante el riesgo de infracción del deber de lealtad que representa la designación de administradores por el socio en conflicto estructural de intereses con la sociedad, en virtud de su derecho a la designación de administradores por el sistema de representación proporcional”.

18.- “Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el «Pacto de Accionistas», pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que «no serán oponibles a la sociedad» (art. 29 LSC)”.

Este es uno de esos casos en que, aparentemente, David vence a Goliat. La sociedad más importante toma una participación minoritaria de la más pequeña exigiendo unos cambios estatutarios que le permiten controlar la toma de decisiones fundamentales del órgano de administración mediante el desembarco de dos consejeros. Pero, en opinión del socio mayoritario de la sociedad más pequeña, la actuación de dichos dos consejeros está favoreciendo a la que los nombró , perjudicando a la que administran, contra lo que reacciona cesándolos y no permitiendo que la sociedad más importante, pero minoritaria en ésta, repita la jugada, con lo que se incumplen (justificadamente) la Ley, los estatutos y el pacto de socios.

La Audiencia enfocó el problema desde la perspectiva del abuso del mayoritario sobre el minoritario, lo que no deja de ser un punto de vista superficial en este caso, mientras que el Tribunal Supremo, yendo más a la realidad de las cosas, se centra en el abuso de la sociedad más poderosa sobre la más pequeña con la que pretende resolver las discrepancias sobre quién debe dinero a quien por la expedita vía de bloquear la formulación de cuentas, con el consiguiente cierre de hoja registral y dificultad de acceso a fuentes de financiación.

Ahora bien, está claro que los problemas van a persistir en tanto subsista la composición accionarial que impide el normal cumplimiento de los estatutos sociales en cuanto a las renovaciones del consejo porque no deja de ser una anomalía que los mismos no se puedan ejecutar admitiendo el nombramiento por el sistema proporcional, dando lugar, previsiblemente, a sucesivas impugnaciones.

No tendría nada de particular que esto termine con la desaparición de la sociedad más pequeña.

16 de diciembre de 2020

3.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL SOCIO DE UNA COMUNIDAD DE BIENES EMPRESARIAL

La Sentencia núm. 662/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4070, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y declara la responsabilidad solidaria del socio de una comunidad de bienes y, por tanto, su legitimación pasiva para ser demandado, él solo, por deudas de la C.B.

Cinco hermanos constituyeron una C.B. mediante un documento que definía como objeto de la comunidad, entre otros, la venta de productos alimenticios. Un proveedor insatisfecho inició un procedimiento monitorio contra la C.B. y contra los cinco hermanos, oponiéndose solo uno de ellos, alegando, entre otros motivos, su falta de legitimación pasiva. El proveedor reaccionó demandando en juicio ordinario solo a ese comunero, reclamándole el pago de la total deuda. El juzgado y la Audiencia desestimaron la demanda, en concreto la segunda declara que, aunque exista responsabilidad solidaria, la legitimación pasiva en este caso corresponde conjuntamente a todos los comuneros en cuanto miembros de la C.B.

El Tribunal Supremo acude para resolver el recurso de casación a su propia jurisprudencia que distingue entre comunidad de bienes estática, que es la destinada a la mera administración de unos bienes con finalidad de aprovechamiento y conservación de la que se constituye, como era el caso estudiado, para explotar económicamente un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios, que se asimila a la sociedad.

Distinción entre comunidad de bienes ordinaria y comunidad de bienes societaria:

las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas» (sentencia 108/2009, de 18 de febrero, con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio).

– “la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos” (sentencia 471/2012, de 17 de julio).

Distinción entre comunidad de bienes societaria civil y mercantil o empresarial:

-“la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio («ejercicio del comercio»), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial (sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

– «desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad» […]». Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) «no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios … siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas (sentencia 919/2002, de 11 octubre con cita de la sentencia de 8 de julio de 1993).

Régimen jurídico de la C.B. societaria de tipo mercantil :

esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico«.

Añade la Sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre que «la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas (Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)».

Por último en el extenso resumen jurisprudencial que el magistrado ponente, Don Juan María Diaz Fraile, ha querido incluir en los fundamentos jurídicos, destaca la sentencia de pleno de la misma Sala Primera de 16 de septiembre de 2020 que reconoce a la comunidad de bienes dinámica o empresarial “algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica…. entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite (art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente..”

El resultado es, como anticipaba al principio, que siendo aplicable al caso el artículo 127 del Código de Comercio: “no se puede negar la legitimación pasiva del demandado, como socio de dicha entidad, pues no estamos en el caso de una comunidad de bienes sometida, también en las relaciones externas frente a terceros, al régimen del condominio de los arts. 392 y ss CC, en las que esta sala ha mantenido la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos los comuneros cuando la demanda afecte o se dirija contra la comunidad ( sentencias de 28 de julio de 1999 y 336/2005, de 13 de mayo), en defecto de lo cual se produciría la consecuencia prevista en el art. 420.3 LEC, con anulación y retroacción de las actuaciones a la audiencia previa; sino que nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social.

Aviso a navegantes

Esta sentencia abre la vía directa a los acreedores de una comunidad de bienes empresarial por razón de su objeto, contra cualquiera de los comuneros sin necesidad de demandar a los demás socios ni a la propia C.B. para reclamar el cumplimiento de obligaciones regularmente asumidas por la comunidad.

Aspecto este que convendría ponderar a la hora de aconsejar o constituir C.B. como sucedáneos espurios de sociedades mercantiles. En particular si se está dudando entre constituir una sociedad limitada o limitarse a firmar el documento de la comunidad de bienes todo el mundo debe ser consciente de que, desde el punto de vista de la responsabilidad por las deudas sociales, las futuras consecuencias de inclinarse por una u otra pueden tener enorme importancia para el patrimonio personal de los partícipes.

4 de enero de 2021

4.- SEPARACIÓN DE SOCIO Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA ENMENDADA POR GRABACIÓN OCULTA

La Sentencia núm. 663/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4108 desestima el recurso de casación interpuesto, declarando el derecho de los demandantes a separarse de una sociedad limitada por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC).

Se trata de un caso sometido a la versión inicial de este derecho que introdujo en la LSC la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Una de las condiciones de ejercicio era que el socio hubiera votado en la junta general a favor de la distribución de una parte de los beneficios sociales, oponiéndose la mayoría.

Los socios demandantes sostenían que habían  cumplido este requisito (y todos los demás) en una junta de la que se levantó acta notarial. Ante la negativa de la sociedad a acordar el precio de las participaciones que debería satisfacer a los que comunicaron su decisión de separarse acudieron al RM para que nombrara auditor. El RM denegó el nombramiento por no considerar cumplido ese requisito dado que “en la junta general no se solicitó reparto de dividendos, según resultaba del acta notarial”. Recurrieron en alzada ante la D.G. que les dio la razón y se hizo el nombramiento, pero la sociedad impugnó esa Resolución y consiguió que se anulara judicialmente.

En esta tesitura los socios demandaron el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad, que les fue reconocido en primera y segunda instancia.

La cuestión discutida era si había quedado suficientemente probado que los demandantes exigieron el reparto de dividendos en la junta general. Al parecer no resultaba con claridad del acta notarial, pero el mismo notario, al que se aportó una grabación del desarrollo de la junta de la que no tenía noticia extendió, siete meses después de su celebración, un acta complementaria de la que resultaba claramente solicitado el reparto de dividendos por los actores.

Dice el F.D. TERCERO:

2.– Además, en cuanto a la validez del acta notarial, habida cuenta la remisión expresa que hace el art. 102 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) a la legislación notarial, hay que tener en cuenta que el art. 198.1, reglas 3ª y 4ª, del Reglamento Notarial, permite la extensión de diligencias posteriores al acta, incluso por parte del notario en su estudio sin intervención ni presencia de los interesados; lo que corrobora expresamente para este tipo de actas el art. 103.1 RRM.

De donde cabe colegir que tampoco habría inconveniente alguno en completar la primera acta notarial con una segunda en la que el notario transcriba una grabación que se pone a su disposición y que considera concorde con lo que presenció y oyó en la junta. Máxime, cuando la Audiencia Provincial se pronunció expresamente sobre la licitud de esa grabación y su decisión al respecto no ha sido combatida por la ahora recurrente”.

La sentencia considera que no era necesaria con la redacción vigente cuando se celebra la junta, que es la que hay que tener en cuenta, que se votara a favor de la distribución de dividendos. Bastaba la oposición a la decisión de la mayoría de no repartirlos:

3.El precepto transcrito concedía a los socios el derecho de separación cuando la junta general acordara que el resultado, pese a concurrir los requisitos legales para ello, no se aplicara, por lo menos en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación.

Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado. Como ocurrió en este caso.

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas………..”.

“4.- En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC”.

Si hay un artículo de la legislación societaria que haya tenido una vida azarosa se trata, sin duda del art. 348 bis LSC. Entró en vigor el 2 de octubre de 2011 y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2012 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Recobró vigencia el 1 de enero de 2017 pero el artículo 40.8 del Real Decreto-ley 8/2020 dictado como consecuencia de la declaración del estado de alarma demoró el ejercicio del derecho de separación en todos los casos, incluido éste, hasta que finalizara dicha situación excepcional, y aún dicho apartado fue reformado de nuevo por el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio para introducir un segundo párrafo en este número 8 que convierte el mero aplazamiento de ejercicio en una verdadera suspensión del derecho: “No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.

Por lo demás la redacción vigente del art. 348 bis ha cambiado los requisitos de ejercicio, entre otros extremos, en lo que se refiere a la conducta exigida al socio que quiera separarse. Lo explica así la DGSJFP en Resolución de 15 de febrero de 2020 (no publicada en el B.O.E. por no ser consecuencia de recurso gubernativo contra la calificación registral):

“(…)a diferencia de la exigencia de la redacción anterior no basta con que el socio vote en contra de la propuesta de aplicación del resultado. Como reiteró esta Dirección General (resoluciones de 4 y 22 de diciembre de 2017, 8 de enero, 12, 13, 22 y 28 de febrero de 2018), el ejercicio del derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital entonces vigente, exigía únicamente que el socio no hubiera votado a favor de una propuesta que no contemplase el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contemplaba. En definitiva, que resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por la redacción entonces vigente.

La redacción vigente no pone la atención sobre el sentido del voto del socio en el acuerdo de aplicación del resultado, sino en la expresión de protesta que debe constar en el acta de la junta sobre la insuficiencia que resulta del acuerdo adoptado. De la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta decide la no distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia. Se trata de momentos y de requisitos distintos: por un lado, el momento de adopción por la junta general de un acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado (artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo requisito que la junta haya adoptado un acuerdo determinado sobre la distribución del beneficio y, por otro, el momento de elaboración del acta de la junta general (artículo 272 de la propia Ley), siendo requisito que el socio haya emprendido la acción de dejar constancia de su protesta sobre el sentido de aquél.

  Es en consecuencia la concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

18 de enero de 2021

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-20. Por Álvaro Martín. Polémico IRPH.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 20

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- MUERTE EN LA RESIDENCIA: NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA

La Sentencia núm. 171/2020 de 11 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES: TS: 2020:778, rechaza que una residencia de ancianos deba indemnizar a la familia de una interna infartada que basaba su reclamación en que estuvo sola en el jardín al menos una hora sin que los cuidadores se dieran cuenta de que había expirado.

Los dos ejes de la sentencia son la necesidad de probar la culpa y la distinción entre residencia y centro sanitario.

NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA. VUELTA A LOS ORÍGENES

Frente a la tesis de la parte actora de la responsabilidad cuasi objetiva, dice el Tribunal Supremo: “Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado”.

En el caso concreto se considera que no existió negligencia: “(…) Es cierto que no existió un control visual durante un periodo de tiempo entre una o dos horas, ahora bien por dicha circunstancia no podemos imputar jurídicamente la muerte natural de la madre de la recurrente…, igualmente podría haberse desencadenado su fallecimiento hallándose sola en su habitación”. (F.D. 2º).

UNA RESIDENCIA NO ES UN HOSPITAL

Por eso no se aplica la jurisprudencia por mala praxis médica: “(…) La atención que se dispensaba a D.a Elsa no era la propia de un centro hospitalario, en el tratamiento de un proceso patológico que requiriese asistencia médica y en la que se hubiera producido un déficit funcional u organizativo, generador de un daño en el patrimonio biológico del paciente (…) la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria (sic), sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio, señalando además que no puede afirmarse, como hace la actora, que si la Sra. Elsa hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte. Tampoco las patologías que sufría previamente podían hacer pensar en el riesgo de un fallo cardiaco tributario de una asistencia continúa y constante”.

Desgraciadamente esta sentencia aparece en un momento en el que la pandemia se ha cebado con las residencias de ancianos en las que han fallecido cerca de veinte mil. Los juzgados de todas las jurisdicciones están ya iniciando procedimientos para depurar las responsabilidades. A sus sentencias habrá que estar. 

Creo que en el plano estrictamente civil la doctrina de la que comento es valiosa porque rechaza que la pretendida exigencia social de dar satisfacción a la víctima justifique ignorar las exigencias legales y rechaza contundentemente que se pretenda confundir una residencia de ancianos con un hospital.

Por lo demás, he frecuentado durante largos años una residencia con una planta dedicada a ancianos con el cuerpo muy deteriorado y las facultades mentales casi completamente perdidas. Realmente el trabajo del personal no se paga con dinero: afrontar las tareas más desagradables sin perder la compostura; conseguir que coman, que estén aseados, que se muevan, incluso que participen en actividades con los demás, es una tarea muy esforzada, sabiendo además que por mucho cariño que derrochen la cosa no tiene solución y el final llega inexorablemente. 

En fin, espero que todo eso se reconozca también en los juzgados. Tengo la impresión de que en estos días horribles la sociedad española no ha sabido apreciar el mérito de estas personas que han tenido que batirse el cobre solas y, a veces, hasta denigradas.

12 de noviembre de 2020

 

2.- NOVACIÓN DE CLÁUSULA SUELO ABUSIVA

La Sentencia núm. 580/2020, de 28 de 5 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3549, revoca parcialmente las de las instancias inferiores y declara válida una novación de cláusula suelo.

Un préstamo hipotecario concertado en 2005 fue novado en 2007 introduciendo esta cláusula suelo: “se fija el tipo de interés máximo en el 9,00 por ciento nominal anual, y el tipo de interés mínimo en el 3,25 por ciento nominal anual”.

Los clientes, una vez conocida la nulidad de las cláusulas suelo que incumplieran el control de transparencia declarada por la muy difundida mediáticamente sentencia del T.S. 241/2013, de 9 de mayo, se dirigieron al banco para pedir que se suprimiera dicha cláusula suelo. El banco les aplicó la fórmula que había diseñado para estos casos: suscribir con ellos un documento privado que lleva fecha 19 de marzo de 2014, cuyo contenido resume el F.D. PRIMERO:

«PRIMERO.– Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

“Este documento, de dos hojas escritas en el anverso, contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

En su demanda los prestatarios postulaban la declaración de nulidad de las dos novaciones del préstamo, la de 2007 y la de 2014 (aunque el antecedente de hecho primero solo se refiere a la de 2007, resultaba involucrada la de 2014 que la había modificado en los términos vistos) así como la renuncia de acciones.

El T.S. confirma la nulidad por abusividad de la cláusula suelo introducida en 2007 aplicando su doctrina reiterada.

También confirma las sentencias de instancia respecto de la nulidad de la renuncia de acciones por su generalidad al no estar inequívocamente referida a las acciones derivadas de la cláusula suelo. De no ser así hubiera podido admitirse, viene a decir: F.D. TERCERO.7.”…. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Por el contrario, y esto es lo más relevante, casa la sentencia A.P. al considerar conforme a derecho la novación de la cláusula suelo pactada en el documento privado de 2014.

Es decir que una cláusula suelo nula por abusiva, puede ser objeto de novación y de transacción:

F.D. TERCERO.

3. “…………. en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia”.

“….las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y , como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción”.

Se apoya la sentencia para hacer estas declaraciones tanto en la jurisprudencia TJUE como en la de la propia Sala de la que se deduce que, si bien el banco no puede informar al cliente de la futura evolución de los tipos de interés, sí que puede hacerlo respecto de la evolución pasada de forma que pueda hacerse una idea de las consecuencias de aceptar la fórmula que se le ofrece para sustituir a la presuntamente nula.

De aquí deriva la estimación de esta parte del recurso:

6. “…cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: «Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido».

Ello no quiere decir que se considere que hubo una negociación individual con los prestatarios porque, como dice el F.D.SEXTO.2 : “tanto la cláusula que modifica el suelo como la de renuncia al ejercicio de acciones fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a los clientes lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y los clientes lo aceptaron, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo”.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes inclinan la balanza a favor de la validez de la novación:

“…Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%)”.

En definitiva, en el caso concreto la solución del TS es condenar al banco a devolver al cliente el exceso cobrado por aplicación de la cláusula suelo inicial desde la fecha establecida por la Audiencia hasta el 19 de marzo de 2014, en que se novó la cláusula, pero mantener la validez de la novación. Ésta se firma porque los prestatarios acuden al banco una vez enterados de que existe una jurisprudencia que les puede permitir anular la cláusula suelo inicial, por tanto entienden cómo juega dicha estipulación porque la han padecido y les ha supuesto un sobrecoste abusivo. Por tanto la alternativa que la jurisprudencia contempla como suficiente para estimar cumplido el canon de transparencia (o negociación individual o información suficiente que permitan comprender las consecuencias jurídicas de la novación) se entiende que concurre en esta segunda modalidad.

16 de noviembre de 2020

 

3.- POLÉMICO IRPH

Se han publicado cuatro sentencias del pleno del T.S. fechadas el 12 de noviembre de 2020 que, en unión de la numerada 585 de 6 de noviembre de 2020 (que tiene perfiles propios por referirse a un préstamo hipotecario concedido en el marco de la financiación V.P.O.) contienen la, por ahora, definitiva doctrina aplicable a los préstamos hipotecarios a interés variable referenciado al IRPH en sus distintas modalidades.

Se trata de las Sentencias 595, 596, 597 y 598 de 2020 (ponentes, respectivamente, Vela Torres, Parra Lucán, Seoane Spiegelberg y, de nuevo, Parra Lucán).

No hace falta, seguramente, enfatizar la importancia económica de estas sentencias tanto para los consumidores como para las entidades bancarias. Las primeras reacciones han sido de decepción de los primeros y satisfacción de los segundos pero, a mi juicio, eso no quiere decir que el Tribunal Supremo se posicione a favor de unos u otros porque su obligación es posicionarse a favor de la Ley, declarar como ha de entenderse y vincular a los demás órganos jurisdiccionales.

Las cuatro sentencias contienen un voto particular del magistrado Arroyo Fiestas que considera que la sala debió acordar la sustitución del IRPH por el EURIBOR. Por tanto la decisión no ha sido unánime aunque sí muy mayoritaria.

Dejo el análisis técnico para los especialistas pero, en esta primera noticia, me interesa situar en su perspectiva histórica las cuatro sentencias.

La crisis económica de 2008 puso en cuestión muchas instituciones jurídicas. Una de ellas fue, sin duda, la hipoteca y su función de garantía de los préstamos que facilitan a los consumidores el acceso a la propiedad.

Otra fue el papel del Tribunal Supremo como máxima autoridad judicial interna.

Por la vía de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la aplicación por los tribunales españoles de la Directiva 93/13 y de la legislación española sobre Condiciones Generales de la Contratación y sobre protección de los derechos de los consumidores se ha cuestionado por juzgados y tribunales inferiores la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Viene esto a cuento porque las cuatro sentencias contienen un fundamento jurídico tercero cuyo contenido es poco frecuente y que conviene situar en su contexto.

Entre las varias cuestiones que han obligado a pronunciarse al T.S. en relación con los préstamos hipotecarios (cláusula suelo; intereses de demora, pago de gastos y costas; vencimiento anticipado; comisiones, etc) una y no de menor importancia económica, fue la utilización del IRPH como índice de referencia en los préstamos a interés variable.

La cuestión se sustanció en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera T.S. 669/2017 de Diciembre (ver enlace).

Su doctrina, estimatoria de la validez del IRPH en el caso enjuiciado, contó con un voto particular formulado por el magistrado Orduña Moreno, que actualmente no forma parte de la Sala, al que se adhirió el magistrado Arroyo Fiestas, y recibió, entre otras, la crítica de no ajustarse a la Directiva ni a la jurisprudencia del TJUE.

Estando así las cosas el titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, Don Francisco González de Audicana Zorraquino, decidió someter al TJUE la cuestión, dictando una vez evacuados los trámites correspondientes, el auto de planteamiento de cuestiones prejudiciales de 16 de febrero de 2018 que acompaño.

El TJUE ha resuelto dichas cuestiones mediante la sentencia de 3 de marzo de 2020. Ver enlace.

Pues bien, al planteamiento de dicha cuestión prejudicial y a la contestación del TJUE se refiere el Fundamento Jurídico TERCERO de las cuatro sentencias T.S. que transcribo para que cada uno se forme su opinión:

“TERCERO.La posibilidad del control de transparencia sobre la cláusula que establece el índice de referencia

1.La cuestión prejudicial antes mencionada trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala. En primer lugar, en el apartado 28 del auto de planteamiento, argumentó que nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula.

No fue así: en el fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos: «En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal».

En segundo lugar, en el mismo apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:

«Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio».

[…]«puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente».

2.– Es más, de hecho, la sentencia realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice «como tal», es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo.

Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el TJUE.

3.- Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva, no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era concorde con dicho pronunciamiento”.

17 de noviembre de 2020

 

4.- PRESCRIPCIÓN Y DOBLE TRIBUTACIÓN

La Sentencia núm. 1484/2020, de 11 de noviembre, de la Sala Tercera, Sección 2ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3715, confirma la de instancia que resolvió que la presentación de una autoliquidación del ITPAJD no conlleva la interrupción del plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar el ISD, en relación con un mismo contrato.

Mediante escritura pública de 20 de septiembre de 2007 las recurrentes adquirieron, por mitades e iguales partes indivisas, el 20% (1/5 parte indivisa) de una casa a cambio de satisfacer a la cedente las necesidades, cuidados y prestaciones de todo tipo que le sean necesarias hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión y alcance que determinan los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Dicha escritura fue presentada el 6 de julio de 2010 con una autoliquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, notificando la oficina gestora el 21 de mayo de 2012 una liquidación adicional correspondiente a la donación que se entiende producida según el art. 14.6 TR LITPAJD.

La controversia gira en torno a si esa liquidación era extemporánea por haber prescrito el derecho de la Administración a practicarla, como sostienen los contribuyentes, o si la presentación de la autoliquidación interrumpió el plazo tanto para el ITP como para el ISD, que es la tesis del servicio tributario de la CCAA que, según el F.D. TERCERO 1., se apoya en el apartado 9 del artículo 68 de la Ley General Tributaria (LGT), pese a haber sido añadido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre y que dispone: «El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe: …

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario« (en negrita en el original).

Pero en el caso, dice F.D. TERCERO 4., no fue incorrecta la declaración del sujeto pasivo, lo que sucede es que la Administración estaba facultada para girar la liquidación por el Impuesto de Donaciones y debió hacerlo antes de que transcurriera el plazo de prescripción contado como prevé el art. 67 de la Ley General Tributaria: “la autoliquidación formulada por las cesionarias del inmueble no era incorrecta, ya que no indujo a la Administración a liquidar por un concepto tributario distinto y erróneo, ya que a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP”.

Por ello resuelve la Sala que los cuatro años deben contarse desde que finalizó el plazo para autoliquidar ITP: “En contra de la tesis recurrente, la sentencia de instancia considera con acierto como dies a quo el 20-10-2007, fin del plazo para autoliquidar ITP, no siendo necesario autoliquidar el ISD, como sostiene la letrada de la Administración, para que la Hacienda autonómica pueda actuar sus competencias en materia de liquidación del ISD”.

Otras declaraciones:

a) No está claro, ni muchísimo menos, que se pueda considerar subsumible el contrato de constitución de alimentos vitalicios en el art. 14.6 del TRLITP: “Sin embargo, es dudoso…. la propia aplicabilidad al caso del precepto, referido a pensiones temporales o vitalicias, que son figuras jurídicas distintas a la obligación de alimentos, sean legales o voluntarios. Aunque en ambos casos habría un elemento aleatorio, no tenemos la certeza de que los alimentos comprometidos por las hermanas Angustia Zulima puedan ser analógicamente reputados pensiones, contrariando la prohibición de la analogía del artículo 14 LGT , tan continuamente invocado por todas las Administraciones”.

b) La Administración no puede alegar que hasta que se presentó la autoliquidación por ITP desconocía que se hubiera producido un hecho imponible por ISD, dado que debía contar con la información suministrada trimestralmente por la notaría en cumplimiento de su obligación legal.

c) No disimula la Sala lo poco que le gustan normas tributarias como el art. 14.6 TR LITPAJD, que dice: “ Cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 por 100 y en 2.000.000 de pesetas a la de la pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación.”

En opinión de este Tribunal Supremo, el precepto guarda cierta semejanza con el artículo 14.7 del Texto refundido, declarado inconstitucional y nulo por la STC 194/2000, de 19 de julio, en tanto se presume iuris et de iure el carácter gratuito o lucrativo de una parte de un negocio jurídico, seccionando su causa negocial, en lo que excede el valor de la cesión (en este caso, la del inmueble objeto de la prestación) del 20 % del valor de la pensión”.

“…a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP –con base en una pretendida gratuidad parcial -valga la extravagancia conceptual-“

“…Ello para el caso, verdaderamente sorprendente, de que un único negocio jurídico, fruto de la autonomía de la voluntad, pueda ser, fragmentariamente, en parte oneroso y en parte gratuito a los efectos fiscales, como ya hemos anticipado. Sobre la dudosa constitucionalidad del art. 14.6 TR no hacemos pronunciamiento ni adoptamos iniciativa alguna, dada la completa ausencia de juicio de relevancia en este asunto…”

“..no le era exigible a las adquirentes de la parte indivisa del inmueble a cambio de su obligación alimenticia la adivinación de un hecho posterior relevante al caso, como que la diferencia de valor entre las recíprocas prestaciones superaba, a juicio posterior de la Administración, cierto umbral cuantitativo y, por tal razón, era preciso seccionar o fragmentar el contrato, suponer en él la insólita presencia de dos causas negociales antagónicas y formular dos declaraciones, una por cada impuesto”.

30 de noviembre de 2020

 

5.- LAS DESGRACIAS NUNCA VIENEN SOLAS

La Sentencia núm. 636/2020, de 25 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4001, casa la de instancia y concede preferencia para el cobro de un seguro de accidentes a la pareja de hecho del asegurado respecto de sus padres.

Es uno de esos casos terribles en que además de padecer la pérdida del compañero/hijo, las personas más próximas se ven enfrentadas en un proceso judicial.

La pareja se había constituido formalmente como tal en 2003 inscribiéndose en el Registro de la CCAA, tenían un negocio en común y compartían la afición por el montañismo, precisamente practicando ambos este deporte tuvieron un accidente del que resultó muerto el varón.

La Federación de Montañismo era tomadora de un seguro de accidentes para quien quisiera federarse, que, para el caso de muerte del asegurado en circunstancias como las del caso concedía al beneficiario una indemnización. Como beneficiario se fijaba en la póliza el siguiente orden: 1) El cónyuge; 2) Los hijos a partes iguales en defecto del cónyuge; 3) Los padres y 4) Los hermanos.

Se tramitaron dos pleitos, finalmente acumulados, contra la aseguradora en la que la pareja de hecho y los padres demandaban la indemnización correspondiente.

Las sentencias de primera instancia y apelación estimaron esencial a la hora de discernir beneficiario la circunstancia de que al ser la Federación la tomadora del seguro y no estar en posición el asegurado de variar en ningún sentido el orden de beneficiarios había que excluir de la decisión la voluntad presunta del fallecido de que su pareja de hecho ocupara el lugar del cónyuge (igual que lo había ocupado en cuanto titular de pensión de viudedad, que le ha sido oficialmente reconocida).

Excluida la consideración de esa voluntad del asegurado los términos de la póliza son claros y en ellos ocupan los padres el lugar del beneficiario al no estar casado el fallecido con la co-demandante.

El Tribunal Supremo, que estima la cuestión de interés casacional por existir divergencias de criterio entre las Audiencias, no comparte esta interpretación:

F.D. TERCERO.

3. “ …el asegurado tenía que conocer el orden de beneficiarios del seguro al que voluntariamente se adhirió, es decir al que se incorporó, sumó o unió consciente y voluntariamente; por lo tanto, no compartimos que la intención contractual a valorar sea exclusivamente la de la tomadora del seguro, como se sostiene por las sentencias recurridas, la cual sólo pretendía cubrir los riesgos de sus deportistas federados, lo que constituía su intención contractual, independientemente de las condiciones personales de todos los componentes del grupo que lógicamente no podía conocer”.

4. “… en este caso, la póliza tiene unas connotaciones específicas, en tanto en cuanto se trata de una póliza de seguro colectivo derivada de la necesidad de contar con un seguro de accidentes los deportistas federados, asumiendo la federación su celebración con la demandada. En las condiciones generales de la póliza, se atribuye la condición de asegurado a «[…] cada una de las personas que, perteneciendo al grupo asegurable, satisface las condiciones de adhesión y figura en la relación de personas incluidas en el seguro» y se indica, a continuación, que es beneficiario, «[…] el propio asegurado en las Garantías de vida e invalidez y el designado por éste para el caso de fallecimiento«.

5.-Es preciso destacar también que, en el caso enjuiciado, no estamos dirimiendo una cuestión concerniente a la interpretación de una norma legal y su carácter discriminatorio con respecto a una pareja de hecho. Tampoco su objeto consiste en resolver una controversia relativa al régimen jurídico aplicable a las relaciones existentes entre los componentes de una unión more uxorio. No se trata de ningún litigio concerniente a las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la pareja”.

6.Las sentencias de instancia entendieron que dicha pretensión no era susceptible de ser acogida como consecuencia del tenor literal de dicha estipulación contractual, que se refiere expresamente a cónyuge, condición jurídica que no ostenta la demandante, al haber decidido libremente, tanto ella como quien fue su pareja, no contraer matrimonio, con exclusión de sus efectos jurídicos en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad ( arts. 1 y 10 CE y 1255 del CC)”.

7.-Pues bien, en este caso, el asegurado y la demandante no contrajeron matrimonio, pero convivían more uxorio, como una esposa y un esposo, desde el año 2001; es decir 14 años antes de la producción del siniestro asegurado.

En el ejercicio de su libertad personal la actora y su desafortunada pareja decidieron constituir una unidad de relación afectivo-sexual, de carácter estable, sin llegar a formalizarla en matrimonio y, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco, se inscribieron como tales en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma, desde noviembre de 2003.

Con tan concluyente acto jurídico expresaron su intención inequívoca de vivir juntos, constituir una comunidad de vida, con el elenco de derechos que le confería la mentada normativa, fundamentalmente de naturaleza jurídico pública, pero también relativos al acogimiento y adopción de menores, incluso sucesorios y otros, pero lógicamente con sujeción al régimen dispositivo derivado de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 93/2013, de 23 de abril).

Al adherirse al contrato de seguro, el asegurado aceptó las condiciones de la póliza y, entre ellas, la preferencia del cónyuge como beneficiario de la indemnización objeto de cobertura para el caso de fallecimiento con preferencia sobre los padres.

Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE). Una cosa es adoptar una decisión de no contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta la de ser beneficiario de un seguro”.

Tiene, además, la sentencia, una consideración sobre la interpretación de la póliza en relación con el montante de la indemnización que se ve obligada a examinar al haber casado la de instancia. En dicha póliza aparecían cubiertos los gastos por traslado de cadáver (en este caso cuantiosos porque hubo de intervenir incluso un helicóptero) pero, en otro apartado, se decía que de la indemnización por fallecimiento del asegurado se descontarían, entre otros, los gastos de traslado del cuerpo.

Aprecia el T.S. que se trata de una contradicción de la póliza que debe resolverse a favor del asegurado:

F.D. CUARTO.

“En efecto, como señala al respecto, la sentencia 419/2020, de 13 de julio: «Es reiterada jurisprudencia la que sostiene que las contradicciones y correlativas dudas existentes sobre el alcance e interpretación de las condiciones generales de la póliza pesan contra la compañía aseguradora, en tanto en cuanto las predispuso e impuso en sus relaciones contractuales con terceros.

Pueden consultarse al respecto, entre otras, la STS 498/2016, de 19 de julio, cuando señala que toda la normativa de seguros está enfocada a la protección del asegurado, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de la redacción del contrato o de sus cláusulas oscuras o confusas. O más recientemente, la STS 31/2020, de 21 de enero, cuando establece que:

«[…] la técnica de las condiciones generales impuestas y predispuestas por las compañías determinan la vigencia de la interpretación contra proferentem (contra el proponente), conforme a la cual «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad» ( SSTS 248/2009, de 2 de abril; 601/2010, de 1 de octubre; 71/2019, de 5 de febrero y 373/2019, de 27 de junio, entre otras)».

15 de diciembre de 2020

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

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PORTADA DE LA WEB

Mula (Murcia): calle del Caño, Parroquia de San Miguel y castillo de los Vélez. Por Espunia en Wikipedia.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-19. Por Álvaro Martín. Liquidación de gananciales.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 19

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- EL JUEZ NO TUVO LA CULPA

La Sentencia núm. 433/2020, de 15 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2521, rechaza una pretensión de indemnización por supuesto error judicial. La sentencia dice que el error consistió en plantear mal la demanda del juicio principal en dos aspectos esenciales: la descripción de la finca que reivindicaba y la identidad de los demandados, de forma que no cabe atribuir responsabilidad alguna al juzgado.

El razonamiento de la sentencia parte de la siguiente premisa: “(…) el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama, en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada…”

Continúa identificando las causas de no haberse podido ejecutar la sentencia que beneficiaba al demandante: “En el presente caso, todas las dificultades aparecidas durante la ejecución de la sentencia y que dieron lugar a la declaración de nulidad, tras el incidente excepcional promovido, al amparo de los arts. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por unos terceros que debían haber sido parte en el procedimiento, provienen de una defectuosa identificación de la situación física y jurídica de la finca en el momento de interponerse la demanda”.

Para concluir desestimando la reclamación del demandante.

De esta sentencia interesa destacar, además de la doctrina general sobre el error judicial indemnizable, lo que pasó en el proceso principal.

Aunque algún detalle que habría que confirmar porque no resulta con claridad de los hechos, se puede conjeturar que lo sucedido es lo siguiente:

Una sociedad ejercita en 2010 acción reivindicatoria sobre una franja de terreno contra otra sociedad mercantil; solicita anotación de la demanda, que no se practica por no prestar la caución exigida por el juzgado; se practican sucesivas diligencias de emplazamiento de la demandada sin que se persone y, finalmente, el juez dicta sentencia firme estimando la demanda en 2011.

En 2014, antes de pedir la ejecución de la sentencia, la actora cede los derechos derivados de la sentencia a otra sociedad que solicita y obtiene en 2015 la sucesión procesal y, ya en 2016, pide la ejecución. Es entonces cuando salta la sorpresa. Resulta que el terreno no era tal terreno sino un edificio en régimen de propiedad horizontal que la demandada vendió a una serie de personas que no habían sido demandadas. Estas personas promovieron un incidente excepcional de nulidad de actuaciones que se resuelve por auto del juzgado en el que se declara la nulidad de la sentencia firme por no haber sido oportunamente demandados los compradores.

Por eso dice la sentencia del TS que la demandante “dio lugar con su pasividad a que se dictara una sentencia que, de hecho y de derecho, devino inejecutable, al afectar a derechos de terceros que debían haber sido llamados al procedimiento y proyectarse sobre una realidad física y jurídica completamente diferente a la identificada en la demanda“.

Este carácter inejecutable de la sentencia firme deriva de su nulidad. Y la vía procesal que permite declararla es la de los artículos 241 L.O.P.J. y 228 L.E.C., cuyo número 1 dice: Artículo 228. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La sentencia hace referencia también a que la defectuosa inscripción registral de la finca reivindicada impidió o retrasó la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad. Es posible que aún estuviera inscrita como un solar a favor de la demandada cuando se intentó. En todo caso queda claro que la indefensión, derivada de no demandar a todos los que están pasivamente legitimados, tiene tanta transcendencia jurídica que puede dar lugar a la anulación de una sentencia firme. Para los registradores no es ninguna novedad, con demasiada frecuencia se nos acusa de rebeldía y de incumplir la Constitución y todas las leyes habidas y por haber cuando, en estricto cumplimiento de la legislación registral denegamos la inscripción o anotación de documentos judiciales precisamente por no haber sido demandados los titulares registrales.

10 de septiembre de 2020

 

2.- UNA SENTENCIA ESPECULATIVA SOBRE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

La Sentencia núm. 458/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2502, confirma la sentencia de la Audiencia que había decidido aceptar, como forma de liquidar una sociedad de gananciales disuelta por divorcio, una fórmula ciertamente original propuesta por el contador-partidor nombrado en su momento por el Juzgado.

El activo ganancial se compone de una finca valorada en 17.433,79 euros y participaciones de una sociedad limitada valoradas en 314.123, 33 euros que representan el 46% del capital de la mercantil que se dedica a la comercialización de jamones, (el resto pertenece al ex marido, con carácter privativo, y al hermano del ex marido).

En primera instancia el juzgado consideró que la mejor fórmula era atribuir a la esposa la finca, al esposo participaciones sociales por valor equivalente al de la finca y que el resto se vendiera en pública subasta. Se descartó la alternativa propuesta por el marido de que se adjudicaran por mitad las participaciones con el argumento de que la esposa se vería muy dificultada para gestionar las suyas, siendo el marido y su hermano los administradores.

Partiendo del mismo presupuesto la Audiencia estima la apelación de la esposa y cambia la adjudicación de las participaciones sociales en el sentido de que todas se atribuyen al marido con obligación de reembolsar a la esposa el valor de la mitad de las que debían salir a subasta.

Los argumentos fundamentales para esta singular forma de liquidar la sociedad son, muy resumidamente expuestos, los siguientes:

Se descarta la adjudicación a la esposa de la mitad de las participaciones (pedida por el marido) porque podría incidir negativamente en la marcha del negocio, con riesgo de paralización toda vez que “se trata de una sociedad mercantil en la que el Sr. Segundo y su hermano desarrollan su actividad profesional, siendo ellos los que realmente lo hacen funcionar por sus personales conocimientos, experiencia y relaciones, que no podía funcionar igualmente en manos de terceras personas”.

Se descarta también la solución del juzgado por dos razones:

a) la división de las participaciones perjudicaría a la esposa “por quedar la actividad comercial, de manera formal y fáctica, en manos del marido sin capacidad efectiva de intervención en la toma de decisiones importantes, lo que hace pues equiparable la situación a la prevista en el art. 1062 CC, que posibilita que se adjudique la cosa, en este caso la totalidad de las participaciones, al Sr. Segundo para que continúe en la actividad comercial de la mercantil”.

b) la venta en pública subasta de las participaciones únicamente podría beneficiar al esposo “sería prácticamente imposible que una tercera persona adquiriese un paquete de participaciones minoritario de una sociedad mercantil que es exclusivamente familiar, en el que los dos hermanos tendrían la mayoría, por lo que únicamente sería factible que uno o el otro pujasen en esa subasta, en la que adquirirían las participaciones por un valor muy inferior al que se estableció por el contador partidor, burlando así los derechos que a la Sra. Dolores le corresponden, a la que debe atribuirse la mitad del valor del negocio calculado al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal”.

Esta sentencia es confirmada por el pleno de la sala primera, si bien con un voto particular formulado por uno de los magistrados al que se adhieren otros dos, lo que, de alguna manera limita el valor vinculante de la doctrina que sienta.

En el F.D. TERCERO se plantea la cuestión a debate:

2.2. En realidad la sentencia recurrida, si bien es cierto que contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC, acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC, en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo. La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la atribución al Sr. Segundo de las participaciones sociales es contraria a estos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.

2.3.

i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes (art. 1061 CC), como muestra el art. 1062 CC, solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.

iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el art. 1062.II CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

(…)para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).

2.4.

iii) (…)En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

iv) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

v) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Frente a esta doctrina el voto particular antes referido parte de la base de que aun siendo orientativa la norma del art. 1061 CC tampoco tiene el contador las manos libres y de que ambas partes han considerado indivisibles las participaciones gananciales dadas las circunstancias concurrentes con aplicación del art. 1062, pero la adjudicación a uno de los condóminos debe ser aceptada por él, que no es el caso,  por lo que la doctrina de la sentencia implica un cambio injustificado de la jurisprudencia, se aparta del criterio mayoritario de la doctrina e infringe el art. 1062 CC.

Dice el apartado 19 del voto particular: “ En definitiva, el juego normativo del art. 1062 del CC, en el que se apoya la sentencia de la Audiencia, está condicionado a que exista dinero líquido en el activo del inventario ganancial, en este caso inexistente; o que el adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en metálico al otro u otros copartícipes, en este caso expresamente negada por el Sr. Segundo, señalando, tanto al evacuar traslado de la propuesta de liquidación de la Sra. Dolores , como al oponerse al recurso de apelación interpuesto por ésta e igualmente al formular recurso de casación, que no dispone de dicho dinero, ni tiene posibilidad de disponer de él, corriendo el riesgo de verse abocado a un embargo de las participaciones sociales para hacer efectiva la deuda impuesta; y, por último, que ninguno de los comuneros pida la venta en pública subasta, lo que sí es solicitado expresamente por el recurrente, sin que conste que tal proceder implique un vedado abuso de derecho.

Termina diciendo:

23. En definitiva, discrepo con respecto al criterio mayoritario, al entender, bajo mi particular parecer, que se genera un precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las sociedades legales de gananciales, en los supuestos muy frecuentes en que la actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales son gananciales, si se impone la forzosa adquisición de las mismas al cónyuge que gestiona el objeto social, con obligada compensación de su valor al otro cónyuge y se le niega además la posibilidad de optar por la venta en pública subasta. Se abre igualmente un frente en la interpretación del art. 1062 del CC, que permita obligar a un copartícipe en una herencia, comunidad de bienes o liquidación de un régimen económico matrimonial a soportar la adquisición forzosa de un bien inventariado de naturaleza indivisible, negándole la posibilidad legal de solicitar su venta, sin constatación de una situación de abuso de derecho por su parte -pensemos en el caso de que un comunero acepte la adquisición del bien, por su precio real, y el otro se oponga a que se le compense en metálico sin razones para ello, o cuando sea muy pequeña su participación en el haber común u otras circunstancias similares-, que en el supuesto enjuiciado desde luego no concurren. El contador no puede imponer una adquisición forzosa al copartícipe de la comunidad en liquidación, además en el presente caso del bien con creces de mayor valor del haber común, en contra de su expresa y justificada oposición, a modo de una especie de expropiación forzosa a la inversa en el ámbito del derecho privado, que limite y cercene su libertad de decisión y gestión patrimonial, siendo la libertad un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1 y 10.1 CE).

Los argumentos encontrados aquí quedan. Con independencia de que se compartan los razonamientos que llevan al fallo y la decisión de la Sala, la verdad es que tanto en la sentencia de apelación como en la de casación se observa un fuerte componente especulativo en el sentido de que ambas resoluciones se basan en que de la aplicación estricta de las previsiones del Código Civil se seguirían hipotéticamente consecuencias perniciosas para la esposa. Son argumentos que uno puede compartir o no, porque son futuribles, y es muy difícil aventurar el resultado de una subasta si no se permite siquiera probar. En este caso, creo que hay un excesivo uso del potencial, de lo que la Sala cree que podría pasar que se convierte en razón decisoria sin haber pasado. Mientras que, por el otro lado, el marido afirma carecer del dinero que va a tener que pagar en el momento en que la sentencia quede firme. Eso puede ser cierto o falso, pero no tiene nada de especulativo.

1 de octubre de 2020

 

3.- ERROR INVALIDANTE EN VENTA DE ACCIONES.

La Sentencia núm. 395/2020, de 1 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2058 confirma la de la Audiencia que había declarado la nulidad de un contrato de compraventa de acciones por error en información relevante para la fijación del precio.

Una sociedad mercantil tomó el acuerdo de aumentar capital mediante la emisión de acciones con prima de forma que quienes suscribieran la ampliación debían ingresar 30 euros por cada acción. Este importe se fijó atendiendo a la valoración de la sociedad que hizo un auditor.

Uno de los socios, precisado de liquidez, ofreció a otro de los socios que tenía intención de acudir a la ampliación venderle 33.000 acciones por el precio de 29 euros. La operación fraguó, formalizándose la transmisión en diciembre de 2011.

En abril de 2012, cuando ya se había suscrito la ampliación, la auditora que había valorado la sociedad dice que el valor que indicó estaba muy inflado. El Consejo de Administración redujo a doce euros el valor de la acción y acordó devolver a quienes acudieron a la ampliación la diferencia hasta los 30 euros que habían ingresado.

En esta tesitura la sociedad compradora pide a la vendedora que devuelva la totalidad del precio contra la restitución de las acciones o que devuelva la diferencia entre el precio pagado y el valor recalculado.

Frente al criterio del Juzgado de Instancia, el Tribunal Supremo confirma el de la Audiencia que había anulado el contrato y condenado a la reciproca devolución.

El F.D. TERCERO. 2. contiene la doctrina jurisprudencial vigente sobre el error como vicio del consentimiento que anula el contrato:

“hemos de partir de la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, regulado en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 CC y los arts. 1300 y ss. CC. Esta jurisprudencia aparece sintetizada en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre , y esta síntesis ha sido reiterada en numerosas ocasiones a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ”:

“para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias”

“Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa”

«Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual”.

“El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad”

“Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable”.

Y el F.D. TERCERO. 3. Lo aplica al caso:

“El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa.

En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones. La representación equivocada se mostraba razonablemente segura, en atención a que el valor de las acciones había sido fijado de forma objetiva por la propia sociedad Nexus al aprobar la ampliación de capital social.

La relevancia del error viene marcada por la gran diferencia entre el precio fijado inicialmente para la ampliación de capital social (diciembre de 2011), de 30 euros por acción, y el que resultó de su revisión, 12 euros por acción, tras la constatación de que la información contable sobre el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos no era correcta (en abril de 2012). De tal forma que de no haber existido ese error, el comprador no hubiera consentido la compra de las acciones en aquellas condiciones en que se formalizó”.

Tampoco considera el T.S. que se ha producido un simple error de cuenta susceptible de ser corregido (se entiende que ajustando el precio a la nueva valoración). Dice el F.D. Cuarto con referencia al art. 1266 C.Civil que: “Como se afirma en la doctrina, este precepto, con la mención al simple error de cuenta, se refiere al error en la operación de cálculo, que implícita o explícitamente pudiera existir en el contrato. No se refiere a los errores sobre el establecimiento de las bases de cálculo o los factores y circunstancias que se tomaron en cuenta para realizarlo, a los que se aplica el régimen del error vicio: la nulidad del contrato y la recíproca restitución de prestaciones en los términos previstos en los arts. 1303 y ss. CC, y bajo la interpretación jurisprudencial”.

Cabe la duda sobre si el frustrado vendedor tendrá acción contra la sociedad o contra el auditor por haber creado las condiciones que obligan, nueve años después, a deshacer toda la operación.

Martes 13 de octubre de 2020

 

4.- EN EL PODER PARA EJECUTAR ACTOS DE RIGUROSO DOMINIO NO SE TIENEN QUE DESCRIBIR LAS FINCAS

La Sentencia núm. 494/2020, de 28 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3123 confirma la de apelación, declarando bien constituida una hipoteca por apoderado.

Los padres concedieron poder al hijo con amplias facultades de administración y disposición de sus bienes, incluida la de obtener créditos con garantía hipotecaria y expresa autorización para autocontratar (en la demanda se niega, pero parece claro que aparece en la escritura).

El hijo constituyó una hipoteca en garantía de un crédito que se concede a los tres, hipotecando una finca de los padres, dedicando la mayor parte del capital a cancelar otra hipoteca sobre la misma finca, en definitiva, refinanció la deuda.

Se inició la ejecución hipotecaria por impago, los padres se defienden demandando solo a la entidad bancaria que concedió el crédito interesando la nulidad de la hipoteca por no ser suficiente el poder ni estar prevista la autocontratación, consiguiendo paralizar la ejecución mediante una medida cautelar acordada por el juzgado que entiende de la impugnación.

El JPI desestimó la demanda, alzando la suspensión de la ejecución hipotecaria, la Audiencia confirmó la sentencia del Juzgado y el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Esta sentencia confirma plenamente el giro jurisprudencial que pasó de entender que «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada (sentencia 687/2013, de 6 de noviembre) a considerar, por el contrario, que, como estableció, con valor de sentencia de pleno la sentencia 642/2019, de 27 de noviembre:

Los dos primeros párrafos del art. 1713 CC disponen: «El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso».

«La aplicación de esta previsión legal al apoderamiento supone que, si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes. En particular, si se documenta el poder de representación y se hace constar, entre otras, la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. No hay ningún precepto que imponga tal exigencia que, por lo demás, no sería adecuada a la función que puede desempeñar la representación. Es suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

«Es oportuno recordar a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.

Considera, en consecuencia, el T.S. que no era necesario que el poder conferido al hijo especificara los bienes que autorizaba hipotecar.

Además, afirma la misma sentencia, (además de que el poder autorizaba a autocontratar), que “en el caso es evidente que no la hay, pues el hijo no creó con su sola voluntad relaciones jurídicas entre el patrimonio propio y el de los padres haciendo uso de las facultades del poder”. Agregando que “de los hechos acreditados en la instancia no resulta ningún dato que permita sostener que el hijo de la demandante, en el momento de la celebración del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, estaba realizando un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas. Por el contrario, partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Realmente la sentencia de pleno de 2019 sirvió para llevar las cosas a su sitio, porque la doctrina precedente (necesidad de que conste en la escritura de poder la descripción de los bienes de que puede disponer o gravar el apoderado) se compadecía mal con el Código y, desde luego, con la práctica notarial y registral.

En relación con la facultad de autocontrato, la sentencia restringe el concepto en los términos transcritos. En el caso parece que lo que hay es un eventual conflicto de intereses que la sentencia niega que se haya producido. En todo caso, conviene recordar que, como dice la reciente Resolución DGSJFP de 31 de agosto de 2020, “tratándose de un poder general, y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y de la Dirección General al respecto, se precisa que se exprese de manera clara y sin dudas que el autocontrato se encuentra específicamente salvado para el negocio jurídico correspondiente, en este caso, de donación”.

19 de octubre de 2020, patrón de Arenas de San Pedro, por cierto.

 

5.- FISCALIDAD DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN: LOS JUECES NO ESTÁN PARA DICTAMINAR SINO PARA SENTENCIAR

La Sentencia núm. 1261/2020, de 7 de octubre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 2ª, ECLI:ES:TS:2020:3298 confirma la sentencia recurrida no tanto por ser conforme a derecho (realmente la descalifica sin ambages) como por no ajustarse a la técnica casacional el recurso interpuesto.

Aunque en el relato de hechos hay algunas lagunas parece que lo fundamental es lo siguiente: Se trataba de una liquidación derivada de un decreto dictado por el LAJ en procedimiento de división de cosa común que concluye con la adjudicación a un comunero que compensa en dinero a los demás. El contribuyente presentó liquidación por AJD y, al parecer, después pidió la devolución de ingresos indebidos.

La oficina gestora abre un procedimiento de comprobación limitada por ITP, entendiendo que no se procede aplicar el artículo 1062 del Código Civil y que se debe girar liquidación por el exceso de adjudicación.

El contribuyente incluye en su oposición a la aplicación de ITP un apartado con este contenido: “…finalmente, como se razonó en el escrito solicitando la devolución, al resultar la disolución de comunidad de un documento judicial no debe tributar por AJD, pues no concurren los requisitos que establece el art. 31.2 del Texto Refundido del ITP y AID, para determinar tal sujeción; sin que los documentos judiciales, desde la ley 25/1986 de 24 de diciembre, de Supresión de las Tasas Judiciales, están sujetos, como tales, a tributación pues como indicaba dicha Ley en su Artículo Segundo: se suprime el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a que están sometidas las resoluciones jurisdiccionales y los laudos arbitrales; los escritos de los interesados relacionados con ellas; así como las diligencias y actuaciones que se practiquen y testimonios que se expidan”.

El TEAR resuelve “anular la liquidación con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta de liquidación a fin de que la Oficina Gestora, previo requerimiento de la documentación que estime oportuna proceda a fijar la base imponible correspondiente al exceso de adjudicación por compensación en metálico”.

El contribuyente recurre y el TSJ de Murcia, declara aplicable la exención del art. 7.2. B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, pero sujeta la adjudicación a AJD,  utilizando una argumentación que el TS considera, literalmente, un galimatías por cuanto se refiere constantemente a una en este caso inexistente escritura pública de división de comunidad de bienes y no a un decreto firmado por la LAJ. (Ver. en el F.D. Segundo el inciso que se inicia con la frase “Vayamos por partes”).

Con estos antecedentes se comprende que el auto de admisión del recurso de casación de la Sala Tercera yerre al fijar lo que podía ser objeto de casación:

F.D. TERCERO. “El interés casacional objetivo se delimita en el auto de admisión previsto al efecto; sucede, sin embargo, que en ocasiones se producen desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición……….. En este caso, pronunciarnos sobre una hipotética sujeción al gravamen de una resolución judicial, cuando ninguna referencia a la misma se hace en sentencia, sino que se habla expresamente de escritura pública de división, cuando aún entendiésemos que realmente se está refiriendo al Decreto de la Secretaria Judicial, y llegásemos a la conclusión de que no está sujeto este al gravamen de actos jurídicos documentados, dicha declaración no podría dar lugar a acoger, a la postre y como jueces de instancia, la nulidad de la resolución del TEAR en esta cuestión, en tanto que como se ha dicho la reclamación y la resolución del TEAR resultan extrañas a este gravamen y, por consiguiente, a la devolución de la suma abonada por actos jurídicos documentados, al parecer, solicitada en su día por la recurrente y de forma paralela al procedimiento de comprobación objeto de estos autos. Se impugnó una liquidación por transmisiones patrimoniales por un posible exceso de adjudicación, al margen de todo punto a la procedencia o no del gravamen por actos jurídicos documentados y, en su caso, al derecho a la devolución a favor de la parte recurrente. En definitiva, una sentencia que contestase afirmativamente a la cuestión objeto de interés casacional sería indiferente para satisfacer los derechos subjetivos actuados y concretados en la devolución del gravamen por actos jurídicos documentados”.

Es decir, si en el procedimiento tributario se plantea controversia sobre la liquidación por ITP y sobre ella resuelven la oficina gestora y el TEAR es improcedente que el TSJ se pronuncie sobre si procede o no procede devolver lo ingresado por AJD con lo que tampoco puede el T.S. confirmar o rechazar dicha decisión.

Hay un apartado del F.D. TERCERO de esta sentencia sobre el que me parece de interés llamar la atención. Recoge doctrina de la misma Sala y también se encuentra en las que enjuician asuntos civiles y laborales.

Dice así: “Cuando, como sucede en este caso, el recurso de casación se nos muestra desvinculado del caso concreto objeto de enjuiciamiento, sin que se ofrezca por la parte recurrente, que asume la carga de justificar suficientemente la procedencia de un pronunciamiento para depurar el ordenamiento jurídico respecto de una cuestión oscura, lo que en modo alguno cabe es un pronunciamiento casacional en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto. No es posible, pues, entrar sobre las cuestiones que pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto.

En alguna ocasión he defendido la improcedencia del juicio verbal contra la calificación registral cuando el documento se ha inscrito por subsanación del defecto advertido y la sentencia que se dicte no puede producir en el caso concreto ninguna alteración del asiento registral. Por ejemplo si el registrador considera que falta la fe de conocimiento de una escritura, el notario formula una declaración adicional, la escritura se inscribe  y, pese a ello,  se interpone demanda de juicio verbal contra la calificación. En un caso así  la única consecuencia de una sentencia estimatoria de la demanda sería darle la razón al recurrente, sin transcendencia posible respecto del asiento registral. Esto es tanto como convertir al juez en órgano consultivo y a su sentencia en un dictamen, justamente lo que una jurisprudencia constante y reiterada rechaza.

28 de octubre de 2020

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Enajenación de bienes concursales tras la legislación COVID-19

APUNTE SOBRE ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

INTRODUCCIÓN

RÉGIMEN DE ENAJENACIÓN DE BIENES CONCURSALES

INCIDENCIA DE LA LEGISLACION DE ALARMA

SUBASTA NOTARIAL

SUBASTA POR ENTIDAD ESPECIALIZADA

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

CALIFICACIÓN REGISTRAL

DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN

Durante 2020 la enajenación de bienes concursales ha estado sometida a la Ley Concursal y, desde el 1º de septiembre, a su Texto Refundido aprobado por el R.D.Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, pero también al régimen excepcional derivado de la declaración del estado de alarma por el R.D. 463/2020 que, en lo que nos ocupa, se contienen en el R.D.Ley 16/2020 de 28 de abril primero y, definitivamente (por ahora), en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

No puede llamar la atención que los problemas derivados de la pandemia obliguen a dictar normas concursales excepcionales dada su incidencia directa en todas las instituciones relacionadas con la economía, con los empresarios y con los ciudadanos en general que estuvieran ya afectos a expedientes concursales o preconcursales o que, tal vez, puedan necesitar acudir a ellos para salvar la situación (de hecho el B.O.E. de hoy, 18 de noviembre, publica el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria que afecta a la legislación concursal nuevamente y que viene motivado por la nueva declaración del estado de alarma por R.D. 926/2020, de 25 de octubre).

En la materia a que se dedica este apunte hay que poner de relieve las notables diferencias entre el texto de la Ley 3/2020 y su precedente directo:

(i). El art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en vigor en esos momentos, dijo:

Artículo 15. Enajenación de la masa activa.

  1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
  2. Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
  3. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

(ii). Dicha redacción es modificada en la tramitación parlamentaria por el artículo 10 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (en vigor desde el siguiente día 20 de septiembre):

Artículo 10. Enajenación de la masa activa.

  1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, la subasta de bienes y derechos de la masa activa podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Con carácter preferente y siempre que fuere posible, la subasta se realizará de manera telemática.
  2. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

 

RÉGIMEN DE ENAJENACIÓN DE BIENES CONCURSALES

Excluyo de este comentario las transmisiones de bienes del activo concursal de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial en fase común o de convenio para centrarme en las que deben sujetarse a un plan de liquidación aprobado.

 El marco normativo no varía sustancialmente de la Ley Concursal a su Texto Refundido:

– La regla general de ser precisa autorización expresa del juez para disponer de bienes concursales tiene su principal excepción en la aprobación por el juez del plan de liquidación (art. 205 TR).

– El plan rige todas las operaciones de liquidación con el límite de que son “de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial” (art. 415.3 TR).

– En defecto de previsión específica del plan se aplican supletoriamente los artículos 421 y 422 del Texto Refundido (art. 415.2 TR). El primero contiene a su vez una remisión a las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.

– En particular, la realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial debe realizarse mediante subasta judicial o extrajudicial (art. 209 TR) que, hasta el 14 de marzo de 2021, será telemática siempre que sea posible (art. 10.1 ley de reforma) pero el plan puede prever la adjudicación directa (art. 210 TR) o la adjudicación en pago o para pago (art. 211 TR). La diferencia fundamental estriba en que el plan no puede eludir el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 210 y 211 TR. si el sistema no es el de subasta.

 

INCIDENCIA DE LA LEGISLACION DE ALARMA

Como se aprecia en la redacción del art. 15.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril transcrito al principio, el propósito del legislador fue descargar a los juzgados de las subastas concursales, por lo que se impuso la subasta extrajudicial aunque el plan previera la judicial.

Dicha imposición desaparece en la redacción de la Ley 3/3020. Cabe, sin embargo, plantearse si, a pesar de ello, es posible que, una vez en vigor dicha ley, la administración concursal pueda interesar la realización de bienes de forma distinta a la prevista en el plan.

Se puede objetar que habiendo aprobado el juez un plan de liquidación habría de acudirse para ello a una modificación del plan sujeta a las mismas reglas de su aprobación (art. 420 TR). Sin embargo parece que, al menos durante el periodo que concluirá cuando llegue el plazo previsto en el art. 10, debe entenderse que este artículo innova el ordenamiento y resulta necesario precisamente porque el régimen de excepción temporal que establece permite al administrador concursal solicitar y al juzgado concursal acordar que, pese a no estar previsto en un plan de liquidación aprobado antes del R.D. Ley 16/2020, la realización del activo concursal se lleve a cabo mediante subasta extrajudicial o por los alguno de los demás procedimientos previstos en el TR. Ley Concursal.

Interpretado así el art. 10 de la Ley 3/2020, me interesa ahora detenerme en el caso de que se desee realizar los activos del concurso mediante una subasta que no se tramite en el juzgado.

En mi opinión esta subasta puede ser notarial o por medio de entidad especializada siempre que se cumpla la regla fundamental de que no queden al arbitrio del administrador concursal ni de la entidad especializada las condiciones de la subasta sino que sea el propio juzgado que aprobó el plan de liquidación el que autorice las condiciones en que se debe celebrar la subasta, en particular cuando no sea notarial, teniendo en cuenta que la aplicación supletoria en estos casos de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resuelve problemas fundamentales como la garantía de la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma que la L.E.C. encomienda (art. 641.3) a una regulación reglamentaria que habrá de ser sustituida por las previsiones del plan o, en el caso de aceptarse la tesis que defiendo, de la autorización judicial que excepcione las previsiones del plan.

 Creo que debe incluirse aquí una referencia, aunque sea muy somera, a estos procedimientos de subasta alternativos.

 

SUBASTA NOTARIAL

La subasta notarial está indudablemente admitida como forma de realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial.

 Aunque, al igual que sucede con las subastas judiciales, el plan puede regular de la forma que tenga por conveniente las reglas aplicables en este caso, debe advertirse que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública considera que las disposiciones sobre subastas notariales, sean o no voluntarias incluidas en la Ley del Notariado, reformada por la Ley 19/2015 (artículos 72 a 77) son materia de orden público sin que la administración concursal pueda alterar el procedimiento (Resolución de 2 de enero de 2019).

 

SUBASTA POR ENTIDAD ESPECIALIZADA

La realización de bienes concursales, afectos o no afectos, puede encomendarse a una entidad especializada, exista o no exista plan de liquidación:

 -Si no existe porque la aplicación supletoria de la LEC (art. 421.1 TR.) habilita la aplicación del artículo 641 L.E.C. que dedica la mayor parte de su contenido a la tramitación de subastas por entidades especializadas mencionando expresamente como tales a los Colegios de Procuradores.

– Si existe porque a la previsión específica contenida el artículo 216.1 del TR. se une ahora el art. 10 de la Ley 3/2020.

El artículo 216.1 del TR dice que: “En cualquier estado del concurso o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada. Por su parte el art. 10 de la Ley 3/2020 autoriza para la realización de toda clase de bienes, formen parte o no de un conjunto, que se empleen los procedimientos previstos en el Texto Refundido de la Ley Concursal.

A su vez una de las formas que puede elegir la entidad especializada para cumplir el encargo que se le hace es la de convocar subasta pública, de hecho en el mercado del arte es, seguramente, la forma más usual de venta.

Hay que tener en cuenta que, como antes dije, si se trata de bienes afectos a créditos con privilegio especial solo cuando se celebre subasta podrán eludirse las normas antes enunciadas con las que se protegen sus derechos en caso de adjudicación directa, adjudicación en pago o adjudicación para pago.

 

NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL

La condición que se prevé tanto en el art. 216 TR. como en el art. 10 de la Ley 3/2020 es que la administración concursal obtenga autorización judicial. Lo mismo cabe decir respecto de la subasta notarial no prevista en el plan, lo que sucede es que, como sabemos, ésta aparece regulada en sus aspectos esenciales en la Ley del Notariado.

 En definitiva entiendo que durante el periodo previsto en el art. 10.1 de la Ley 3/2020 si las circunstancias lo aconsejan, aunque no esté previsto en el plan, la administración concursal podrá solicitar del juzgado que autorice la subasta por entidad especializada, acordando al mismo tiempo las modificaciones que procedan respecto de las prevenidas en el plan de liquidación y en el artículo 641 L.E.C. que tiene carácter supletorio y se aplicará necesariamente en los aspectos no regulados en la autorización, aspecto este que debe tenerse muy en cuenta.

Por eso parece importante que si la administración concursal somete a la aprobación del juzgado la subasta por entidad especializada incluya todos aquellos extremos en que la especialidad del procedimiento concursal exija apartarse de las reglas de la L.E.C. que sean susceptibles de ello.

En todo caso, en mi opinión, si los bienes subastados son inmuebles se requiere para que la transmisión resultante sea inscribible que se formalice en título público, sea judicial o notarial y, en todo caso, que se dicte por el juzgado concursal el decreto/auto de cancelación de las cargas que graven los bienes concursales que prevé el art. 225 del TR. Tratándose de bienes afectos al pago de créditos especialmente privilegiados por razón de garantías reales que han de ser canceladas por mandato del juzgado en todo caso, sería temerario que se desarrolle una subasta distinta de la prevista en el plan sin saber si el juzgado aceptará o no aceptará su resultado, negándose en este caso a admitir la exclusión del activo y, obviamente, a ordenar cancelación alguna.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL

TRIBUNAL SUPREMO.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce sin ningún género de duda que es obligación del registrador de la propiedad rechazar la inscripción de aquellas transmisiones de bienes concursales que:

(i) No se ajusten al plan de liquidación, por lo que está facultado para exigir que se le acredite el contenido del plan o de la autorización que justifica lo actuado en el documento presentado a inscripción.

 La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 315/2019, de 4 de junio en doctrina perfectamente trasladable al caso dice:

“Con carácter general, la apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC. La realización de los activos del deudor concursado viene regulada en los arts. 146bis y ss. LC. En concreto, existen unas reglas generales en el art. 149 LC, que operan en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación (art. 148 LC ). El actual art. 149.2 LC prevé que «los bienes o derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio». Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto. Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan. De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y , por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH”. (Destacado en negrita por el autor).

(ii) O que, ajustándose, no hayan respetado los derechos de los titulares de créditos con privilegio especial, tanto respecto del destino del producto de la enajenación como del procedimiento para realizarla.

Dice en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 625/2017, de 21 de noviembre:

 “4. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, la registradora puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC . Esta función revisora debe hacerse en el marco de la función calificadora que con carácter general le confiere al registrador el art. 18 LH , y más en particular respecto de los documentos expedidos por la autoridad judicial el art. 100 RH . Conforme al art. 18 LH , el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y , en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal. De tal forma que en un caso como el presente, respecto de lo que constituye la función calificadora de la registradora, lo relevante es que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos del art. 155.4 LC , en relación con los acreedores hipotecarios afectados por la venta directa del bien hipotecado (destacado en negrita por el autor).

 No hace falta subrayar la transcendencia de esta doctrina que rechaza la inscripción de transmisiones que se ajustan al plan de liquidación (lo mismo sucedería respecto de una autorización singular obviamente) en el caso de ignorarse los derechos de los acreedores privilegiados que, a tenor del art. 415.3 TR. deben ser en todo caso respetados.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

 A su vez la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública considera que si no se cumplen las reglas del plan de liquidación no se producen los efectos traslativos pretendidos por las partes y, consecuentemente, el documento no es inscribible.

 Dice en este sentido la Resolución de 2 de enero de 2019 (B.O.E. de 5 de febrero de 2019):

“(…)Abierta la liquidación, el poder de representación del administrador concursal de ese patrimonio autónomo -no personificado-, propiedad del deudor, afecto a la satisfacción de los acreedores concursales, que es la masa activa, no deriva de la pérdida de las facultades de administración y disposición por parte de la sociedad concursada, aunque sea consecuencia de ella, sino que deriva directamente de la Ley, que lo determina y configura. Así, mientras que el nombramiento de este representante es competencia exclusiva del juez, el ámbito del poder de representación no lo fija la autoridad judicial, sino las normas legales, ya que la representación que ostenta el administrador concursal es una representación legal, aunque el poder de representación que ostenta el administrador concursal para esas enajenaciones no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Cuando se infrinjan esas reglas, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, pero ello no afecta al poder de representación de quien liquida; y en tales casos no es que el administrador concursal actuara sin poder (artículo 1259 del Código Civil), sino que, si hubiera habido infracción, fuera de requisitos sustantivos, fuera de requisitos procesales, la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes.

En el sistema concursal español vigente, abierta la denominada «fase de liquidación», la liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa tiene que realizarse, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal). Esta alternativa entre liquidación con arreglo al plan o, a las reglas legales supletorias, pone de manifiesto la existencia de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal opere discrecionalmente en la fase específicamente predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales clasificados en distintas categorías. El régimen legal sólo opera en defecto de aprobación judicial del plan de liquidación presentado por la administración concursal.

La administración concursal, dentro de las reglas legales imperativas, tiene una amplia discrecionalidad para configurar el modo de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa. Pero el ejercicio de esta libertad condiciona la actuación de este órgano para el futuro. Aprobado el plan por el juez del concurso, la administración concursal debe proceder a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa conforme a las reglas establecidas en el plan aprobado. Las reglas de liquidación contenidas en el plan aprobado por el juez no tienen como finalidad la tutela del interés individual de uno o varios acreedores, sino el interés colectivo de la masa pasiva.” (Destacado en negrita por el autor).

De ahí la importancia que, también en orden a la viabilidad registral de la realización por entidad especializada, tiene que lo que se aparte del plan esté expresamente autorizado por el juzgado. Lo no previsto en la autorización o que no se deduzca con claridad que es consecuencia de lo amparado en ella habrá de ser estricto cumplimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no queda a la discreción de la administración concursal suplir las lagunas.

18 de noviembre de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-18. Por Álvaro Martín. Retracto anastasiano

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 18

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

EL RETRACTO ANASTASIANO EN LOS TIEMPOS DE LA CRISIS Y EL CORONAVIRUS

La Sentencia núm. 151/2020 de 5 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:728, rechaza que el deudor de cuatro préstamos hipotecarios firmados con una entidad de crédito pueda adquirirlos mediante el ejercicio del retracto de créditos litigiosos a partir de su cesión global por el acreedor inicial (en total eran 91) a una sociedad mercantil. La litigiosidad derivaría de estarse discutiendo la existencia en los préstamos de una cláusula abusiva (suelo).

La sentencia, cuyo ponente fue Don Juan Maria Diaz Fraile, justifica el interés casacional del recurso planteado por la adquirente de los créditos que había sido condenada a perderlos por la Audiencia, en estos términos (F.D.20): “(…) el recurso, junto a la cita de las sentencias que contienen jurisprudencia que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, añade un elemento adicional de justificación del interés casacional basado en la escasa jurisprudencia existente sobre el art. 1.535 CC cuya interpretación sigue generando debates y una mayor litigiosidad fruto de una realidad económica y social en la que las entidades financieras españolas están enajenando carteras de créditos a compradores profesionales que adquieren todos los créditos incluidos en la cartera, en muchos casos en situación de mora y de incierto cobro, con una tasa de descuento a cambio de asumir, como parte de su negocio, el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación”.

Los requisitos para aplicar dicho artículo son, según el F.D. 30. 1:

a) Temporal: “La pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito”.

b) De contenido: “En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados”.

Además:

c) “Ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y

d) “La facultad del art. 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate).

Añade en el F.D. 30 2 que “Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC, cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso”.

Para la solución del pleito la sentencia analiza la historia y naturaleza del «retracto de crédito litigioso» o «retracto anastasiano” indicando que es figura controvertida, abandonada en codificaciones modernas, cuya introducción en el Código Civil tenía por objeto “desincentivar a los especuladores de pleitos” que, sin ser un verdadero retracto por cuanto el deudor, al adquirir el crédito no se subroga sino que lo extingue, presenta con él cierta analogía funcional y es, dice el F.D. 30.3, norma excepcional, en cuanto el Código Civil consagra el principio general de libertad de transmisión de los derechos, lo que se analiza con detenimiento.

La decisión contraria a la admisión de la acción ejercitada, se razona en el F.D. 50 por ratificación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria: “desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903, pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre, 976/2008, de 31 de octubre, 165/2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, considerar como tal «crédito litigioso» aquél que «habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible […]«. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos «aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)» – cfr. 976/2008, de 31 de octubre -. Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación).

Últimamente se han agotado las listas de cosas que no pasaban nunca, de las que nadie conserva memoria o que eran inimaginables. Lo que antaño eran pleitos en que el vendedor reclamaba recuperar el piso del comprador se tornó en demandas del comprador para resolver el contrato y no tener que pagar el resto del precio (habían bajado tanto los precios que no merecía la pena). Las entidades de crédito que tenían a gala fidelizar al cliente mediante préstamos hipotecarios que duraban media vida pasaron a venderlos a precio de saldo a cualquiera que pasaba por ahí y los clientes, que normalmente eran los demandados, pasaron a ser los demandantes. Ha llegado la cosa a tal extremo que los despachos de abogados especializados en pleitear por cláusulas abusivas contra los bancos están siendo demandados por sus propios clientes por el carácter abusivo de las condiciones fijadas en la hoja de encargo. No puede sorprender, en este contexto, que una figura históricamente creada entre otras cosas para evitar pleitos (el que presentaba el comprador profesional de créditos contra el deudor, una vez concluido el inicial) sirva ahora, precisamente, para aumentar el trabajo de los juzgados. Tal vez esta sentencia sirva de eficaz remedio para evitarlo.

Hablando de lo que todo el mundo habla hoy espero que cuando despertemos de este letargo forzado, además del dinosaurio de Monterroso, esté también presente el decidido propósito de salir adelante.

31 de julio de 2020.

 

GASTOS HIPOTECARIOS NOTARIALES Y REGISTRALES CON ARREGLO A LEY

La Sentencia núm. 457/2020, de 24 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge con inusitada agilidad la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que, en los particulares objeto de la decisión casacional, declara perfectamente compatible con las previas decisiones jurisprudenciales de nuestra Sala de lo Civil.

Conviene resaltar este aspecto porque la información que ha circulado en los medios sobre la sentencia del TJUE la presentaba como una corrección o desautorización de las sentencias nacionales sobre gastos notariales y registrales asociadas a la formalización e inscripción de préstamos hipotecarios con consumidores.

No es así. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos asociados al préstamo hipotecario no conlleva que pasen a correr todos por cuenta del prestatario.

Lo que hay que hacer es aplicar la legislación nacional que puede atribuir de una u otra forma su pago. Esto es lo que confirma el TJUE en su sentencia en los apartados siguientes que transcribe el F.D. TERCERO.3 de la sentencia española: »debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)» (apartado 52) […]…….«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En definitiva, anulada la cláusula abusiva, se debe considerar perfectamente compatible con la legislación protectora de los derechos de los consumidores que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deba satisfacerlo el prestatario; que los gastos de la escritura que recoge el préstamo hipotecario los paguen ambas partes por mitad y que los de inscripción en el Registro corran por cuenta del prestamista:

F.D. TERCERO.5…….. de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

F.D. TERCERO 6. ……. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

F.D. TERCERO 7. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Hay dos extremos que deben complementar la exposición de esta sentencia: por una parte que una vez en vigor la Ley 5/2019 en los casos que regula a ella hay que estar respecto de la distribución de gastos notariales y registrales, prácticamente atribuidos en su totalidad al prestamista; por otro lado que la Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se refiere a otros aspectos como la comisión de apertura que, por no ser objeto del recurso de casación que nos ocupa, carecen de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre su aplicación por los tribunales españoles.

31 de julio de 2020

 

ANTES ES RESOLVER QUE APREMIAR

La Sentencia núm. 586/2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 28/05/2020 confirma la dictada por el TSJ de Murcia, aunque con una fundamentación bastante reforzada. Su doctrina es que pendiente de resolver por la Administración Tributaria un recurso de reposición interpuesto por el contribuyente contra la liquidación no cabe iniciar el procedimiento de apremio para cobrarla.

Dicha doctrina se resume en el F.D. TERCERO:

“(…) de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

 1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

 2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse”.

Dicho esto no puede prescindir este comentario de una referencia a la rigurosa reprimenda que contiene la sentencia a la postura de la administración tributaria concernida, en este caso la de la CCAA de la Región de Murcia.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros pronunciamientos, los siguientes:

“(…) no podemos dejar de reflejar parte del recurso de casación, en la medida en que hace descansar la conveniencia de admitir el recurso en el grave daño que ocasiona la doctrina sentada por la sentencia de instancia en el interés público, localizado en la recaudación. Sus palabras nos resultan preocupantes, en tanto reveladoras de una concepción de las potestades que no es aceptable….

3) La duda principal que la presente casación suscita proviene del hecho de que, en el reiteradamente mencionado recurso de reposición potestativo no se pidió la suspensión por parte del recurrente y obligado al pago de la deuda tributaria (como bien pudo hacerlo, sin que nada se lo impidiera); pero no tiene menos importancia la circunstancia de que la providencia de apremio se dictó una vez agotado el plazo de resolución del recurso de reposición y, por ende, habiendo ya nacido el acto presunto.

4) En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley se cumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días ha dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial.

 En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado. “

Últimamente la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es la competente para enjuiciar en última instancia las reclamaciones de naturaleza tributaria no se queda con las ganas de poner de relieve, al hilo de la resolución de problemas concretos, lo que, a su entender, son malas prácticas de las administraciones tributarias que se ponen de manifiesto en sus actos. En este caso el reproche se extiende también a los términos en que se formula el recurso de casación por la representación de la administración.

Estos reproches no deberían caer en saco roto. Aunque formulados cumpliendo los requisitos de moderación propios de una sentencia judicial son una enérgica llamada de atención para los concernidos y para los que en todos los ámbitos de la administración acostumbran hacer lo mismo o muy parecido.

3 de agosto de 2020

 

COMPENSACIÓN POR SINIESTRO TOTAL

La Sentencia núm. 420/2020, de 14 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2499, fija doctrina legal sobre la indemnización procedente en caso de que la reparación de un automóvil sea notablemente más costosa que lo que costaría en el mercado de segunda mano adquirir un vehículo de características similares.

Como consecuencia de un accidente de tráfico del que está acreditada la responsabilidad del demandado el actor exigió de su compañía de seguros que le reparara el coche y se hiciera cargo de los gastos que le había supuesto alquilar un vehículo para desplazarse a una población en la que asistía a un curso profesional, que se elevaban por encima de 14.000 euros y que continuarían incrementándose mientras fuera necesario mantener el alquiler.

La aseguradora se opuso alegando que el valor venal del vehículo era de 3.470 euros mientras que la reparación ascendía a 6.700 euros por lo que no procedía la reparación, tampoco hacerse cargo de los gastos de alquiler del vehículo de sustitución puesto que había comunicado a los tres días del accidente al actor la declaración de siniestro total.

El Tribunal Supremo resuelve mediante sentencia plenaria para fijar doctrina sobre una cuestión que ha recibido un tratamiento dispar en la jurisprudencia menor y que precisaba de un pronunciamiento que señale los límites del principio de indemnidad de la víctima que preside la materia.

-La regla general es que la víctima debe ser compensada por todos daños injustamente sufridos.

F.D. TERCERO.

1.(…) “La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación.

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( sentencias 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre)”.

-Pero el resarcimiento no puede suponer un beneficio injustificado ni imponer un sacrificio económico desorbitado al causante:

3. (…)el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.”

-Por eso en los casos de siniestro total la víctima no tiene derecho a que el vehículo sea reparado sino al valor del vehículo más el valor de afección:

5. (…)”hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Por el contrario el T.S. estima en parte la pretensión de resarcimiento del alquiler de un vehículo de sustitución. Siguiendo los mismos criterios de proporcionalidad estima que no son indemnizables todos los reclamados (con su importe el actor hubiera podido comprarse un coche nuevo) sino solo los que se acredite producidos en tal concepto desde que se produjo el accidente hasta que la aseguradora concretó la oferta de indemnización al perjudicado (cinco meses):

7. “ Como venimos destacando no es factible una forma de reparación del daño que sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes, cual es que, conociendo que el vehículo era siniestro total, a los tres días del accidente, optar por el alquiler de un vehículo de motor cuyo coste, a la fecha de la audiencia previa, doblaba el importe de la reparación del vehículo y triplicaba su valor de mercado y que además se sigue devengando. Elevado coste, cuya asunción por parte de la víctima acreditaba una capacidad económica que le permitía acudir a otros medios alternativos menos gravosos para conservar el valor de uso de la cosa.

No obstante, también la aseguradora debió de ser diligente en la liquidación del daño, constatada la necesidad del vehículo por parte del actor. No tiene sentido demorar la oferta de indemnización hasta los cinco meses posteriores al siniestro, como tampoco la tiene exigir los gastos de alquiler hasta la ejecución de los trabajos de reparación, cuando ésta no era procedente y la indemnización ofrecida por la aseguradora conforme a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes, de manera tal que posibilitaba la adquisición de un vehículo similar en el mercado.

Es, por ello, que el tribunal considera que procede conceder una indemnización por el valor de uso del que el actor se vio privado, correspondiente a los importes de alquiler documentalmente justificados hasta el 8 de mayo de 2014, en atención a que, el 5 de mayo de dicho año, la compañía demandada efectuó la oferta de pago de la indemnización correspondiente proporcionada a la entidad del daño”.

Aunque es evidente que la cuestión fundamental que se ventila en este recurso es si el asegurador puede eludir la reparación del vehículo mediante la declaración de siniestro total, lo que recibe una contestación afirmativa que servirá para unificar doctrina no deja de tener interés la segunda cuestión, única en que se corrige la sentencia de instancia admitiendo que, dentro de ciertos límites y acreditada la necesidad del perjudicado de desplazarse en automóvil se incluya en la indemnización el alquiler de un vehículo de sustitución.

11 de agosto de 2020

 

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN POR EL TERCERO INTERVINIENTE

La Sentencia núm. 459/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2498, reconoce legitimación a un tercer interviniente para impugnar el recurso de apelación interpuesto por quien forzó su llamada al pleito, por lo que anula la sentencia de la Audiencia Provincial que se la negó y le devuelve los autos para que resuelva sobre el fondo.

En síntesis se trata de una reclamación de una Comunidad de Propietarios contra el promotor de la edificación por defectos en la climatización del edificio. El promotor/demandado pide que se emplace a los técnicos (una sociedad y un profesional) a quien atribuye la responsabilidad, lo que acuerda el juzgado “Incluyéndose en dichos emplazamientos la advertencia expresa de que en el supuesto de que no comparecieren en autos, la sentencia que se dicte les será oponible y ejecutable frente a los mismos”, que es la consecuencia prevista en la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La sentencia de primera instancia condena a la promotora, incluyendo una referencia en la fundamentación jurídica a que se estima justificada la llamada al proceso de los terceros intervinientes por haber asumido tareas en el proceso constructivo que evidencian su responsabilidad en el resultado final obtenido” y en el fallo (que no podía condenarles por no haber sido demandados) a que éstos deben estar a los pronunciamientos de la sentencia.

El promotor interpone recurso de apelación. Los terceros intervinientes no lo hacen en el plazo que se les concede pero, al tener conocimiento de la apelación interpuesta por el demandado, la impugnan mediante un escrito en que piden la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto les afectaba, lo que no es admitido por la Audiencia, dando lugar al recurso ante el Tribunal Supremo. Se da la circunstancia de que demandante y demandado firman después una transacción aprobada por la A.P. por lo que el T.S. únicamente tiene que pronunciarse sobre la impugnación deducida por los terceros.

TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

1. Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008), que se expresó en los términos siguientes: «[…] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero«.

Y, en el caso concreto de la D.a.séptima de la L.O.E. “la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre, también del Pleno, señaló que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 de la LEC; pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al artículo 216 LEC. Esta sentencia 538/2012 precisa, además, como debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes: «[…] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

ALCANCE DE LA FACULTAD IMPUGNATORIA DEL TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

2. “El tercero está legitimado para recurrir la sentencia cuyas declaraciones le resulten perjudiciales….. En el caso que enjuiciamos, los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaraciones de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos, según resulta de la disposición adicional séptima de la LOE y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, la regulación normativa de la intervención procesal conduce a tal conclusión. Así, de forma expresa, el último párrafo del art. 13 de la LEC, confiere al interviniente voluntario los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta el litisconsorte; y el art. 14 de la LEC, con respecto a la intervención provocada, norma que, una vez admitida la entrada del proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, y, por ende, también la posibilidad de interponer recursos”.

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN COMO FORMA DE RECURRIR LA SENTENCIA CON LÍMITES

F.D. TERCERO.

3.- ……»En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010)”.

Dos son los requisitos exigibles para que se admita esta impugnación:

“Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

«(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). […]

«(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Además, se precisa que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar al que lo impugna:

4. “La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre)”.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso determina la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto:

6.- Decisión del recurso. En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado. Es por ello que, al contener el recurso de apelación, una serie de valoraciones sobre la intervención profesional de los terceros impugnantes en la obra litigiosa, con la finalidad de verse la promotora exenta de responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 17.3 II de la LOE, no limitándose pues la apelante a valorar su propia actuación; las imputaciones realizadas con respecto a dichos terceros, que agravaban su participación en las obras de climatización, en tanto en cuanto podrían afectarles peyorativamente cara a un ulterior proceso en que fueran efectivamente demandados, determinan que consideramos, en un interpretación no restrictiva del acceso a los recursos, que no cabe privarles de la posibilidad de impugnar. En definitiva, el resultado del recurso de apelación, tal y como fue formulado, no les resultaba indiferente e incluso podría ser perjudicial a sus intereses.

Este es uno de los poco frecuentes supuestos en que el recurso se contrae a aspectos estrictamente procedimentales, por lo que se articula como recurso extraordinario por infracción procesal, que es la moderna versión de lo que quienes peinamos canas (en el mejor de los casos) conocíamos como recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Tiene interés, de hecho resuelve el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque se acumulan circunstancias relativamente infrecuentes: la demanda por vicios constructivos solo se dirige contra el promotor; el demandado fuerza el emplazamiento de otros participantes que no llegan nunca a ser demandados y que, por ello y pese al tenor de la L.O.Edificación no pueden ser condenados en este proceso. Los intervinientes no recurren en un primer momento la sentencia que condena al promotor, aunque les imputa claramente responsabilidad en los fallos denunciados pero después, cuando les dan traslado del recurso de apelación interpuesto por el promotor presentan un escrito de impugnación que, en definitiva, equivale a un apelación de la sentencia de instancia. Para rematar el promotor y el demandante se ponen de acuerdo para terminar el pleito mediante una transacción en la que no participan los terceros intervinientes y que no impediría al promotor dirigirse contra ellos en un segundo pleito. De todo ello deduce el Tribunal Supremo la viabilidad del recurso interpuesto por los terceros intervinientes que había rechazado la Audiencia por entender que se trataba de una apelación extemporánea, por lo que devuelve los autos al órgano a quo para que se pronuncie sobre el mantenimiento de los apartados de la sentencia de instancia que pueden perjudicar a los intervinientes si son demandados en un segundo proceso.

21 de agosto de 2020

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.…….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

 

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo, por lo que era nula y decaía el privilegio. Se allanaron, el deudor, el administrador concursal y la U.T.E. titular de la cuenta. Naturalmente se opuso el banco.

Tanto el JPI como la Audiencia declararon que la indisponibilidad del saldo impedía que se constituyera la prenda, declarando su nulidad.

Sin embargo el Tribunal Supremo, que considera la cuestión como de notorio interés casacional, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Banco. Declara que aunque formalmente la acción ejercitada tuviera por objeto impugnar la lista de acreedores, en realidad se estaba ejercitando una acción rescisoria que en sede concursal tiene reglas especiales de legitimación activa que se atribuye con carácter preferente al administrador concursal. Por tanto, absuelve al banco.

Transcribo parte de los fundamentos jurídicos.

F.D. SEGUNDO.

1.”La impugnación, en realidad, encerraba una acción de nulidad de la constitución de esta prenda, pues existía entonces una prohibición de disponer acordada en unas medidas cautelares adoptadas judicialmente, razón por la cual no se cumplían los requisitos legales para la constitución de la prenda ( art. 1.857.3º CC).

Esta acción de nulidad no deja de ser una de esas acciones de impugnación de actos de disposición realizados por el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que después del concurso tienen la consideración de acciones de reintegración. Son acciones que complementan a la acción de reintegración propiamente concursal, que es la rescisión concursal, que nace con el concurso y permite declarar la ineficacia de un acto de disposición del deudor concursado, realizado dentro del periodo de dos años antes de la declaración de concurso, por ser perjudicial para la masa. El art. 71 LC regula en sus cinco primeros apartados la rescisión concursal, las presunciones de perjuicio y los actos excluidos de la rescisión concursal; y en el apartado 6 se refiere al resto de las acciones de reintegración.

El art. 72 LC contiene reglas sobre legitimación activa y pasiva, así como sobre procedimiento, que resultan de aplicación tanto a la acción rescisoria concursal como al resto de acciones de reintegración, denominadas de forma genérica como acciones de impugnación.

En el caso del resto de las acciones impugnatorias, esto es, aquellas que, como la que es objeto de este pleito, no han nacido con el concurso y también podrían haberse ejercitado de no haberse declarado el concurso del disponente, es preciso hacer, como se ha hecho en la doctrina, alguna matización: i) respecto de las acciones impugnatorias que fuera del concurso hubieran estado legitimados los acreedores para interponer (la nulidad o la acción pauliana), «la legitimación originaria de la administración concursal para ejercitar estas acciones impugnatorias dentro del concurso tendría el mismo fundamento antes expuesto para la rescisión concursal: la asunción por parte de la administración concursal de la representación de los intereses patrimoniales del concurso y de los acreedores«; y ii) respecto de las acciones impugnatorias cuya legitimación fuera del concurso está reconocida exclusivamente al deudor concursado (rescisión por lesión o algunos supuestos de anulabilidad), después del concurso la legitimación activa se atribuye de forma originaria a la administración concursal «para garantizar la protección del interés colectivo de los acreedores«.

2. “Esta restricción de la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de reintegración prevista en el art. 72 LC contrasta con la amplitud de legitimación reconocida en el art. 96 LC para la impugnación de la lista de acreedores.

………Ahora bien, cuando la impugnación de la clasificación de ese crédito con privilegio especial tiene como presupuesto la previa impugnación de la constitución de la garantía real, realizada antes de la declaración de concurso, en cuanto constituye una acción de reintegración cuyo ejercicio expresamente prevé el art. 71.6 LC , en relación con el art. 72.1 LC, no puede eludirse la aplicación de estas previsiones legales, que constituyen a estos efectos una ley especial. De otro modo, estaríamos amparando un fraude de ley procesal: para evitar la aplicación de unas normas que, en atención a una determinada razón de ser, restringen la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación (nulidad de una prenda constituida por el concursado antes del concurso), se acude al subterfugio de la impugnación de la lista de acreedores (en concreto, de la clasificación del crédito del acreedor pignoraticio como crédito con privilegio especial) para justificar la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la constitución de la prenda, de la que en realidad se carece”.

No obstante, señala la sentencia, existen otras alternativas para quien se considere perjudicado por la constitución de la prenda, así dice:

3. “Conviene advertir que lo anterior es compatible con que existan otros medios o acciones dentro del concurso que conlleven un efecto restitutorio a favor de la masa: por ejemplo, una acción social de responsabilidad o, como consecuencia de la calificación culpable del concurso, la condena a restituir o indemnizar daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC. Estas acciones, aunque tengan un efecto restitutorio a favor de la masa, no son acciones propiamente impugnatorias de reintegración, a las que se refiere el art. 71.6 LC, y pueden hacerse valer por su cauce propio, y con el régimen de legitimación previsto para ellas”.

Es tradicional encabezar los fundamentos jurídicos de las demandas civiles con dos apartados dedicados a poner de relieve la competencia del juzgado y la adecuación del procedimiento y la legitimación activa y pasiva. Y en la contestación, el demandado alega lo que le interesa sobre esos particulares.

Muchas veces en el apartado de la legitimación lo que se hace es anticipar lo que en realidad es la cuestión de fondo con lo que carece de utilidad. En ese caso, en cambio, la dirección letrada del banco acertó al plantear desde el principio que el actor no estaba legitimado para formular la demanda de impugnación porque la legislación concursal exige requisitos específicos para constituirse en parte actora.

Y por eso, aun quedando patente a lo largo de las actuaciones que la prenda no se había constituido regularmente, tendrá que reconocerse el crédito con privilegio especial sobre el saldo de la cuenta de marras hasta donde alcanza la garantía y siempre que exista saldo bastante a disposición de la concursada.

El papel del administrador concursal no era el de allanarse a modificar la lista de acreedores. Debía haber impugnado la prenda desde el principio.

Obviamente la doctrina de esta sentencia es plenamente aplicable a todos los supuestos de crédito con privilegio especial en el concurso, singularmente a los garantizados con hipoteca.

25 de junio de 2020

 

INFORMACIÓN SOBRE PLAZOS EQUIVOCADA E INDEFENSIÓN

La Sentencia núm. 236/2020 de 2 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1456, estima interpuesto tempestivamente el recurso de apelación que se presentó en plazo indicado (erróneamente) por una resolución del L.A.J.

La sentencia del JPI había desestimado la demanda. Antes de transcurrir el plazo de apelación el abogado del actor presentó un escrito en el mismo Juzgado solicitando la suspensión de dicho plazo porque iba a someterse a una operación quirúrgica. El letrado A.J., sin suspender el procedimiento, resolvió que no procedía la suspensión y notificó a las partes una diligencia en la que indicaba que restaban 14 días para la interposición del recurso que, efectivamente, se interpuso dentro de dicho plazo.

Los demandados recurrieron en reposición contra la diligencia que concedía los 14 días. Argumentaron que, no habiendo sido suspendido el curso de los autos, el plazo de veinte días para apelar concluyó cuando correspondía, es decir, mucho antes de que se resolviera la solicitud del abogado. El Juzgado desestimo los recursos mediante decreto en el que se argumentó que la diligencia se limitaba a señalar el plazo restante para recurrir, sin conceder uno nuevo.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por haber sido interpuesto fuera de plazo, dando la razón a los demandados.

Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el Tribunal Supremo. La sentencia declara que, como recoge la sentencia apelada, el letrado A.J. no llegó a acordar la suspensión de plazos que autoriza el artículo 134 LEC en casos de fuerza mayor pero considera que se debió valorar, desde la perspectiva de la indefensión, la importancia de la diligencia en la que se informaba de los días que restaban para presentar el recurso de apelación.

Y desde esta perspectiva considera que la sentencia apelada debe ser anulada, devolviendo los autos a la Audiencia, ya que la extensión indebida de los plazos procesales no es imputable a ningún tipo de fraude de la recurrente e infringe el principio proactione:

F.D. SEGUNDO:

«Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala 575/2014 de 27 octubre«.

“………..El TC en su sentencia, Sala Primera, núm. 75/2008, de 23 junio, entre otras, afirmaba, en referencia al principio proactione, que «Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , F. 3; 27/2003, de 10 de febrero , F.4; 177/2003, de 13 de octubre , F. 3; 3/2004, de 14 de enero , F. 3; 79/2005, de 2 de abril , F. 2; 133/2005, de 23 de mayo , F. 2)».

En definitiva, el TS considera que se debe amparar a quien confía en la información del juzgado y se atiene a su contenido aunque, como sucedía en este caso, esté equivocada.

9 de julio de 2020

 

RESOLUCIÓN DE FRANQUICIA Y KNOW HOW

La Sentencia núm. 254/2020 de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1568, confirma la de la Audiencia Provincial respecto de las consecuencias de la resolución de un contrato de franquicia y el alcance de la restitución de prestaciones.

La cuestión fundamental que se discute es si, resuelto el contrato por incumplimiento de ambas partes, el franquiciador tiene derecho a retener el pago inicial íntegro que hizo el franquiciado por corresponder a la prestación inicial recibida por el mismo, en particular el know how, o si debe devolver la parte proporcional que se corresponde con el periodo de tiempo que faltó por cumplirse del previsto inicialmente.

Aplicando las reglas de los contratos de tracto único la resolución tendría efectos retroactivos pero aplicando las de los contratos de tracto sucesivo solo surte efectos para el futuro. El T.S. decide que al tener la franquicia naturaleza mixta, por integrar prestaciones recíprocas de tracto sucesivo y otras de tracto único se debe dar preferencia al régimen de las primeras y que, por tanto, el franquiciador no tiene derecho a retener íntegra la prestación inicial recibida.

El contrato recogía las obligaciones de ambas partes. Al tiempo de la firma el franquiciado entregó una cantidad alzada a cambio de la integración en la red, entrega de maquinaria y todo el conjunto de elementos precisos para aparecer públicamente como perteneciente a la organización, cursos de formación y técnicas de venta y el manual de franquicia «Electro-Body Center» en el que se explica, de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio.

Durante la vigencia del contrato el franquiciado debía pagar determinada cantidad periódica en concepto de royalty mientras que el franquiciador debía prestar, entre otros, el servicio de asistencia técnica de la maquinaria suministrada.

La franquiciadora había demandado a la franquiciada pidiendo, entre otras, la resolución del contrato; el cese de la explotación del sistema y utilización de la marca; la devolución de toda la maquinaria entregada, rótulos y folletos; el cumplimiento del deber de confidencialidad; el pago de determinadas cantidades en concepto de royalty no abonado y de lucro cesante derivado de la terminación anticipada del contrato y del traspaso encubierto del know how a tercero y otros daños y perjuicios.

El franquiciado se opuso y reconvino pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del demandante con devolución de las cantidades entregadas al formalizar el contrato y durante su ejecución.

El JPI estimo parcialmente ambas pretensiones; la AP estimó en parte el recurso de apelación declarando resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos.

Esta decisión es confirmada por el Tribunal Supremo y, en lo que va a ser objeto principal de la casación, decide que el franquiciador tiene que devolver la parte proporcional del pago inicial correspondiente al periodo contractual frustrado por la resolución frente a la posición del franquiciador que considera que ese pago se corresponde a una prestación íntegramente consumada al tiempo de firmarse el contrato sin que proceda devolución alguna.

Además de esta cuestión me interesa subrayar aquí la caracterización del know how como integrante de la prestación debida por el franquiciador.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA POR INCUMPLIMIENTO

El Tribunal Supremo caracteriza la prestación del franquiciador como mixta, en parte de tracto sucesivo y en parte de tracto único, de carácter inescindible:

F.D. TERCERO.

3.- (…) “el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how – es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente”.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Dice el F.D. QUINTO que, respecto de la declaración de resolución, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado desde un cierto subjetivismo a un criterio objetivo: “la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la «voluntad deliberadamente rebelde», exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo…..”

La sentencia de la AP, revocando en este punto la del Juzgado, consideró que no solo había incumplido el franquiciador sus obligaciones de asistencia técnica sino también el franquiciado las suyas por impago de royalties y cesión encubierta. Por ello procede dar al caso el tratamiento de la resolución por mutuo disenso con incumplimientos recíprocos:

F.D. QUINTO.

2.1. “El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses «se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas» (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, «la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]», por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , «la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro».

2.3. (…)los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles – cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador….. para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how” [me refiero a ello en epígrafe aparte].

2.5. …. hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un «interés» del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y «saber hacer» carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato…….Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo”.

Lo que dice la sentencia que no puede pretender el franquiciado es que se le devuelva ninguna parte del IVA devengado por el canon inicial.

KNOW HOW COMO PRESTACIÓN DEL FRANQUICIADOR

Veíamos antes que la sentencia considera que para resolver el pleito debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how.

A ello dedica el siguiente apartado del FD CUARTO:

“2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how , «saber cómo» (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 (LCEur 1988, 1748) se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa savoir faire).

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado”.

Siguiendo esa interpretación es evidente que el know how puede ser objeto no solo de transmisión mediante el contrato de franquicia sino de constituir aportación no dineraria en la constitución o aumento de capital de una sociedad mercantil, como recientemente sancionó la Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE 21 de enero de 2020) que revoca la nota del registrador que entendía que tal y como aparecía descrita la aportación parecía consistir en la prestación de un trabajo o de un servicio. Dice la Resolución que el saber hacer “ aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentando el acierto de esta Resolución, Luis Fernandez del Pozo llamaba la atención sobre que la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales contempla expresamente como objeto de transmisión y licencia el secreto empresarial (ver artículos 4 a 7).

14 de julio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Cómputo plazos prescripción y caducidad Código Civil tras Covid-19

CÓMPUTO DE PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CÓDIGO CIVIL DESPUÉS DEL COVID-19

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

Introducción

Regla para los días naturales

Plazos de prescripción o caducidad mensuales y anuales

Plazo general para las acciones personales: el artículo 1964.2 Cc

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dispuso:

Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Esta situación excepcional concluyó el 4 de junio según el artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 :

Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

Me ocupo aquí de los plazos de prescripción y caducidad que establece directamente el Código Civil, no los derivados de otras disposiciones o de pactos privados.

No interesan los casos en que los plazos de prescripción o caducidad se habían consumado antes del 14 de marzo de 2020 o que se inicien a partir del 4 de junio de 2020 porque, en principio, en nada deben verse afectados por la declaración de alarma. En este grupo hay que incluir también los que hubieran empezado a correr entre el 14 de marzo y el 3 de junio de no haber mediado la declaración del estado de alarma que empiezan a contarse desde el 4 de junio.

Por tanto me refiero a plazos que habían empezado a correr antes del 14 de marzo de 2020.

Respecto de los plazos que a tenor del Código Civil se cuentan por días he prescindido de recoger los abundantes supuestos que en él se prevén, cuyo cómputo se ve facilitado porque normalmente son plazos breves. El día inicial no varía, se saltan todos los días que median entre el 14 de marzo y el 3 de junio y se continúa el 4 de junio hasta llegar a término.

Para los plazos mensuales o anuales la regla es la misma pero a efectos prácticos creo que lo mejor es calcular el vencimiento ordinario y sumarle 82 días naturales. Como ejemplo en este caso una acción de responsabilidad civil derivada de un accidente que tuvo lugar el 5 de julio de 2019 habría prescrito el 5 de julio de 2020. Ahora habrá que sumar 82 días naturales a dicha fecha.

Recojo a continuación fragmentos de los artículos del Código Civil a los que creo útil aplicar esta regla. No obstante reconozco que, según los criterios, puede sobrar o faltar alguno.

Incluyo al final el caso especial de la prescripción de acciones personales.

CODIGO CIVIL

REGLA FUNDAMENTAL DE CÓMPUTO CIVIL DE LOS PLAZOS POR DÍAS NATURALES.

Artículo 5.

  1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.
  2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

 

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD MENSUALES O ANUALES

(Sólo fragmentos)

Artículo 14.

  1. En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

Artículo 17.

  1. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.

Artículo 19.

  1. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

Artículo 20.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

Artículo 24.

  1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil.
  2. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.

Artículo 43.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

Artículo 76.

En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

Artículo 124.

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Artículo 132.

A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Artículo 133.

  1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

  1. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Artículo 136.

  1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.
  2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

Artículo 137.

  1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Artículo 140.

Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.

Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos.

Artículo 141.

La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.

Artículo 168.

Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años.

Artículo 172.

  1. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Artículo 176 bis

  1. La propuesta de adopción al Juez tendrá que realizarse en el plazo más breve posible y, en todo caso, antes de transcurridos tres meses desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere necesario, en función de la edad y circunstancias del menor, establecer un período de adaptación del menor a la familia, dicho plazo de tres meses podrá prorrogarse hasta un máximo de un año.

Artículo 177.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia.

Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 537.

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años.

Artículo 546.

Las servidumbres se extinguen:

2.º Por el no uso durante veinte años.

Artículo 615.

Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.

Artículo 646.

La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos prescribe por el transcurso de cinco años, contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto.

Artículo 652.

La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.

Artículo 689.

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.

Artículo 703.

El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

Artículo 719.

Los testamentos mencionados en el artículo 716 caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.

Artículo 730.

Los testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en esta sección, caducarán pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria.

Artículo 906.

Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Artículo 1076.

La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición.

Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Artículo 1334.

Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1342.

Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1374.

Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

Artículo 1434.

Las acciones de impugnación a que se refiere el artículo anterior caducarán a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe.

Artículo 1472.

Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirán a los seis meses, contados desde el día de la entrega.

Artículo 1483.

Durante un año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemnización.

Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

Artículo 1490.

Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.

Artículo 1530.

Cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contado desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento.

Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.

Artículo 1591.

El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

Artículo 1639.

Si se hubiere realizado la enajenación sin el previo aviso que ordena el artículo 1.637, el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contando desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Artículo 1656.

El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirá por las reglas siguientes:

1.ª Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiese fijado expresamente otro plazo.

Artículo 1843.

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:

5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

Artículo 1944.

Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.

Artículo 1947.

También se produce interrupción civil por el acto de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada.

Artículo 1955.

El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.

También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.

Artículo 1957.

El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.

Artículo 1959.

Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.

Artículo 1962.

Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio, conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3.º del mismo artículo citado.

Artículo 1963.

Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.

Artículo 1964.

  1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
  2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Artículo 1966.

Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1.ª La de pagar pensiones alimenticias.

2.ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.

3.ª La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.

Artículo 1967.

Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1.ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

2.ª La de satisfacer a los Farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

3.ª La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos.

4.ª La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.

Artículo 1968.

Prescriben por el transcurso de un año:

1.º La acción para recobrar o retener la posesión.

2.º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.

 

PLAZO GENERAL PARA LAS ACCIONES PERSONALES

Para terminar, hay un caso especial que estaba pendiente de cambiar el plazo de prescripción, que es el del artículo 1964.2:

 Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Este artículo fue modificado por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre que redujo a cinco los quince años previstos en la redacción inicial del Código. Pero la novedad no tenía carácter retroactivo según la Disposición transitoria quinta de la misma ley que dice: “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. (Ver resumen de esa reforma).

La combinación del artículo 1939 del Código Civil con la suspensión y reanudación de cómputo de plazos derivada del estado de alarma arroja el siguiente resultado: las acciones personales nacidas antes de entrar en vigor el nuevo plazo de cinco años prescribían el 7 de octubre de 2020 aunque los quince años cumplieran después, porque la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015.

Ahora hay que sumar 82 días a esa fecha con lo que nos vamos al 28 de diciembre de 2020, Día de los Santos Inocentes, por más señas.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-16. Por Álvaro Martín. Dieselgate. VPO. Control de Incorporación. Computo plazos.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 16

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DIESELGATE Y RELATIVIDAD DEL CONTRATO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE FABRICANTE Y CONCESIONARIO.

La Sentencia núm. 167/2020 de 11 de marzo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:735, es, creo, la primera en la que se estudian las consecuencias civiles del fraude conocido mundialmente como DIESELGATE. Al ser de pleno parece claro que la sala ha querido fijar un criterio para todos los órganos inferiores. Esa es, precisamente, una de las razones de la admisión del recurso: “es notorio el interés casacional de la cuestión por los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han promovido, en muchos de los cuales se discute la legitimación pasiva del fabricante del vehículo” (F.D.3º.3).

Se trata de una reclamación del comprador del vehículo adquirido en 2013 que se presenta en 2016 contra el concesionario y contra el fabricante, en este caso SEAT, en la que se postulaba la declaración de nulidad o de resolución del contrato; indemnización por daños morales e indemnización por depreciación.

El JPI desestimó la demanda. La A.P. concedió una indemnización de 500 euros a pagar por el concesionario exclusivamente “por los daños morales consistentes en la zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, la incertidumbre respecto del alcance del fraude, y la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor, así como por las molestias provocadas por el incumplimiento contractual”. La compradora recurrió en casación. No discutió la cuantía de la indemnización sino que se exonerara a SEAT.

Con el expresivo título de: “Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva del fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado” el fundamento jurídico cuarto justifica la estimación del recurso por las siguientes razones:

Existencia de fraude.

“(…) el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A….. no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes”.

Naturaleza de la acción ejercitada.

“ (…) en la demanda no se ejercitaron las acciones previstas en los arts. 128 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU)….. Esos preceptos legales regulan la llamada responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”…….. pero no de la «indemnización de los daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato”.

Régimen legal aplicable a la reclamación.

“(…) para resolver sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa por las deficiencias del vehículo objeto de dicho contrato, deben aplicarse las normas de la legislación civil pertinentes y, en concreto, las del Código Civil.

Adaptación a los tiempos que corren del principio de relatividad del contrato.

“En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica……….. Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante”.

“Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado (art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final)”.

Responsabilidad contractual solidaria de fabricante y concesionario.

“(…) el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado”.

Puede parecer poco dinero, pero eso no se podía discutir en casación si el comprador no lo incluía en los motivos del recurso y, en todo caso, hay que tener en cuenta la enorme cantidad de automóviles vendidos por las marcas del mismo grupo.

Desde que saltó la noticia en 2015 del resultado de las investigaciones hechas en U.S.A. muchas han sido las consecuencias punitivas para el fabricante alemán, principal involucrado. En EEUU y Australia parece ser que se han cerrado acuerdos millonarios para compensar a los compradores. En Alemania se ha concentrado la acción penal de cientos de miles de consumidores europeos, al parecer neutralizada mediante un acuerdo de 830 millones de euros recién firmado. En España se están sustanciando también acciones civiles colectivas dirigidas contra el fabricante, a las que no les es directamente aplicable la doctrina de esta sentencia salvo que en ellas, o en las individuales de las que es muestra la de este caso, se ejercite la acción de responsabilidad derivada de la compraventa del automóvil.

De nada le ha servido a SEAT alegar que no tiene nada que ver con el contrato firmado por el concesionario y el cliente. Tampoco que “el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G”.

De todos modos no deja de llamar la atención lo que han cambiado las cosas desde los tiempos del “AGIL, FIABLE, SEGURO…..ALEMÁN”. Si nos hubieran dicho que SEAT tuviera que defenderse echando la culpa del descomunal desaguisado a Volkswagen, y no al revés, no nos lo hubiéramos creído.

7 de abril de 2020

 

LA COMUNIDAD AUTÖNOMA DEFINE LA VPO PERO NO LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN FISCAL

La Sentencia T.S. núm. 265/202025 de febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:751, falla a favor del Estado una discrepancia competencial con la Comunidad Autónoma de Madrid, que el auto de admisión define así: “Determinar si, en relación con las viviendas sometidas a un régimen autonómico de protección pública, los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes que permiten acceder a la exención recogida en el artículo 45.I.B).12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, son los fijados por las normas que, a nivel estatal, regulan las características de las viviendas de protección oficial o, por el contrario, los que dimanan de la legislación propia de las Comunidades Autónomas«.

El problema se plantea porque la legislación estatal de V.P.O. -en concreto el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre -vigente en las fechas en que fue solicitada y obtenida la calificación provisional – establece unos determinados requisitos para conceder la exención, que incluye un precio máximo. Por su parte la legislación de la CCAA regula dentro de su competencia otros determinados requisitos para conceder la calificación de V.P.O. que difieren de los estatales.

La sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, dice que las Comunidades Autónomas tienen plena competencia para apartarse de la regulación estatal a la hora de definir lo que es una V.P.O. pero solo cuando se cumplan los parámetros definidos por el Estado se reconoce el beneficio fiscal.

Tal doctrina se desarrolla en el F.D. SEGUNDO en tres conclusiones esenciales que ya aparecen en las Sentencias de 22 de mayo de 2018 y 18 de junio de 2018 (ES:TS:2018:2040 y ES:TS:2018:2532, respectivamente).

“La primera, que la exención regulada en el art. 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para las viviendas de protección oficial debe entenderse referida -habida cuenta que tal régimen de protección es determinado actualmente por las Comunidades Autónomas bajo diversas denominaciones- a las viviendas para la venta construidas al amparo de la normativa de una Comunidad Autónoma que ésta califique como de «protección pública», cualesquiera que sean los requisitos establecidos al efecto por la normativa autonómica que, en cada territorio, resulte de aplicación.

La segunda, que la posibilidad de que los documentos notariales se acojan a la exención en estudio está condicionada a que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial.

La tercera, que esos parámetros definitorios son, necesariamente, los establecidos en la normativa estatal correspondiente, constituida por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre – vigente-, referido a los requisitos que han de reunir las viviendas protegidas, entre los que se encuentra el del «precio máximo», determinado a tenor de los artículos 9 y siguientes de la indicada disposición reglamentaria.”

27 de abril de 2020

 

EL CONTROL DE INCORPORACIÓN VALE PARA TODOS SEAN O NO CONSUMIDORES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 168/2020 de 11 de marzo; ECLI: ES:TS:2020:812 confirma las sentencias de instancia anulando la cláusula suelo introducida en un préstamo hipotecario pese a no ser consumidores los prestatarios. Es un caso que presenta similitudes con el de la sentencia 12/2020 de 15 de enero de 2020 de la misma sala, lo que comentaré al final.

El taxista y su esposa firmaron en 2012 un préstamo hipotecario a interés variable con destino a la adquisición de la licencia de taxi, pactándose en la escritura que «en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».

En 2016 demandaron a la entidad bancaria pidiendo la nulidad de dicha cláusula y la devolución del exceso percibido, lo que fue concedido en primera instancia y apelación, y confirma la sentencia de casación con el argumento fundamental de que no superó el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (F.D.CUARTO, Decisión de la Sala.2).

Previamente la sentencia recuerda su doctrina:

– A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, el control de incorporación no requiere presencia de un consumidor: “Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: » En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC – «[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]»- «. (F.D.SEGUNDO, Decisión de la Sala.1).

– Además de clara y comprensible se requiere posibilidad de conocimiento: “2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. (F.D.TERCERO, Decisión de la Sala.2).

Se ha saludado la aparición de esta sentencia como un hito a partir del que los no consumidores, empresarios y autónomos, podrán demandar también la anulación de las cláusulas suelo.

En realidad esa doctrina no es, como se ve por las citas que incorpora, nueva.

La reciente sentencia 12/2020, partiendo también de un préstamo hipotecario para adquisición de licencia de taxi con cláusula suelo aplicó los mismos criterios si bien con distinto final. Partiendo de la base de que «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida» estimó que en el caso concreto se superaba el criterio de incorporación.

Dentro de la dificultad que supone este inevitable casuismo y centrándonos en el contenido de las respectivas escrituras resulta:

Supera el control de incorporación la cláusula suelo objeto de la sentencia 12/2020 según la cual : “se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». (…). En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». (F.D. TERCERO.4).

Por el contrario no lo supera la estudiada en la sentencia que comento: «En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar«. (ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO.1).

13 de mayo de 2020

 

COMPUTO DEL PLAZO MENSUAL SUSPENDIDO

Una de las muchas dificultades que la legislación de emergencia dictada como consecuencia del COVID-19 nos obliga a afrontar es la relativa al cómputo de los plazos y, especialmente ahora que se han levantado todas las suspensiones, la forma de recalcular los paralizados.

Si el plazo era mensual o anual se añade la dificultad que ya de suyo tiene este tipo de plazos con la prolongada polémica sobre si se ajusta a la Constitución y a las leyes la doctrina dominante en la jurisprudencia según la cual un plazo de un mes cuyo día inicial es el 1 de enero vence el 1 de febrero contra lo que se sostiene que si el plazo empieza a contarse desde el siguiente al inicial debería vencer el 2 de febrero. Esta discusión tiene bastante literatura, la doctrina de la DGSJYFP, en todo caso sigue la línea jurisprudencial dominante.

La cuestión que se plantea ahora es la forma de computar los plazos por meses o años suspendidos como consecuencia del decreto de alarma.

El segundo informe difundido por el Colegio de Registradores sobre el cómputo de plazos, es decir, el enviado el 10 de junio coincidiendo con el levantamiento de los plazos de caducidad de los asientos registrales, dedica el último apartado a esta cuestión defendiendo que procede añadir los días naturales que la suspensión haya afectado al asiento en cuestión. La Instrucción de 28 de mayo así lo indicaba para los plazos registrales que se rigen por la legislación de procedimiento administrativo (ap. 10º) y la Resolución de 11 de junio aplica dicho criterio en al apartado 2º 3. en relación con las anotaciones preventivas.

La discusión que sin duda alguna se va a plantear porque afecta a un gran número de plazos de tipo administrativo que han sido suspendidos es la de si los días que restan, es decir los que se añaden a continuación del día en que hubiera terminado el plazo de no mediar la suspensión, deben computarse por días naturales o por días hábiles.

En el Informe colegial citado se sostiene que deben computarse por días naturales y se dan las razones conducentes para ello sin desconocer la existencia de un informe de la Abogacía del Estado que se inclina por la solución contraria.

Se trata de una cuestión muy importante para los tres registros a nuestro cargo, baste recordar que el plazo de duración del asiento de presentación en el Mercantil y en Bienes Muebles es de dos meses.

La opción de continuar el cómputo por días naturales es la que acoge la Instrucción y la Resolución citadas de la DGSJYFP al no especificar que se haga por días hábiles, como sin duda hubiera dicho en otro caso.

Es también por la que se inclina la escasa jurisprudencia de que tengo conocimiento sobre la cuestión.

Traigo aquí a colación la Sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; Recurso de Casación 2917/2013; ECLI: ES:TS:2016:74 cuya doctrina es que si se suspende un plazo fijado por meses cuando se alza la suspensión el resto del plazo se computa por días naturales porque así se computan los plazos de fecha a fecha.

Transcribo la parte atinente a esta cuestión:

“F.D. TERCERO

Fondo.

La sociedad recurrente considera caducado el procedimiento al haberse sobrepasado el plazo de dos meses previsto en el art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio (RCL 2007, 1523 y 1799), para dictar resolución en este tipo de procedimientos.

El artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción vigente en el momento de iniciarse el procedimiento que nos ocupa, disponía que «En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[…]

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92″.

El art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007 en su versión original establecía que «La Dirección General de Política Energética y Minas, a la vista de las alegaciones formuladas, resolverá el expediente de revocación, en el plazo de dos meses a contar desde la iniciación de aquél […]». El citado precepto fue modificado posteriormente por la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio (RCL 2010, 1767 y 2305) , cuya disposición final primera suprimió el plazo de dos meses para resolver estos expedientes pero dado que el expediente de revocación se inició por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2010, en el momento de iniciarse el expediente no estaba en vigor la modificación operada por la Orden posterior que entró en vigor el día 1 de julio de 2010 y consecuentemente en el supuesto que nos ocupa regía el plazo de caducidad de dos meses para resolver estos expedientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el computo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del mismo hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada, tal y como dispone el art. 44 de la Ley 30/1992 y lo ha venido afirmando una reiterada jurisprudencia, baste citar a tal efecto la 23 de noviembre de 2006 (Recurso: 13/2004) y la jurisprudencia que en ella se menciona.

A los efectos de determinar si este plazo había transcurrido en el momento de notificarse a la sociedad recurrente la resolución dictada debe tomarse en consideración que el procedimiento quedó suspendido por resolución de 6 de abril de 2010 (cuando faltaban 11 días para que finalizase el plazo de dos meses) para solicitar información adicional a Red Eléctrica de España SA (art. 42.5 de la Ley 3071992). El informe se presentó el 22 de junio de 2010, momento en el que se alzó la suspensión. Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 (8 días después de alzarse la suspensión) se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3 solicitada el 15 de octubre de 2009, resolución que le fue notificada a Aguas de Telde el 5 de julio de 2010, según consta en el folio 12 del expediente administrativo.

En definitiva, los ocho días que restaban del plazo después de alzarse la suspensión deben computarse por días naturales, pues la naturaleza de los plazos, como naturales o hábiles, a efectos de cómputo, no se modifica por la interrupción del mismo para solicitar un informe. Así lo han señalado, por otra parte, algunas previsiones normativas como la contenida en el artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en el que se dispone «en los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo de determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo».

En este caso, el plazo fijado era por días naturales, pues así se computan los plazos de fecha a fecha. Y dado que la notificación de la resolución a la empresa recurrente se produjo fuera del plazo previsto, tal y como exige el art. 44 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, procede acordar la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones, tal y como dispone el art. 44.2 de la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114 y 329) , sin perjuicio, de que la Administración pueda iniciar un nuevo procedimiento si ello fuese procedente a tenor del art. 92.3 de la Ley 30/1992”.

Creo que no cabe duda de que, dado el argumento, el resultado hubiera sido el mismo cualquiera que hubiera sido el momento de producirse la suspensión y que la doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito registral.

16 de junio de 2020

 

EJECUCIÓN SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DEL DEMANDADO QUE LA VENDIÓ AÑOS ATRÁS

La Sentencia núm. 208/2020 de 29 de mayo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1459 resuelve un caso de subasta judicial de finca inscrita a favor del demandado pero que ya no le pertenecía cuando fue embargada, resolviendo que la propiedad corresponde al comprador en primer lugar, no a quien la remató.

Aunque pueda parecer una decisión que contradice la doctrina legal fijada por el Pleno de la misma Sala en la celebérrima sentencia de 5 de marzo de 2007 (ECLI: ES:TS:2007:1192) en realidad no es así, son las circunstancias del caso concreto las que justifican el fallo.

LOS HECHOS

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y de la de la Audiencia (AP de Las Palmas (Sección 4ª) Sentencia núm. 244/2017 de 1 junio; JUR\2018\313656) que, a su vez recoge y avala las razones del JPI para estimar la demanda, podemos hacernos una idea de lo que pasó:

Primer procedimiento: Telde. En uno de los Juzgados de Telde se siguieron desde 2004 autos de juicio monitorio a instancia de una compañía telefónica contra una sociedad mercantil que no se personó fue citada por edictos, sin que se personara en el procedimiento. En la ejecución subsiguiente iniciada en 2008 se embargó una plaza de garaje inscrita a favor de dicha mercantil para responder, entre otros conceptos, de 3.508 euros de principal, se subastó y se adjudicó a la codemandada en el pleito principal en junio de 2014.

Esa plaza de garaje había sido vendida por la mercantil a la actora del pleito principal en escritura pública otorgada en 1997 que se inscribió el 4 de julio de 2014, después de que se anotara el embargo pero antes de que se adjudicara la finca.

De los antecedentes no resulta con claridad si la propietaria se enteró de la existencia del embargo cuando se inscribió a su favor o si solicitó la inscripción de su título porque se enteró de que había sido embargada. Lo que se deduce es que, una vez inscrito su título, se personó en el procedimiento y, no siendo posible interponer tercería de dominio en ese momento procesal, presentó un recurso de reposición contra el decreto de adjudicación que fue desestimado y pidió que se declarara la nulidad de lo actuado al ser la verdadera propietaria de la finca, lo que fue rechazado por auto el Juzgado en octubre de 2014, al entender que el procedimiento de ejecución no permitía decidir las cuestiones planteadas que habrían de serlo en un juicio ordinario.

Como consecuencia se facilitó a la rematante la titulación correspondiente para que inscribiera su compra, lo que se produjo el 24 de noviembre de 2014, cancelándose la inscripción tardía practicada a favor de la propietaria. Pero el juzgado no accedió a la petición de lanzamiento que formuló la rematante, al estar la plaza de garaje en poder de la primitiva compradora.

Formuló además la primitiva compradora un juicio verbal de tutela sumaria de la posesión que debió resultar infructuoso y, por fin, presentó el 10 de diciembre de 2014 una demanda de juicio ordinario reclamando que se anulara el embargo y se reconociera su propiedad. Se fundamenta la demanda en las irregularidades cometidas en la tramitación del monitorio y ejecución posterior y en la mala fe de la adquirente, que, al parecer, era la esposa del abogado de la parte actora en dicha ejecución.

Segundo Procedimiento: Las Palmas de Gran Canaria. La demanda, que fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, correspondió a un juzgado de Las Palmas. La actora la dirige contra la mercantil que le vendió la plaza de garaje que esta vez es correctamente emplazada mediante la averiguación de su domicilio en el Registro Mercantil y que se allana; contra la actora del juicio monitorio que alega la existencia de cosa juzgada y no haberse cometido irregularidad alguna en su desarrollo y contra la adquirente en la subasta y titular registral (aunque, dado el tenor del suplico, puede que cuando se presenta todavía se estuviera tramitando) que alega, además, ser tercero protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

El DERECHO

Tanto la sentencia del JPI de Las Palmas como la de la AP que la confirma y la del Tribunal Supremo que rechaza los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos son conformes en declarar la inexistencia de cosa juzgada, la nulidad de lo actuado en el juzgado de Telde y que la actora es la verdadera propietaria de la finca sin que la titular inscrita tenga la protección del tercero hipotecario.

Transcribo parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEGUNDO. No existe cosa juzgada.

Frente al argumento de que las cuestiones relacionadas con la propiedad de la plaza de garaje ya se habían ventilado en el recurso de reposición y recurso de nulidad, resueltos negativamente para la actora por el Juzgado de Telde, se dice ahora:

2.1. Con la finalidad de que el procedimiento de ejecución sirva de manera efectiva a la tutela judicial del crédito, para declarar el embargo de un bien basta que existan indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia de un bien al ejecutado. Así resulta de lo dispuesto en el art. 593.1 LEC. Pero, al mismo tiempo, puesto que el embargo con el que se trata de hacer efectiva la deuda en la ejecución forzosa debe recaer sobre bienes y derechos pertenecientes al patrimonio del deudor (art. 1911 CC), la ley establece mecanismos para que, en los casos en los que esa apariencia no se corresponda con la realidad, el verdadero titular de los bienes embargados pueda hacer valer sus derechos”

  1. ii) En el caso de que el tribunal embargue un inmueble que aparezca inscrito a favor del ejecutado pero que había sido transmitido con anterioridad a un tercero que no ha inscrito, este último podrá hacer valer su derecho mediante una tercería de dominio (art. 595 LEC), contemplada en la ley como un incidente de la ejecución”

iii) Producida la subasta, si el inmueble inscrito a favor del ejecutado en realidad pertenece a un tercero, el adjudicatario solo queda protegido en su adquisición si concurren las condiciones establecidas en el art. 34 LH. Así resulta de lo dispuesto en el art. 594 LEC, que permite al verdadero titular que no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio impugnar la enajenación de los bienes embargados si el rematante o adjudicatario no los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la «legislación sustantiva».

iv) En definitiva, hay que concluir que todas las acciones que el art. 594 LEC deja a salvo del tercero cuyos bienes han sido erróneamente embargados como del ejecutado (la reivindicatoria, o la declarativa si es poseedor, la de resarcimiento, enriquecimiento injusto o nulidad de la enajenación) quedan fuera de la ejecución y deben ejercerse en un proceso declarativo independiente”.

F.D. TERCERO. La adjudicataria no goza, en este caso, de la protección registral.

“ii) Tal y como resulta del art. 594 LEC, el adjudicatario de una finca que no pertenece al ejecutado puede consolidar su adquisición si inscribe y reúne los demás requisitos del art. 34 LH. Ello significa que el verdadero propietario no puede impugnar con éxito la enajenación de los bienes embargados si el adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación sustantiva. El adjudicatario que de buena fe inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad tiene, por tanto, la misma protección que dispensa el art. 34 LH a los adquirentes a título oneroso y de buena fe que adquieren de quien aparece en el Registro como titular y con facultades para transmitir. En el mismo sentido se había pronunciado expresamente esta sala para el derecho anterior a la vigente Ley de enjuiciamiento civil a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rec. 5299/1999), que sentó como doctrina: «La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro». Esta sentencia de 5 de marzo de 2007 después ha sido seguida por otras de la sala (como las dos que cita la recurrente, 344/2008, de 5 de mayo, y 511/2010, de 20 de julio -aunque esta última no se refiere a un embargo y otras más, entre las más recientes, la sentencia 541/2017, de 4 de octubre)”.

…“El título del tercero del art. 34 LH tiene que ser válido, no está a salvo de las acciones de invalidez que afecten a su propio título. Esta falta de efectos convalidantes de la inscripción se refiere al título en cuya virtud se practica la inscripción. También cuando se trata de la adjudicación en virtud de un procedimiento de ejecución, tal y como para el derecho anterior recordó la citada sentencia de 5 de marzo de 2007 y recoge expresamente el art. 594 LEC cuando alude a la «nulidad de la ejecución». En consecuencia, el éxito de la acción de nulidad de la enajenación obligaría al adjudicatario a la consiguiente restitución”…

…”Con el fin de despejar dudas sobre el alcance de la aplicación del art. 34 LH es preciso recordar que sí resultaría protegido por la fe pública quien es tercero respecto del título de adquisición nulo y que adquiere de manera válida de un titular registral que lo fue en virtud de un acto nulo. Esto último es lo que sucedió en el caso de la sentencia de esta sala 139/2017, de 1 de marzo, que tras declarar la nulidad de la ejecución por no haberse suspendido a pesar de la interposición de una tercería, dejó a salvo la transmisión de los adjudicatarios a unos terceros subadquirentes, cuyo título de adquisición no era nulo y por tanto quedó protegido por el art. 34 LH. Parecidamente, con anterioridad, en la sentencia 147/2009, de 6 de marzo, se declaró que la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación al amparo del art. 33 LH por un error de identificación no afectaba al subadquirente, es decir, a quien adquirió del adjudicatario y quedó protegido por el art. 34 LH”.

iii) La aplicación de lo anterior al presente caso determina que, partiendo del hecho probado de que la demandante había adquirido la propiedad de la plaza de garaje en 1997, cuando en el año 2014 se adjudicó la plaza a la rematante, esta, para consolidar su adquisición requeriría, además de la buena fe, que no procediera declarar la nulidad de la adjudicación en atención a la denunciada indefensión alegada por la demandante y apreciada por las sentencias de instancia.

v) En el presente caso, las partes han discrepado en sus escritos acerca de si la adquirente estaba o no de buena fe (la recurrente alega que lo estaba porque adquirió en el seno de un procedimiento judicial y la buena fe se presume; las recurridas, por el contrario, niegan la buena fe, por las razones que hemos resumido en el punto 5 del primer fundamento de esta sentencia). La sentencia recurrida, sin embargo, no se pronuncia sobre esta cuestión porque, al considerar que, en atención a las circunstancias, la demandante debió ser llevada al procedimiento ejecutivo, aprecia la nulidad de la adjudicación. Si esta apreciación fuera correcta, la adjudicataria no quedaría protegida en su adquisición, con independencia de que pudiera estar de buena fe, por resultar irrelevante la buena fe cuando el título que se inscribe en el Registro de la Propiedad y del que se quiere derivar la adquisición «a non domino» carece de validez (arts. 33 LH y 594 LEC), tal y como hemos explicado anteriormente. Dada la naturaleza extraordinaria y el objeto propio de este recurso de casación, no procede que nos pronunciemos por primera vez sobre la buena o la mala fe de la recurrente, sobre si existía o no connivencia con la ejecutante o sobre si es razonable que concurriera a la adjudicación de la subasta de una plaza de garaje en una comunidad de propietarios sin interesarse, a efectos de los gastos que asumiría de serle adjudicada la plaza, por el estado del pago de las cuotas de comunidad o de si había deudas de ibi pendientes”.

“vi) La sentencia recurrida ha apreciado que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de agotar las medidas dirigidas a citar a los interesados en el procedimiento judicial, en el caso «la ejecución judicial no respetó los derechos y garantías del legítimo propietario de la plaza de garaje, al menos en cuanto tercer poseedor de la plaza al que se debió dar la oportunidad de mostrar el título que justificara su posesión, para evitar el resultado final«.

vii) …”La petición de nulidad se ve apoyada por la conducta procesal que ha mantenido el deudor ejecutado, que primero se allanó a la demanda que da origen a este procedimiento y posteriormente, tanto es sus escritos de oposición a la apelación como al presente recurso de casación, ha venido reiterando que, al no ser citado personalmente por causa que no le era imputable, no solo no pudo defenderse frente a la reclamación sino que, además y sobre todo, tampoco pudo alegar y probar que la plaza embargada ya no le pertenecía. Ciertamente, en el presente caso, consta en las actuaciones que todo el procedimiento se siguió con la sola presencia de la ejecutante y que discurrió al margen de quien podía haber puesto de manifiesto la realidad opuesta al Registro, sin que haya constancia de que pudiera tener conocimiento por otros medios de la existencia del procedimiento. En efecto, se ordenó la publicación de edictos para la notificación del auto por el que se despachaba ejecución sin recurrir a un medio razonable de averiguación de los datos de la ejecutada, la consulta al Registro Mercantil (donde aparecían los datos del administrador único, representante legal y accionista, que es quien comparece y de la otra accionista), sin que tal exigencia suponga una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación.

De conformidad con la doctrina constitucional anteriormente expuesta y con la doctrina de esta sala, puede concluirse que el órgano judicial no desplegó la actividad exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y que le hubiera permitido efectuar una notificación personal acudiendo fácilmente a un registro público. Esta anomalía de origen vicia con nulidad desde la raíz todo el procedimiento seguido y es legítimo que la demandante la haga valer, dadas las consecuencias favorables que para ella se derivan de la declaración de nulidad”.

viii) Puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC, el límite para la tutela real del verdadero propietario es la adquisición irreivindicable del adjudicatario, esa situación de irreivindicabilidad, que de acuerdo con el derecho sustantivo requiere buena fe e inscripción, no puede consolidarse cuando, como sucede en el presente caso, la verdadera propietaria (en virtud de escritura pública otorgada el 26 de noviembre de 1997), después de inscribir en el Registro de la Propiedad (el 4 de julio de 2014) se persona en la ejecución, impugna el decreto de adjudicación y promueve incidente de nulidad de actuaciones, todo ello antes de que accediera al Registro de la Propiedad la adjudicación del remate (lo que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2014). De modo que, cuando la adjudicataria inscribió, ya había accedido al Registro de la Propiedad la transmisión a favor de la verdadera propietaria. La adquisición de la propiedad que deriva de la adjudicación en la subasta (sentencias 139/2017, de 1 de marzo, y 480/2018, de 23 de julio) no hace inatacable la adquisición cuando el ejecutado no es el propietario de los bienes. Puesto que, en tal caso, la adquisición de la adjudicataria, de quedar protegida, sería «a non domino», debe cumplir los requisitos exigidos por la legislación sustantiva y, en consecuencia, solo puede prevalecer frente al verdadero propietario si su inscripción se adelanta a la de él.

ix) La anotación preventiva de embargo es un asiento provisional y transitorio cuya virtualidad es impedir el juego de la fe pública registral de quien adquiere después del embargo. En efecto, quien adquiere una finca cuyo embargo hubiese sido anotado preventivamente antes de su adquisición queda afectado por el resultado del procedimiento en el que se hubiera acordado la traba ( art. 587 LEC).

En el caso que nos ocupa, la verdadera propietaria no adquiere después de la anotación, sino antes, aunque inscriba después. Si hubiera estado inscrita, de modo más expeditivo hubiera podido pedir el levantamiento del embargo por medio de la tercería registral (art. 593 LEC). Al no estarlo, de haber tenido conocimiento de la ejecución con anterioridad, hubiera podido interponer una tercería de dominio hasta la transmisión por la subasta ( art. 596 LEC), pero no haberlo hecho no le priva del ejercicio de las acciones que en defensa de su derecho de propiedad derivan del art. 594 LEC. Este precepto, como hemos visto, deja a salvo del «verdadero titular (que) no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio» la acción reivindicatoria contra el adjudicatario que no haya llegado a adquirir de modo irreivindicable con arreglo al Derecho sustantivo.

Que el anotante de embargo sobre un bien que no es propiedad del deudor embargado no es un tercero hipotecario que quede protegido por el Registro de la Propiedad, además de ser conforme con la actual regulación procesal, había sido ya reiterado con anterioridad por la jurisprudencia de la sala.

x) Precisamente por ello, la inscripción del remate y la cancelación de la inscripción del verdadero propietario practicada después de la anotación de embargo, conforme al art. 674.2 LEC, es consecuencia de la aplicación del principio registral de la prioridad, pero no prejuzga el fondo del asunto referido a la titularidad de la finca, que no se ha decidido en el ejecutivo, por no ser cauce para ello. La cancelación de la inscripción del primer adquirente lo único que hace es colocar al adjudicatario en la cómoda posición pasiva de ser demandado y obligar al verdadero propietario a presentar demanda en un declarativo, como ha sucedido en el presente caso. La inscripción a favor del adjudicatario, además, puede propiciar que, a pesar de que se declare la nulidad del título de enajenación judicial por irregularidades procesales, aparezcan terceros subadquirentes que consumen una posición inatacable por aplicación del art. 34 (como sucedió en las sentencias antes citadas 139/2017, de 1 de marzo, y 147/2009, de 6 de marzo), pero no excluye la posibilidad de que en un juicio declarativo se ejerciten con éxito las acciones correspondientes al propietario, cuyo límite de defensa es que la adquisición del adjudicatario sea irreivindicable conforme al derecho sustantivo, tal y como con claridad resulta del art. 594 LEC. Por todo lo anterior hemos de concluir que la adjudicataria no adquirió de modo irreivindicable y que, en consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 34 LH ni es contraria a la doctrina de esta sala”.

Hasta aquí la sentencia.

En un comentario rápido cabe destacar que se confirma y aplica la Sentencia de 5 de marzo de 2007 en la que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo clarificó definitivamente el régimen de protección registral del adquirente en subasta, abandonando la opción de considerar que, si el embargado no era el verdadero propietario solo podría ser tercero protegido por el art. 34 L.H. el subadquirente que reuniera sus requisitos.

Las especiales circunstancias de hecho que concurren hacen que no se funde en la mala fe del adquirente la negación de la protección, no se ha considerado necesario acudir a declararla, aunque abundan las pistas de que se hubiera hecho de ser preciso, porque las irregularidades procesales del proceso seguido en Telde, combinado con la enérgica defensa que la verdadera propietaria hizo de su derecho atacando por tierra, mar y aire el despojo de que había sido objeto, hacen que el Juzgado de Las Palmas y todas las instancias superiores se pongan de su parte.

Bien está. La sentencia advierte que si en Telde se hubiera seguido la conducta de Las Palmas y se hubiera consultado el Registro Mercantil se hubiera podido emplazar correctamente a la mercantil que aparecía como titular registral que hubiera podido comparecer y advertir que el garaje no era suyo. También se hace mención de que si la propietaria hubiera inscrito su adquisición hubiera podido levantar el embargo mediante la tercería registral (añado que ni siquiera se hubiera podido anotar el embargo, que, de no aparecer incorrectamente inscrita a favor de la sociedad, no se hubiera trabado seguramente).

Por último, para mí lo más importante desde el punto de vista de la práctica registral, la sentencia da por bien practicada la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación y la cancelación de la inscripción practicada tardíamente a favor de la demandante. Quiere esto decir que se mantiene la regla segunda del artículo 175 R.H. reformado por el R.D. de 13 de noviembre de 1992, ulteriormente recogido en la L.E.C., que ordena cancelar los asientos posteriores a la anotación de embargo aunque recojan una transmisión anterior, como la del caso, con algunas excepciones que no son aplicables aquí (una exposición completa con abundante bibliografía en “Aspectos registrales del proceso de ejecución”, Rafael Rivas Torralba, BOSCH, pags. 250 y ss. 2ª edición).

La sentencia no es nada complaciente, tampoco lo fueron las confirmadas, con el proceso previo que se había seguido en los juzgados de Telde. Tampoco lo es con la ejecutante y con la adjudicataria en cuanto no hicieron averiguaciones ni gestiones sobre quién estaba utilizando la plaza de garaje y pagaba los gastos e impuestos consiguientes.

Pero, y con esto termino, no deja de ser muy lamentable que la inicial desidia de la propietaria haya propiciado el erróneo embargo del que derivan todas las desgracias. Haber dejado la escritura de compra en el cajón no ha ocasionado más que desgracias. La propietaria tuvo que pedir la inscripción posiblemente al enterarse de lo que había pasado pero no pudo evitar un embargo que ya había sido anotado, perdida la oportunidad de la tercería de dominio tuvo que interponer un recurso de reposición, un recurso de nulidad, un procedimiento de tutela posesoria todo ello sin éxito. Tuvo también que oponerse a ser lanzada de su propiedad y, para terminar, tuvo que promover un juicio ordinario, anotar la demanda y seguir tres instancias hasta llegar al Tribunal Supremo. Todo por una deuda de pequeña cuantía y por una plaza de garaje. Posiblemente los gastos, costas y honorarios profesionales son muy superiores al valor de lo que se discute.

Esta sentencia es de las que conviene citar cuando se plantea si merece la pena inscribir y el listillo de turno sale diciendo que la inscripción es voluntaria y que la propiedad se adquiere aunque no se inscriba. Sin ser mentira, se engaña a la gente.

Las escrituras, donde mejor están, es debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad.

23 de junio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-15. Por Álvaro Martín. Aumento de capital. Citación electrónica a sociedad.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 15

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO POR EL RECURSO NO INTERPUESTO

La Sentencia núm. 50/2020 de 22 enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:99; RJ\2020\61, confirma la de la Audiencia que negó que el abogado del recurrente le tuviera que indemnizar por no haber recurrido una sentencia de la jurisdicción social que le perjudicaba por reconocerle menor pensión de incapacidad que la pretendida.

La sentencia dice que cuando se priva al cliente del recurso puede causarse un daño material o un daño moral, sirviendo para distinguirlos el criterio de la finalidad de la acción frustrada, de lo que el perjudicado hubiera podido obtener de haber prosperado el recurso no interpuesto. Cita en tal sentido como precedente básico el de la STS 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548):

F.D.SEGUNDO.3. “Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza”.

La consecuencia es que, así como cuando se aprecia la existencia de un daño moral debe concederse una compensación discrecional, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración del daño material por la pérdida del derecho a recurrir está en función de las posibilidades de triunfo:

la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad”.

Termina la sentencia afirmando que la carga de la prueba incumbe a quien reclama el resarcimiento:

 “Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades (…)La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.”

Como en el caso la Audiencia consideró no acreditada la viabilidad del recurso aunque fuera parcialmente y ese razonamiento no se ha impugnado en casación, se rechaza que el demandante tenga derecho a ser indemnizado.

Esta sentencia me suscita una reflexión sobre las servidumbres que inevitablemente comporta la necesaria especialización de los órganos judiciales y la existencia de diferentes jurisdicciones con competencia exclusiva. No debe ser fácil para una sala integrada exclusivamente por jueces que han desarrollado toda su carrera en juzgados civiles resolver si un recurso no interpuesto en la jurisdicción laboral era más o menos viable.

Tampoco debe ser fácil para los tribunales de lo contencioso-administrativo que tienen competencia exclusiva en el procedimiento de impugnación directa de los reglamentos resolver si se acomodan o no se acomodan a la ley cuando esta ley es de naturaleza civil o mercantil, por ejemplo la Ley Hipotecaria y la discusión no se refiere al procedimiento de elaboración de la disposición sino al fondo del asunto.

11 de marzo de 2020 (recuerdo a todas las víctimas de los atentados y a sus familias)

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LA NEGLIGENCIA EN INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL SE PAGA CARA

La Sentencia núm. 186/2020 de 12 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Tercera) ECLI: ES:TS:2020:468 resuelve el caso de una mercantil que obtuvo una subvención algo superior a cien mil euros relacionada con la ampliación de una fábrica. Uno de los requisitos para consolidar el beneficio era que incrementar sus recursos propios en el plazo que se le concedió. Para cumplirlo, dentro de dicho plazo, la sociedad acordó y escrituró un aumento de capital pero no lo inscribió en el Registro Mercantil, razón por la que la Administración declaró incumplidas las condiciones y la pérdida total de la subvención por Orden Ministerial.

Recurrida la O.M. la Audiencia Nacional estimó el recurso al considerar que no se había producido incumplimiento porque la condición sobre el nivel de autofinanciación preveía que se acreditara mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, auditados conforme a lo establecido en Plan General de Contabilidad, lo que se había cumplido.

La Abogacía del Estado recurre en casación solicitando que se “ (…)dicte sentencia que, con estimación del presente recurso, se declare que en las subvenciones o ayudas condicionadas a que el beneficiario de las mismas cuente, a fecha determinada con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible que, el acuerdo de aumento del capital social realizado para cumplir dicha exigencia, esté inscrito en el Registro Mercantil al tener dicha inscripción atribuida ex lege, naturaleza constitutiva: fijando la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito de interposición….” (A.H. 4º).

La sentencia reproduce en el F.D. 2º la doctrina sentada en la sentencia de 30 de octubre de 2019: “La respuesta a esta cuestión exige acudir a lo dispuesto en el artículo 315.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital establece:

«1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil».

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 21.1 del Código de Comercio, en el que se dispone que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y con en el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en el que se afirma que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción».

A la vista de estas disposiciones es posible concluir que para que una ampliación de capital pueda producir efectos frente a terceros, y la Administración, con respecto a los acuerdos adoptados por la sociedad y sus socios, lo es, se precisa su inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de ampliación de capital en el Registro Mercantil no es mero requisito formal, sino una exigencia inexcusable para poder hacer valer esa capitalización frente a terceros, y al mismo tiempo se constituye como una garantía que proporciona seguridad jurídica, pues la inscripción en el Registro impide que los socios puedan exigir la restitución de las aportaciones realizadas. A tal efecto, debe recordarse que el artículo 316.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los que hubieran asumidos las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de nuevas acciones puedan pedir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurriesen seis meses sino se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital”.

La sentencia se extiende después (F.D. 3º) en la consideración de que, desde un punto de vista estrictamente contable, tampoco procede considerar la aportación del socio como integrante del capital social si no se inscribió el aumento por lo que, en definitiva, estima el recurso, si bien no considera exigible la devolución de la totalidad de la subvención, atendiendo a la conducta de los socios y aplicando el principio de proporcionalidad: F.D. 4º “En este caso, pese al incumplimiento de la acreditación del nivel de autofinanciación, debe atenderse también al comportamiento previo y coetáneo de la sociedad y de sus socios respecto al cumplimiento de esta condición. A tal efecto, resulta relevante destacar que antes de que finalizase el plazo concedido (30 de diciembre de 2012) se alcanzó el acuerdo social mediante el cual uno de los socios aportaba a la sociedad 175.555, 51 Euros, que se compensaría con una ampliación del capital y entrega al socio de nuevas participaciones, acuerdos que se elevaron a escritura pública el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron en el Registro Mercantil el 11 de Noviembre de 2014.

Es cierto que la sociedad no inscribió el acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil hasta la referida fecha del año 2014, sobrepasado con creces el plazo de vigencia de las condiciones. Pero es necesario valorar las circunstancias concurrentes y el comportamiento de la mercantil, antes y después del vencimiento del plazo”.

Con alguna frecuencia se tiende a considera la obligación de inscribir en el Registro Mercantil acuerdos sociales como un mero requisito formal cuyo incumplimiento no acarrea mayores consecuencias que las de presentar al Registro la documentación deprisa y corriendo cuando haga falta.

Luego, cuando sentencias como la presente, que consolida jurisprudencia, exige que se cumpla la ley y dejan en evidencia al administrador, tal vez mal asesorado, que se desentendió de la obligación de procurar la inscripción de acuerdos como este aumento de capital vienen los madremías.

Deshacer o recuperar una aportación al capital de una sociedad es mucho más difícil cuando se inscribe como aumento porque implica el cumplimiento de los rigurosos requisitos que exige la reducción de capital en garantía de socios y acreedores, máxime si se trata de una sociedad anónima. Esa es la madre del cordero. Y no escribo más porque es la hora de aplaudir a nuestros sanitarios salvadores.

23 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

NO TODAS LAS CITACIONES JUDICIALES A PERSONAS JURIDICAS PUEDEN SER ELECTRÓNICAS

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 19/2020, de 10 de febrero de 2020 que concede a una sociedad mercantil el amparo núm. 3997-2019 que había solicitado en relación con juicio en el que se postulaba su lanzamiento de un Centro Comercial.

Se trata de un juicio verbal de desahucio por falta de pago en que el emplazamiento de la demandada se hizo por correo electrónico “constando la recepción en destino al día siguiente, sin que exista fecha de retirada de la notificación por el destinatario, ni la fecha de la cancelación automática, ni tan siquiera la dirección electrónica del destinatario”.

La demandada no compareció por lo que se acordó la ejecución directa fijando fecha para el lanzamiento. Antes de la llegada de dicho término la demandada se personó y solicitó la nulidad de lo actuado por defecto de notificación que produjo indefensión y por no ser adecuado el procedimiento seguido.

Con ello consiguió suspender el lanzamiento, pero no se admitió ninguna de sus peticiones de fondo, así que, agotados los cauces de la justicia ordinaria, acudió al T.C. centrando el recurso en que “ no ha tenido la oportunidad de intervenir y de defenderse en el procedimiento en el que se discute su derecho a permanecer en el centro comercial y seguir con la explotación del mismo, ordenándose el lanzamiento de la mercantil demandante con los perjuicios económicos que ello conlleva, ocasionando su absoluta indefensión”.

La respuesta positiva del Tribunal se articula así:

Ley aplicable:

En la STC 47/2019, de 8 de abril, FFJJ 3 y 4, este Tribunal ha considerado, en línea con lo anticipado en la STC 6/2019, de 17 de enero, FJ 3, dictada por el Pleno de este Tribunal, que, si bien la Ley de enjuiciamiento civil impone a las personas jurídicas la obligación general de comunicarse con la administración de justicia a través de medios electrónicos [art. 273.3 a) LEC], el régimen jurídico específicamente aplicable al primer emplazamiento es el del art. 155.1, 2 y 3 LEC y del art. 273.4, párrafo 2, LEC, que exigen la “remisión al domicilio de los litigantes” (art. 155.1 LEC), estableciendo de forma específica tanto la obligación de hacer constar en la demanda o en la petición o solicitud con la que se inicie el proceso “el domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de este” (art. 155.2 LEC), como la de presentar en papel “los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado” (art. 273.4, párrafo 2, LEC).

Jurisprudencia constitucional:

“(…)este Tribunal ha concluido en la citada STC 47/2019 —y así lo ha reiterado en otras referidas a procedimientos de despido, como las SSTC 102/2019, de 16 de septiembre, FJ 2; 150/2019, de 25 de noviembre, FJ 3, o 7/2020, de 27 de enero, FJ 3, pero también en las SSTC 122/2019, de 28 de octubre, FJ 3, en un proceso monitorio, o 129/2019, de 11 de noviembre, FJ 4, en un incidente concursal— que no se ha de llevar a cabo por medios electrónicos la comunicación al demandado aún no personado en el procedimiento, en cuanto a los actos de citación o emplazamiento, conforme a lo previsto en el art. 155.1 LEC, los cuales se harán por remisión al domicilio de los litigantes”…………….” El hecho de que, por imperativo legal (los sujetos mencionados en el art. 273.3 LEC) tengan que actuar en el proceso sirviéndose de esas vías tecnológicas y que, de acuerdo a lo previsto en el art. 152.2 LEC, ello dé lugar a que los actos de comunicación también se deban practicar por medios electrónicos, no autoriza a entender, con fundamento en ese deber de relacionarse con la administración de justicia por medios electrónicos o telemáticos, que esas personas y entidades queden constreñidos, en cualquier caso y circunstancia, a recibir los actos de comunicación a través de esos medios, hasta el extremo de quedar neutralizada la regulación legal especialmente prevista, sin distinción de supuestos o sujetos, para las primeras citaciones o emplazamientos del demandado en el art. 155. 1 y 2 LEC”.

Así que vuelta a empezar el procedimiento, si el arrendatario sigue sin pagar.

El Tribunal añade una consideración que no puede considerarse reproche al Juzgado: “por su vinculación a los poderes públicos tras la publicación el 19 de mayo de 2019 en el “BOE” de la STC 47/2019 (arts. 40.2 LOTC y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la secretaría general de la administración de justicia del Ministerio de Justicia dirigió una comunicación el 21 de mayo de 2019 a las secretarías de gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, citando la STC 47/2019, en su fundamento jurídico 4, para que cuiden “que la doctrina interpretativa de las normas procesales reguladoras del primer emplazamiento de personas jurídicas sentada por el Tribunal Constitucional, cuyo obligado acatamiento impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea observada en todas las oficinas judiciales del territorio. Obviamente no podía la juez que dictó el auto de 13 de mayo de 2019 adivinar lo que dice la STC 47/2019 de 8 de abril de 2019. Tal vez si hubiera aparecido en el B.O.E. antes del 19 de mayo de 2019 que fue cuando se publicó, todo el mundo se hubiera ahorrado tiempo y dinero.

24 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LAS LIQUIDACIONES FIRMES NO SE APROVECHAN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALÍA

La Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722 estima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra la sentencia que le condenó a devolver parte de lo cobrado por plusvalía.

La cuestión esencial tratada es la de la posibilidad de solicitar la devolución de lo pagado por el IIVTNU mediante liquidaciones firmes, acreditando que no existió plusvalía o que la cuota satisfecha excede de la realmente existente, es decir, se trata de dilucidar la eventual retroactividad de las sentencias T.C. núm. 59/2017 de 11 mayo y 126/2019 de 31 de octubre que impide la exacción del tributo si no existió plusvalía o si la existente fue inferior a la cuota satisfecha, respectivamente.

Quienes hayan leído mi comentario “DEVOLUCIÓN DE PLUSVALÍA” aparecido en notariosyregistradores.com el 13 de noviembre de 2019  recordarán que informaba del interés que para resolver esta cuestión tenía la resolución del entonces pendiente Recurso de Casación 5923/2018. En el apartado 2.5 transcribí parte del auto de admisión de 12 de septiembre de 2019 en el que se concreta la cuestión a decidir en estos términos:

«La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración” (Razonamiento Jurídico Tercero 1)”.

“El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza».(Razonamiento Jurídico Tercero 3).

Razonamiento Jurídico Cuarto .”2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical ( artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme.

Por tanto, en caso de que se diera a la pregunta formulada una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad, surge la interrogante de en virtud de qué título jurídico – esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el mencionado precepto- operaría, y, además, con qué limitación temporal. «

“4. Las cuestiones suscitadas en este razonamiento jurídico presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede incurrir en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, en concreto la que se refiere al alcance y efectos de las sentencias declaratorias de la constitucionalidad de las leyes, en atención a la exégesis de los artículos 38 y 40 LOTC , y a la interpretación que de tales preceptos efectúa el Tribunal Constitucional en sus ya mencionadas sentencias 140/2016 y 40/2014 y las en ellas citadas, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. No es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA ]”.

Pues bien, la sentencia que comento resuelve la cuestión sentando la siguiente doctrina: “QUINTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. En consecuencia, procede fijar la doctrina de interés casacional respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, y en tal sentido hemos de afirmar que en un caso como el examinado, en que existió un incremento de valor del terreno que determinó el devengo del IIVTNU, las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 107.4 TRLHL efectuadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, y 126/2019, de 31 de octubre, no permiten revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hayan quedado firmes por haber sido consentidos al tiempo de la publicación de tales sentencias. En todo caso la revisión de estas liquidaciones firmes queda excluida por la propia limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene la STC 126/2019, de 31 de octubre”.

La devolución de ingresos indebidos cuando el acto es firme está condicionada por el art. 221 L.G.T. “3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Esto exige que se declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación firme, lo que, a su vez, habría de ampararse en el art. 217.1 de la misma ley. El problema es que, de los supuestos que recoge dicho artículo no parece ninguno aplicable al caso.

Los más próximos podrían ser los de las letras a) y g).

 El primero declara nulo de pleno derecho el acto tributario cuando hayan “resultado lesionados los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional” pero, según la jurisprudencia que cité en el comentario citado (apartado 2.6) “(…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

La segunda vía, pedir la declaración de nulidad amparándose en la letra g) que se refiere a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal” parece cegada por la sentencia que comento por cuanto habría de fundarse en infracción de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que regulan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y, como hemos visto, el Tribunal Supremo rechaza, dados los términos de la STC 126/2019, que dicha sentencia pueda ser invocada para impugnar actos tributarios firmes de liquidación de plusvalía.

25 de marzo de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

Ver del mismo autor, «Pago del Impuesto sobrevenidamente indebido».

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR UN TELEGRAMA SIN ABRIR

La Sentencia núm. 142/2020 de 2 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:702, declara interrumpida la prescripción extintiva de la responsabilidad civil extracontractual por un telegrama enviado por el perjudicado.

Se trata de un recurso de casación admitido, pese a su ínfima cuantía, por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo favorable a la tesis del recurrente, que era el demandado.

El actor había reclamado la indemnización dos años seguidos mediante telegramas dirigidos al domicilio de los demandados que éstos no habían recogido. La cuestión es si es o no es imprescindible para interrumpir la prescripción que el destinatario haya tenido conocimiento de lo que se le reclama dentro del plazo, en este caso anual.

La respuesta casacional se articula así:

El plazo de prescripción es improrrogable por vía jurisprudencial:

“Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras).»

Es fundamental acreditar que no ha existido abandono o dejación por parte del actor:

“De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.”

Para lo cual no se requiere una forma especial del acto interruptivo.

nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968

Lo que se debe acreditar es que el requerimiento llega al demandado, no que se ha enterado de su contenido.

la sentencia recurrida, que confirma la de la primera instancia, infiere que los avisos de telegrama llegaron a su destinatario, por lo que no puede perjudicar a la parte demandante que los demandados no los recogieran. Para rechazar cualquier maquinación fraudulenta de la parte actora, se destaca en la sentencia que se remitieron al domicilio que consta en el poder notarial aportado a autos y en el que se les efectuó el emplazamiento para contestar la demanda.

Una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994: «Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción”.

En este caso el Tribunal Supremo sanciona algo parecido a lo que en el ámbito del blanqueo de capitales, recogiendo conceptos del derecho anglosajón, se define como ignorancia deliberada que es lo que pasa cuando no se entera uno de lo que no quiere enterarse. Si a usted le llevan a su domicilio un telegrama; si por estar cerrado le dejan el aviso para que se pase por la estafeta y si en el aviso consta que se lo envía una persona que tiene una reclamación pendiente con usted, no le va a servir de nada no recoger el telegrama. Hay que tener en cuenta que, como dice la misma sentencia, este tipo de excepciones que impiden entrar en el fondo del asunto, es decir, en si tiene o no derecho a ser indemnizado el actor por el demandado, deben ser examinadas sin un formalismo o rigorismo exagerado por cuanto “la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio)”

6 de abril de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Capilla de Los Vélez (Murcia). Por Morini33 en Wikipedia

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Pago de impuesto sobrevenidamente indebido

PAGO DE IMPUESTO SOBREVENIDAMENTE INDEBIDO

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

Introducción

Retroactividad del cambio de criterio de la jurisprudencia ordinaria. Sentencia T.S. núm. 628 de 14 de mayo de 2019.

   Criterios básicos para la revisión de actos tributarios firmes

   La liquidación no infringió el art. 24 de la constitución

   El principio de capacidad económica no es susceptible de amparo constitucional

   No se ha prescindido del procedimiento legal.

Declaración de nulidad por la justicia constitucional. Sentencia T.S. núm. 436/2020 de 18 de mayo de 2020.

   Competencia subsidiaria de la justicia ordinaria respecto de la aplicación retroactiva de la sentencia constitucional.

   Incidencia de la nueva Ley General Tributaria en el régimen de devolución de ingresos indebidos.

   Requisitos legales de la petición de devolución

   Nulidad por irregularidad de procedimiento

   Nulidad por lesión de derechos constitucionales

   Nulidad por haber adquisición irregular de derechos

   Nulidad por aplicación de la ley orgánica del tribunal constitucional.

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN: 

Las decisiones jurisprudenciales que afectan a la interpretación y aplicación de las leyes fiscales en el sentido de que lo que antes tributaba ahora queda exento o tributa menos son relativamente frecuentes. También lo es que quienes pagaron antes de los cambios quieran que les beneficie también, reclamando la devolución de ingresos sobrevenidamente indebidos.

 En este comentario recojo jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre los requisitos que hacen viable la reclamación en estos casos cuando se añade la dificultad de que la liquidación es firme en vía administrativa.

Utilizo jurisprudencia derivada de la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que rigen la plusvalía municipal y también la dictada en relación con el IBI. Pero la doctrina es aplicable a cualquier tributo.

Voy a examinar dos sentencias recientes de la Sección 2ª, Sala Tercera del Tribunal Supremo. De ambas fue ponente el magistrado Don Jesús Cudero Blas y son: la Sentencia núm. 628 de 14 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1700) y la Sentencia núm. 436/2020 de 18 de mayo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:970).

 

RETROACTIVIDAD DEL CAMBIO DE CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA. SENTENCIA T.S. NÚM. 628 DE 14 DE MAYO DE 2019.

Ésta sentencia se refiere a las consecuencias de haberse fijado jurisprudencialmente (sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y Sentencia de 30 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo, recurso de casación en interés de la Ley núm. 2362/2013) el criterio de que los suelos urbanizables sin planeamiento de desarrollo detallado o pormenorizado deben ser clasificados catastralmente como bienes inmuebles de naturaleza rústica, criterio que inspiró después la reforma del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario por la Ley 13/2015, de 24 de junio y que incide directamente en el Impuesto de Bienes Inmuebles.

REYAL URBIS pidió devolución de liquidaciones por IBI correspondientes a los cuatro ejercicios anteriores pese a no haber recurrido en su día la valoración catastral de sus parcelas, que tendrían naturaleza rústica conforme al indicado criterio y pese a haber pagado oportunamente los recibos girados por el Ayuntamiento de Albacete. Es decir que se trataba de liquidaciones firmes en vía administrativa pero que consideraba nulas de pleno derecho por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional – artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria – o por haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados – artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria.

El TS rechaza que proceda la devolución.

 

CRITERIOS BÁSICOS PARA LA REVISIÓN DE ACTOS TRIBUTARIOS FIRMES

 Dice el Fundamento Jurídico QUINTO titulado “ Análisis de los supuestos de nulidad de pleno derecho invocados por el contribuyente”.

“1. En relación con la revisión de los actos tributarios firmes y las potestades del órgano judicial para acordarla, hemos sentado una doctrina reiterada que puede resumirse en los siguientes términos:

a) El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados en el apartado 1 del artículo 217 LGT), expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 122/2016).

b) Tal procedimiento sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, lo que obliga a analizar la concurrencia de aquellos motivos tasados «con talante restrictivo» (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 6165/2011).

c) La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , de manera que -dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- «la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho» ( sentencia de 14 de abril de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3533/2007 )”.

Partiendo de esos principios generales se abordan los motivos de nulidad alegados por el contribuyente:

LA LIQUIDACIÓN NO INFRINGIÓ EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN

(i) Se rechaza infracción del art. 24 C.E. porque: “ En cualquier caso, ni siquiera puede afirmarse que las liquidaciones firmes cuya revisión se pretende sean inmotivadas: la hacienda municipal giró las cuotas correspondientes de IBI de los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 dando cumplimiento estricto a la normativa vigente, esto es, ejercitando su potestad liquidadora en función de los valores catastrales determinados por el órgano competente (la Dirección General del Catastro), que es la que encargada de (i) elaborar y publicar las Ponencias de Valores, (ii) determinar el valor catastral correspondiente a cada inmueble y (iii) notificar a los titulares catastrales los valores individualizados..

A ello debe añadirse, que en el momento en que se giran esas liquidaciones, no existía la jurisprudencia que ahora conocemos -por ser posterior a aquellos actos- en relación con la necesidad de que los terrenos urbanos precisen del correspondiente desarrollo urbanístico que aquí no concurría. Es más: la normativa entonces vigente -constituida por el artículo 7.2 de la Ley del Catastro – no recogía tal requisito de desarrollo o programación, pues éste solo se impuso legalmente con ocasión de la reforma de 2015.

En definitiva, no había razón alguna que exigiera al ayuntamiento, en la fecha en la que se dictaron las liquidaciones tributarias firmes, motivar o justificar que el inmueble afectado tenía el carácter de urbano.

EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA NO ES SUSCEPTIBLE DE AMPARO CONSTITUCIONAL

(ii) Se rechaza la lesión del principio de capacidad económica porque “no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional )”.

NO SE HA PRESCINDIDO DEL PROCEDIMIENTO LEGAL.

(iii) Se rechaza que se hayan girado las liquidaciones prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, de modo que concurriría el supuesto previsto en el artículo 217.1.e) de la Ley General Tributaria porque “el ayuntamiento de Albacete se atemperó estrictamente, al dictar sus liquidaciones de IBI, al procedimiento legalmente previsto, que no era otro que el de liquidar el impuesto, para lo cual tuvo en cuenta -como no podía ser de otro modo- la base imponible establecida en el artículo 65 de la Ley de Haciendas Locales , esto es, el valor catastral de los bienes inmuebles «que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro».

 

DECLARACIÓN DE NULIDAD POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T.S. NÚM. 436/2020 DE 18 DE MAYO DE 2020.

Aunque existen dos sentencias coincidentes de la misma fecha (STS 435/2020 y 454/2020) ésta es, a mi juicio, la más completa e interesante.

En los tres casos al rebufo de la declaración de inconstitucionalidad de los artículo 107.1; 107.2 a) y 110.4 del TR de la Ley de Haciendas Locales relativos al IIVTNU por la STC 59/2017 de 11 mayo, el contribuyente se dirige al Ayuntamiento para que le devuelva lo ingresado alegando no existir incremento de valor alguno gravable por ser realmente inferior el valor de transmisión respecto del de adquisición. El Ayuntamiento se niega por tratarse de liquidaciones firmes, el Juzgado estima el recurso y declara haber lugar a la devolución y el Tribunal Supremo casa la sentencia y, en definitiva, declara que no procede la devolución. Coinciden también en la instancia no se ha prestado la atención debida a la cuestión fundamental, que es la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes practicadas.

Al igual que la sentencia del apartado anterior, ésta parte de la base y reproduce lo que antes he denominado criterios básicos para la revisión de actos tributarios firmes. En el F.D. SEGUNDO se razona que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria.

Pero antes de entrar en el examen de los motivos de nulidad alegados me parece de interés llamar la atención sobre dos extremos que también recoge la sentencia:

COMPETENCIA SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA RESPECTO DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL.

La justificación de ocuparse el TS de precisar el alcance de la sentencia TC respecto de si se puede aplicar retroactivamente y justificar la devolución de lo pagado es la siguiente:

F.D. CUARTO

“ 3. En la repetida sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017 se guarda silencio sobre el alcance de los efectos de su declaración de inconstitucionalidad.

 Este silencio contrasta con lo declarado por el propio Tribunal Constitucional en la posterior sentencia de 31 de octubre de 2019 que limita los efectos de su declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 107.4 de la Ley de Haciendas Locales, al declarar que: «Por exigencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (…), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme».

4. (…)Y si ello es así, esto es, si el Tribunal Constitucional -pudiendo hacerlo- no ha establecido límites a la declaración de inconstitucionalidad contenida en esa sentencia, corresponde a este Tribunal Supremo -en aplicación de la legalidad ordinaria- determinar en qué medida esa declaración puede tener efectos para el contribuyente a quien le fueron giradas liquidaciones aplicando los preceptos considerados parcialmente inconstitucionales cuando tales liquidaciones ganaron firmeza por no haber sido recurridas en tiempo y forma”.

Es decir, a diferencia del caso del apartado anterior si la sentencia del Tribunal Constitucional hubiera precisado su alcance respecto de las liquidaciones firmes giradas al amparo de los preceptos declarados inconstitucionales no habría lugar a que la justicia ordinaria resolviera en un sentido distinto.

INCIDENCIA DE LA NUEVA LEY GENERAL TRIBUTARIA EN EL RÉGIMEN DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS .

Habilitado el Tribunal Supremo por el silencio del Tribunal Constitucional, se preocupa el tribunal de razonar por qué no se aplica en este caso su propia doctrina sentada en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de la tasa de juego que se sustanció bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 1963. La explicación está en el diferente tratamiento de la devolución de ingresos de la Ley General Tributaria de 2003, que es la aplicada en este caso.

F.D. CUARTO.

“6. (…) no constituye obstáculo alguno la doctrina de este Tribunal Supremo que arranca de la sentencia de 16 de diciembre de 2010 (casación núm. 6163/2007) sobre el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego.

 Recordemos que, en ese supuesto, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho gravamen mediante la sentencia núm. 173/1996 en la que -como ha sucedido con la núm. 59/2017- no se limitaron los efectos en relación con actos tributarios que habían ganado firmeza en vía administrativa.

 Y la doctrina de este Tribunal, en relación con los posibles efectos de esa declaración de inconstitucionalidad respecto de liquidaciones firmes, se resume en los siguientes términos: «(…) El ingreso por el gravamen complementario declarado inconstitucional era indebido desde que se produjo porque los efectos de la mencionada declaración de inconstitucionalidad no eran constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado sino meramente declarativos del mismo, pues no se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos «ordinario», ocasionado por una revisión en vía administrativa o judicial, sino de un supuesto de devolución de ingresos indebidos fruto de una declaración de inconstitucionalidad con eficacia «ex tunc» , que aboca a considerar inexistente en el ordenamiento jurídico el precepto legal declarado inconstitucional desde su entrada en vigor, «tamquam non esset», como si no hubiese existido nunca».

“7. Decimos que esta doctrina no resulta aplicable al caso por la razón esencial de que la misma se efectúa bajo la vigencia de un régimen legal de devolución de ingresos indebidos -el previsto en la Ley General Tributaria anterior- claramente distinto del procedimiento que, para obtener dicha devolución, aparece regulado en la normativa vigente.

 En efecto: en el sistema aplicable cuando se estableció aquella doctrina jurisprudencial, la Ley General Tributaria de 1963 dedicaba a la devolución de ingresos indebidos un lacónico precepto (el artículo 155), que se limitaba a afirmar lo siguiente:

«Los sujetos pasivos o responsables y sus herederos o causahabientes tendrán derecho a la devolución de los ingresos que indebidamente hubieran realizado en el Tesoro con ocasión del pago de las deudas tributarias, aplicándose el interés legal».

 Y en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, por el cual se regulaba el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, no se establecía más límite al respecto que el plazo de prescripción (artículo 3 de la propia norma reglamentaria)”.

“8. En el régimen que -tras la declaración de inconstitucionalidad derivada de la STC 59/2017- resulta aplicable, la actual Ley General Tributaria (artículo 221.3, ya citado) es de una precisión extraordinaria: la devolución de ingresos indebidos solo podrá realizarse «instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos el artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley».

 No son necesarios especiales esfuerzos hermenéuticos para convenir que solo procederá la devolución cuando el acto (firme) de aplicación del tributo en virtud del cual se haya efectuado el ingreso indebido (i) sea nulo de pleno derecho o (ii) se revoque en los términos del artículo 219 de la Ley General Tributaria, en ambos casos -obvio es decirlo- siempre que se cumplan estrictamente las exigencias previstas en esos dos preceptos”.

REQUISITOS LEGALES DE LA PETICIÓN DE DEVOLUCIÓN

F.D. CUARTO

 “5. Tratándose de liquidaciones firmes -como ahora sucede- el precepto que resulta de aplicación cuando el contribuyente pretende obtener la devolución de lo que ingresó en aplicación de aquéllas es el artículo 221.3 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor:

«Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley».

El precepto nos permite una primera aproximación a la primera cuestión que nos señala el auto de admisión, aunque sea de carácter negativo: no es posible una devolución directa, automática del gravamen abonado en aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

 (…) solo procederá la devolución cuando el acto (firme) de aplicación del tributo en virtud del cual se haya efectuado el ingreso indebido (i) sea nulo de pleno derecho o (ii) se revoque en los términos del artículo 219 de la Ley General Tributaria”.

A continuación examino los motivos de nulidad discutidos en este procedimiento y la respuesta casacional.

NULIDAD POR IRREGULARIDAD DE PROCEDIMIENTO

F.D. CUARTO

“10.1. La expresión «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello» debe reservarse a supuestos en los que se aprecien vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico, debiendo ser la omisión clara, manifiesta y ostensible, sin que baste el desconocimiento de un mero trámite que no pueda (ni deba) reputarse esencial

10.3. Prescindir de un trámite esencial del procedimiento constituye, de suyo, una infracción que acarrea la nulidad radical, especialmente si ese trámite es el de audiencia, que es capital, fundamental para que el acto no produzca indefensión al interesado y éste pueda atacarlo desde el inicio mismo del procedimiento.

11.1. El «procedimiento legalmente previsto» cuando se dictó la liquidación firme cuya nulidad se pretende era, cabalmente, el que regulaba el texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, concretamente, sus artículos 102, 107 y 110.4.

11.3. El ayuntamiento -al liquidar a BANKIA, SA el tributo que nos ocupa- no prescindió absolutamente del procedimiento legalmente previsto sino que, antes al contrario, respetó los trámites previstos en la ley entonces vigente, trámites en los que -ciertamente- no se permitía al contribuyente probar la inexistencia de incremento de valor del terreno transmitido; pero esa objeción — declarada con efectos anulatorios por el Tribunal Constitucional años después de girarse la liquidación- no puede ser oponible al ayuntamiento recurrente en la medida en que éste no tenía otra opción, para liquidar el tributo, que ajustarse a la ley reguladora del mismo”.

NULIDAD POR LESIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

F.D. QUINTO.

“1. La nulidad de los actos tributarios que prevé el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria se produce en aquellos actos «Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional». El hoy recurrente en casación pretendió en vía administrativa y en sede jurisdiccional que concurría esa causa de nulidad en la medida en que, a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017, el precepto legal que amparaba la liquidación -el artículo 102 de la Ley de Haciendas Locales- vulneraba el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31.1 de la Constitución. Basta para rechazar esta alegación con recordar que la vulneración del principio de capacidad económica como consideró el contribuyente en su demanda- no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria, pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución- no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

NULIDAD POR HABER ADQUISICIÓN IRREGULAR DE DERECHOS

F.D. QUINTO

“2. Tampoco concurre en el caso, claramente, el supuesto previsto en la letra f) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos dictados en materia tributaria cuando se trate de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

El precepto en cuestión, sin embargo, no se refiere -ni puede referirse- a actos de gravamen o a actos -como los tributarios que ahora nos conciernen- en los que la Administración impone al particular una obligación de dar a tenor de la legislación aplicable, pues el supuesto de nulidad solo está pensado para revocar actos en los que el particular interesado -no la Administración- se ha hecho con facultades, o ha adquirido derechos careciendo de los requisitos esenciales al respecto”.

NULIDAD POR APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

F.D. QUINTO

“3. El artículo 217.1 de la Ley General Tributaria contiene una última letra -la g)- en la que declara nulos los actos tributarios «(En) cualquier otro (supuesto) que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

a) No existe ningún precepto expreso, contenido en una norma con rango de ley, que tipifique o establezca que la nulidad -por inconstitucionalidad– de un precepto legal (como lo sería, en el caso, el artículo 107 de la Ley de Haciendas Locales, a tenor del cual se dictó un acto administrativo -en el supuesto analizado, la liquidación del tributo) determine la nulidad de éste cuando el mismo ha ganado firmeza en vía administrativa.

b) Si los supuestos legales de nulidad radical deben ser objeto -como dijimos más arriba- de interpretación estricta, la aplicación de la letra g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria exigiría, cuando menos, que una norma con rango de ley señalara con claridad que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal acarrea la nulidad radical de los actos dictados a su amparo, norma que -como dijimos- no aparece en nuestro ordenamiento jurídico.

c) No consideramos que sea una norma de esa clase -suficiente a los efectos de la nulidad del acto- la contenida en el artículo 39.1 de la Ley Orgánica el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor: «Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia». No lo entendemos así, en primer lugar, porque la declaración de nulidad que dicho artículo contempla se refiere a los «preceptos» impugnados (o a aquellos otros – preceptos, disposiciones o actos con fuerza de ley-) a los que se extienda la declaración de inconstitucionalidad. De desprenderse de dicha norma legal que la nulidad se extiende a los actos administrativos dictados al amparo del precepto inconstitucional así debería haberse expresado en aquella norma, so pena -ante la falta de tal especificación- de efectuar una interpretación extensiva o amplia del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria contraria a nuestra jurisprudencia.

d) En todo caso, aun admitiendo dialécticamente que el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se refiere también a los actos dictados al amparo del precepto declarado inconstitucional, tampoco cabría entender, en el caso que nos ocupa, que la liquidación firme que analizamos está afectada de la nulidad radical que se infiere de la letra g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria. Recordemos que la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017 declaró la inconstitucionalidad parcial, condicionada o limitada de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, de manera que tales preceptos -como señalamos expresamente en nuestra sentencia de 9 de julio de 2018 – «son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 de la Constitución». Quiere ello decir, por tanto, que la nulidad del acto tributario que nos ocupa sería también parcial, condicionada o limitada o, expresado de otro modo, no resultaría directamente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sino que exigiría una suerte de «reconstrucción» -valga la expresión- del procedimiento que condujo a la liquidación tributaria, analizando los distintos trámites del mismo, las alegaciones del contribuyente y los documentos aportados por éste para determinar si, en ese caso concreto, se habría producido -o no- la vulneración del artículo 31.1 CE al gravarse una situación inexpresiva de capacidad económica por haberse probado por el interesado -a quien incumbe la carga de acreditarlo, según nuestra sentencia de 9 de julio de 2018- la inexistencia del incremento de valor que constituye el hecho imponible del impuesto. Desde luego esa nulidad condicionada o supeditada al análisis del procedimiento no parece que tenga encaje en el supuesto de nulidad radical que prevé el artículo 217.1.g) de la Ley General Tributaria que exige, como los otros supuestos de nulidad, que la radical contravención del ordenamiento jurídico resulte clara, patente e indubitada, lo que resulta incompatible con una exigencia, la de analizar el procedimiento que dio lugar al acto y si hubo discusión en su seno sobre la prueba del incremento o aparecía ésta con mayor o menos claridad de los documentos aportados, como la que requeriría la aplicación al caso de la declaración de inconstitucionalidad parcial de continua cita”.

Este fundamento jurídico quinto.3 es, seguramente, el más importante de esta sentencia y también el más novedoso. El rechazo de los motivos de recurso anteriores tenía precedentes relativamente abundantes o se trataba de alegaciones manifiestamente infundadas. Pero la posible incardinación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en el artículo 217.1.g) de la Ley General Tributaria era, posiblemente, la única opción en principio viable para obtener una anulación masiva de liquidaciones anteriores a la sentencia constitucional.

La sentencia del Tribunal Supremo cierra este camino. Es muy probable que su doctrina se reitere pronto, si es que no lo ha sido ya y se convierta en jurisprudencia con fuerza vinculante para los tribunales inferiores.

De todas formas, no estará de más recordar a quienes se consideren asistidos del derecho de devolución que esta doctrina presupone la firmeza en vía administrativa de la liquidación, lo que si se autoliquidó el impuesto de que se trate sin haber recibido respuesta de la administración tributaria requiere un dilatado periodo de tiempo. También que existe la alternativa, ciertamente no fácil, de demandar directamente la responsabilidad del Estado por haber aprobado y mantenido una legislación inconstitucional que nos ha costado dinero.

4 de junio de 2020

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES (Índice de sentencias)

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN FISCAL

PORTADA DE LA WEB

Ciudad Encantada de Bolnuevo en Mazarrón (Murcia). De https://patrimonionaturaldemurcia.blogspot.com/

 
Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Primera aproximación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

CONSIDERACIÓN INICIAL

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

ENLACES

 

CONSIDERACIÓN INICIAL

La primera reflexión que se me ocurre sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal es la de que, superado el desconcierto que inevitablemente produce la nueva organización de contenidos de la ley, el resultado no altera las líneas maestras de lo hasta ahora conocido.

El desconcierto viene de la transformación de un texto de aproximadamente 250 artículos (incluidas la disposiciones adicionales) en uno de 752 con 4 disposiciones adicionales. Si a esto se añade que esos artículos se distribuyen ahora en tres libros, antes inexistentes, se comprenderá que han quedado completamente inútiles las referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales a la numeración de los antiguos artículos de la ley; incluso la memoria táctil que la fuerza de la costumbre nos lleva a abrir el texto legal, en papel o digital, más o menos a la altura de lo que estamos buscando ha quedado desfasada. En definitiva no es de esos casos en que el nuevo articulado se sitúa más o menos cerca del antiguo.

A estos efectos será muy útil, si se cumple con la diligencia debida, la publicación de la tabla de correspondencias de los preceptos de la Ley Concursal, con los del texto refundido que, según la Disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, debe aparecer en la página web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital antes del 7 de junio de 2020, si bien con efectos meramente informativos.

Conviene no olvidar que se trata de un texto refundido. Por tanto el mandato concedido al Gobierno por el legislador tiene límites claros que impiden utilizar la delegación para innovar o derogar implícitamente la legislación a refundir. El texto nace con el aval del Consejo de Estado para lo que ha debido modificarse el proyecto para acomodarlo al dictamen 1.127/2019 emitido por su Comisión Permanente el 26 de marzo de 2020.

 Las bases fundamentales de la ley concursal se mantienen, por tanto con un poco de paciencia se acaba encontrando en el nuevo texto lo que se busca, mejor estructurado y más claro que en la Ley Concursal, lo que es fundamentalmente mérito de la ponencia especial creada en la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación cuya labor, bajo la presidencia del profesor Rojo Fernández-Río, ha sido magnífica, a la altura de sus excelentes miembros, así lo resalta el dictamen del Consejo de Estado con inusual énfasis.

Al haberse distribuido el articulado del texto refundido en tres libros, antes inexistentes, hay que tener en cuenta que en el Libro I (artículos 1 a 582) se incluyen las reglas del concurso de acreedores propiamente dichas que son las que, muy parcialmente, estudio a continuación. En el Libro II (arts. 583 a 720) se ha concentrado las dispersas reglas sobre las instituciones que se han ido articulando, un poco a golpe de crisis económicas, cuyo sentido es, precisamente, evitar que tenga que declararse el concurso. Bajo la denominación de Derecho preconcursal aparecen aquí las normas sobre comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores del art. 5 bis LC; acuerdos de refinanciación (art. 71 bis y Disposición adicional cuarta LC) y acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis LC) añadiéndose al final un título dedicado a las especialidades del concurso consecutivo que se abre tras el fracasar el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos. Por último, el Libro III (arts. 721 a 752) incluye las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal que se aplican tanto al concurso de acreedores propiamente dicho como a las instituciones preconcursales.

Advierto que, con una mínima salvedad, no recojo aquí las novedades concursales derivadas de la legislación de excepción que se está dictando en pleno estado de alarma, en particular las del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

 

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

Corrigiendo, a instancia del Consejo de Estado, el texto proyectado, la Disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, en consonancia con la Ley Concursal, demora la entrada en vigor de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del Texto Refundido, quedando mientras tanto vigentes los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Por tanto, una parte sustancial de la regulación de la administración concursal, de su retribución y del Registro público concursal queda pendiente de que el Gobierno dicte el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley 17/2014.

Llamo la atención de las editoriales jurídicas sobre la necesidad de que esta circunstancia quede suficientemente destacada. A mi juicio no lo ha sido hasta ahora. Lo normal fue que las ediciones de la Ley Concursal incluyeran la redacción todavía no vigente de los tres artículos indicados con una nota advirtiendo que todavía no están en vigor (a veces, sin ella). Mejor sería, en mi opinión, proceder al revés: transcribir los textos vigentes y advertir de la futura redacción que, visto lo visto, puede tardar en llegar o no llegar nunca, dados los intereses encontrados en juego.

En definitiva, los textos vigentes de los tres artículos de la Ley Concursal son los siguientes:

Artículo 27.

«1. La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:

1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.

2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

2. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1:

1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.

2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

3.º En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

A estos efectos, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.

El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única.

Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

3. En los decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.

A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.

Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función.

4. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan.

No obstante, el juez:

1.º Podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.

2.º Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso.

5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.

En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.

6. Cualquier interesado podrá plantear al Decanato las quejas sobre el funcionamiento o requisitos de la lista oficial u otras cuestiones o irregularidades de las personas inscritas con carácter previo a su nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.»

Artículo 34.

1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27.

2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.

El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:

a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.

b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.

c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha.

4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

En relación con este articulo debe tenerse en cuenta que las modificaciones introducidas por la disposición final 5.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y por el art. 1.4.4 de la Ley 25/2015, de 28 de julio que introdujeron los artículos 34 bis. Apertura de la cuenta de garantía arancelaria; Artículo 34 ter. Régimen de la cuenta de garantía arancelaria y Artículo 34 quáter. Dotación de la cuenta de garantía arancelaria y obligaciones de comunicación se han trasladado a los artículos 90 a 93 del texto refundido de vigencia no suspendida.

Artículo 198.

«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de tres secciones:

a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.

2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:

1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.

3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.

4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática».

 

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

El artículo 44 del Texto Refundido solo coincide con el correlativo de la Ley Concursal, que es el art. 8, en el apartado 1 que atribuye a los jueces de lo mercantil la competencia para entender del procedimiento concursal. La razón es que una, a mi juicio, inexplicable indolencia del legislador permitió que cuando se decidió descargar a los juzgados mercantiles de la tramitación de los concursos de personas físicas en ciertos casos, modificando para ello la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pareció necesario modificar al mismo tiempo ese artículo 8, lo que se subsana ahora.

El problema es que la delimitación competencial dista de estar clara y el intento que los redactores del proyecto hicieron de aclarar mínimamente la cuestión no tuvo éxito por falta de amparo legal.

El artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue modificado por el art. único.22 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio para introducir un nuevo número 6 que atribuyó a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.

El proyecto de texto refundido incluyó esa novedad en el artículo 44:

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.

3. A los efectos de lo establecido en este Libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.

Este es el texto que ha quedado definitivamente aprobado, pero el proyecto incluía un apartado más que decía:

4. Aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los jueces de lo mercantil son competentes para declarar el concurso de acreedores si de la propia solicitud y de la documentación que la acompañe resulte que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos.

Contra la redacción de este apartado informó el C.G.P.J. siendo respaldada su crítica por una observación esencial del Consejo de Estado que se refirió en su dictamen (página 54) a la inexistencia en la Ley Concursal de una definición de empresario, salvo la contenida en el artículo 231.1 L.C. que, a efectos de delimitar la competencia para tramitar los acuerdos extrajudiciales de pagos incluye en el concepto no solo a quienes la legislación mercantil conceptúa como tales sino también a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De acuerdo con el Dictamen ese artículo (o el equivalente del Texto Refundido que es el 638.4) solo es aplicable en el ámbito de los A.E.P. por lo que las demás referencias de la legislación concursal al concepto de empresario se deben entender referidas a quienes lo sean según la legislación mercantil.

La verdad es que si se parte de haría falta una inexistente norma legal que habilite para eludir la aplicación del concepto de empresario que rige la legislación mercantil no hacen falta mayores argumentos, pero la referencia en el dictamen C.E. al artículo 231.1 L.C. no se entiende bien si no se tiene en cuenta el problema que nace cuando el art. 85 LOPJ introduce en el número 6 la referencia a “persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora” como criterio de atribución de la competencia al Juzgado de Primera Instancia. Un sector nada desdeñable de la doctrina y jurisprudencia entendió que puesto que la única referencia contenida en la Ley Concursal (ley reguladora) al concepto de empresario es, precisamente, la del art. 231.1 debía tomarse dicho artículo como criterio de atribución de competencia. Como se ve el Consejo de Estado no participa de esta opinión pero lo cierto es que el proyecto no recogía en el artículo 144.4 ni expresa ni implícitamente esta tesis que se ha denominado integradora.

Lo que el proyecto resolvía en ese último apartado es otro problema que se plantea también como consecuencia de la división de competencias entre juzgados mercantiles y de primera instancia en función de si se es o no se es persona natural no empresaria. Este problema es si solo debe tomarse en cuenta la condición que se tenga en el momento de solicita la declaración de concurso o si también debe influir el origen de las deudas. El proyecto tomó partido por esta segunda opción, finalmente rechazada, así que serán los tribunales los que resuelvan las cuestiones de competencia positivas o negativas que se planteen.

Recomiendo la lectura del Auto de 28 julio 2016 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) JUR\2016\224489 en el que el magistrado ponente, Don Rafael Fuentes Devesa, incluye una extensa descripción de las dificultades que para los órganos de la jurisdicción civil ha creado la división competencial entre juzgados de primera instancia y juzgados mercantiles.

 

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

A excepción de los supuestos en que la ley concursal tolera que se inicien o continúen ejecuciones sobre bienes del activo aplicando la legislación ordinaria (hoy recogidos fundamentalmente en los artículos 142 a 151 del TR), la regla general es que sea la legislación concursal la que rija la transmisión de dichos bienes o derechos.

Una de las mayores innovaciones del Texto Refundido desde el punto de vista sistemático ha sido reunir en un solo capítulo normas que la Ley Concursal incluía antes entre las que regulan los efectos de la declaración de concurso (artículos 43 y 44 LC), el contenido del convenio (art. 100 LC) o la liquidación de bienes (artículos 149 y 155 LC). Ello explica la remisión a este capítulo que se prevé en el nuevo texto para el caso de convenio con previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial (art. 323 TR) y lo mismo en caso de abrirse la fase de liquidación, haya o no plan (art. 415.3 TR), sin perjuicio, para el caso de que no haya plan, de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 421 TR).

De esta manera los artículos 205 a 225 del Texto Refundido desarrollan la materia distinguiendo, fundamentalmente entre según que se trate o no se trate de bienes del concursado afectos a privilegio especial.

No obstante conviene no perder de vista que las previsiones antes contenidas en el art. 40 de la Ley Concursal sobre los efectos de la declaración sobre las facultades patrimoniales del deudor y la distinción entre intervención y suspensión con cierre registral de los actos que infrinjan las limitaciones impuestas aparecen ahora en los artículos 106 a 109 del Texto Refundido.

La regla general sigue siendo que desde que se declara el concurso se necesita autorización del juez para enajenar los bienes del activo, sea el propio concursado el que disponga con intervención del administrador concursal o sea éste. Una vez aprobado el convenio o el plan de liquidación, a sus determinaciones habrá que estar (art. 205 y 419.2).

Bienes no afectos

La excepción es que no se precisa autorización cuando se trate de actos precisos para la continuidad de la actividad del concursado, cubrir necesidades de tesorería o que sean indispensables para la viabilidad de la empresa. Tampoco hace falta si se recibe una oferta que cumpla unos requisitos mínimos si se trata de bienes no necesarios (art. 206 TR).

Bienes afectos

Al igual que el artículo 155.4 de la Ley Concursal el Texto Refundido prevé en el artículo 209 una regla general consistente en que los bienes del activo concursal afectos a privilegio especial se realizan por subasta (aunque no se pudo recoger en esta norma hay que tener en cuenta que temporalmente solo podrá ser extrajudicial, a tenor del art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril con las excepciones que el propio articulo prevé).

Pero también se admite que en cualquier estado del concurso se acuerde la realización directa (artículo 210 TR) y la dación en pago o para pago (art. 211 TR). A mi juicio queda más claro con la sistemática del texto refundido los requisitos exigibles a cada una de las tres modalidades indicadas que en la anterior redacción del art. 155.4 aparecían entremezclados, otra cosa es si la refundición se atiene a la ley en cuanto introduce ahora diferencias de régimen que antes no aparecían en particular entre la cesión en pago y la cesión para pago. Por otro lado si la cesión en pago se pacta en el convenio rige también lo previsto en el artículo 329 TR y si tiene lugar una vez abierta la fase de liquidación deberá cumplirse lo dispuesto en el art. 417.3 TR.

En todo caso, el artículo 213 TR aclara, que el acreedor privilegiado tiene derecho “ a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario” precisión ésta ausente del art. 155.5 de la Ley Concursal, lo que suscitaba la duda sobre si serían aplicables a estos efectos las reducciones previstas en el art. 94.5 LC, lo que ahora, siguiendo la jurisprudencia dominante, queda descartado. Téngase en cuenta que el art. 430.3 TR reitera lo previsto en este art. 213, en sede de liquidación concursal.

No se aprecian diferencias de calado entre el tratamiento que el art. 149.2 LC daba a los supuestos de que los bienes afectos formen parte de unidades productivas que se transmitan en bloque, y el contenido del art. 214 TR.

 

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

Aunque la razón de ser del procedimiento concursal es lograr la continuidad de la actividad del concursado y, cuando esto no es posible, repartir el activo entre los acreedores de la forma más equitativa posible, la legislación concursal admite en determinadas circunstancias que continúen o en menor medida se inicien ejecuciones separadas que, incluso cuando se siguen en el juzgado concursal, no se rigen por las reglas específicas del concurso sino por las del procedimiento que el acreedor hubiera podido emplear de no haberse declarado.

En la Ley Concursal estos casos especiales se regulaban, fundamentalmente, en los tantas veces citados, estudiados y discutidos artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal.[1]

Hoy hay que acudir a los artículos 142 a 151 del Texto Refundido.

Partiendo de la regla del artículo 142 TR que prohíbe iniciar ejecuciones de cualquier tipo contra la masa activa desde la declaración de concurso el nuevo texto regula por separado el efecto que produce dicha declaración sobre las ejecuciones ordinarias y sobre las que se basan en créditos con garantía real que se iniciaron antes de la declaración. A los solos efectos de este breve apunte voy a hablar de ejecución común y de bienes embargados por una parte y, por otra, de ejecución hipotecaria y de bienes hipotecados, tomando a sabiendas la parte por el todo.

Destaco:

La declaración de innecesidad que, salvo en los casos estudiados en el artículo a que se refiere la nota a pie de página, abre la puerta al inicio o continuación de la ejecución separada siempre tiene que hacerla el juzgado concursal (art. 144.1 y 146 TR) lo que se ha destacado en varios sitios como novedad cuando lo cierto es que hace muchos años que el artículo 56.5 LC zanjó las discusiones sobre este particular. Lo que sí es novedoso es que se pueda reiterar la solicitud pese a una negativa anterior si las circunstancias lo justifican (art. 144.3 TR).

 – La ejecución separada, como antítesis de la ejecución colectiva, supone siempre un procedimiento que se inicia o continúa según sus reglas propias, pero con la particularidad de que en ciertos casos se tramita en el juzgado concursal (art. 144.2 y último inciso del art. 146 TR).

– Diferencias entre la ejecución común de la hipotecaria:

Iniciación después de declarado el concurso.

A) Ejecución común.

No se puede iniciar una ejecución común ni embargar bienes de la masa activa declarado el concurso (art. 142 TR).

B) Ejecución hipotecaria.

Se puede iniciar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

 En todo caso es imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR) porque no cabe que se tramiten en paralelo un procedimiento de ejecución separada y otro de ejecución colectiva sobre los mismos bienes. Cumplido el requisito la realización queda al margen del concurso por cuanto, a tenor del art. 148.3 TR, no puede ser suspendida por razón de las vicisitudes propias del concurso.

Continuación de la ejecución iniciada antes después de declarado el concurso.

La regla general es la suspensión de todas las actuaciones y procedimientos de ejecución contra bienes de la masa iniciadas antes de la declaración bajo pena de nulidad, sean comunes (art. 143.2 TR) o hipotecarias (art. 145.2 TR) pero el tratamiento posterior es distinto.

A) Ejecución común.

 Puede continuar solo si se cumplen los requisitos previstos en el art. 144.1 TR, es decir, debe tratarse de ejecuciones (i) de naturaleza administrativa o social del procedimiento, (ii)con fecha de embargo anterior a la declaración y (iii) que hayan obtenido declaración de innecesidad.

Incluso en ese caso debe venderse el activo o anunciarse la subasta antes de que se apruebe el plan de liquidación (se incorpora por tanto la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2018) so pena de quedar sin efecto las actuaciones (art. 144.3 TR) en cuyo caso la realización de los bienes embargados se regiría por el plan ya que la anotación de embargo no atribuye por sí sola al crédito, sea de la naturaleza que sea, ningún privilegio concursal.

B) Ejecución hipotecaria.

 Se puede continuar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

Es igualmente imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR), caso contrario pierde la competencia el órgano extraconcursal que la estuviera tramitando, pasando al juzgado del concurso en la que prosigue como pieza separada (art. 149.2 TR).

 Cancelación.

A) Ejecución común.

El juzgado concursal puede acordar la cancelación de embargos suspendidos, excepto los administrativos (art. 143.2 TR), para favorecer el desarrollo de la actividad del concursado sin que el acreedor reciba compensación alguna.

B) Ejecución hipotecaria.

La cancelación de la hipoteca, o derechos de recuperación asimilados a los que se refiere el artículo 150 del Texto Refundido requiere, como regla general, que el titular sea adecuadamente compensado. Las excepciones, como puede ser la estimación de la acción de reintegración u otras rescisorias o la condición de persona especialmente relacionada con el deudor del titular de la garantía no dejan de ser casos patológicos.

Observaciones.

A) Ejecución común.

Respecto de le ejecución común el TR recoge doctrina legal del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 90/2019 de 13 febrero. RJ 2019\468) admitiendo (art. 144.2 TR) que el administrador concursal pueda presentar ante el órgano que siga legalmente la ejecución una tercería de mejor derecho si alguno de los créditos de la masa pasiva le habilita para ello. Esa doctrina se dictó para solventar situaciones ciertamente absurdas como son las de admitir el juzgado concursal que continúe la ejecución extraconcursal (por no ser necesarios los bienes) pero imponer que el producto engrose la masa activa percibiendo el acreedor lo que le corresponda según las reglas concursales con lo que de facto se priva de todo interés a la continuidad de la ejecución laboral o administrativa que solo puede generar gastos a quien la solicita.

B) Ejecución hipotecaria.

Respecto de la ejecución hipotecaria, aunque el artículo 146 TR parece imponer en todo caso la necesidad de obtener la declaración de innecesariedad para iniciar o continuar ejecuciones hipotecarias al referirse a “Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales”, lo cierto es que siguen existiendo excepciones. Destaca la prevista en el artículo 151 del mismo Texto Refundido para el caso del tercer poseedor. Es decir, si el concursado adquirió los bienes hipotecados sin subrogarse en la obligación garantizada (por lo que el crédito no está incluido en el pasivo) el acreedor los ejecuta completamente al margen del procedimiento concursal pese a que los bienes son del concursado y forman parte de la masa activa, lo que no deja de causar cierta perplejidad. El administrador concursal tendrá que cuidar de que se le entregue a él y no al concursado o a otros acreedores no privilegiados el eventual sobrante.

 

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

La regla fundamental sobre cancelación de cargas impuestas sobre bienes concursales que aparecía en el art. 149.5 LC pasa a constituir ahora el artículo 225 TR que pone fin a la polémica sobre el título formal que documenta la adjudicación judicial de bienes. El problema surgió cuando tras la atribución a los letrados AJ de la competencia para aprobar tras la subasta la adjudicación correspondiente, sustituyendo el auto por el decreto (Ley 13/2009, de 3 de noviembre que modifica en dicho sentido el art. 650 LEC), no se hizo lo mismo en sede concursal entendiendo la Dirección General de los Registros y del Notariado que seguía precisándose auto dictado por el juez, pese a ser práctica generalizada en los juzgados concursales, tanto mercantiles como de primera instancia, el empleo del decreto.

Esta es la opción del texto refundido que sustituye la referencia al auto de aprobación del remate por el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate.

Incide en esta materia, aunque sea temporalmente, el art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril conforme al que las futuras subastas de bienes concursales que se celebren dentro del plazo establecido por dicha legislación excepcional solo podrán ser extrajudiciales, con las excepciones que el propio articulo prevé.

 

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

Hay una apenas perceptible diferencia entre el art. 413.3 TR y el art. 145.3 LC. El nuevo texto dice: “3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”.

El precedente decía exactamente lo mismo pero sin lo destacado. No decía “a todos los efectos”. A mi juicio se cierra con ello la puerta a la opinión doctrinal que sostiene que el cese del órgano social derivado de la apertura de la fase de liquidación no supone que pierda todas sus facultades, como el propio artículo reconoce al mantener ciertas funciones representativas de la concursada y, en opinión de quienes patrocinan esta tesis, ser precisa su intervención en determinados casos por lo que en realidad y pese al tenor de la Ley Concursal tendría que coexistir la antigua administración social con la administración concursal. Parece claro que esta coexistencia es claramente rechazada ahora.

 

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

El Texto Refundido introduce un precepto novedoso en relación con el plan de liquidación, que es el art. 420 relativo a la modificación del plan en interés del concurso y de la más rápida satisfacción de los acreedores que puede solicitar el administrador concursal, se tramita como el mismo plan y se aprueba por auto del juez si lo estima conveniente, en decisión apelable.

También es novedad la previsión en el artículo 419.1 del Texto Refundido de que el auto aprobatorio del plan debe incluirlo íntegramente.

 

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

El artículo 221 del Texto Refundido recoge el contenido del art. 149.4 LC de forma que la enajenación de unidad productiva se considera como sucesión empresarial. Sin embargo la refundición ha incorporado a la legislación concursal la atribución expresa al juez del concurso de la competencia exclusiva para declarar la existencia de dicha sucesión.

 La novedad contradice la doctrina de la Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que estimó competencia exclusiva de la jurisdicción social la declaración sobre existencia de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores declarando ineficaz la declaración que en tal sentido había incluido el juez del concurso en el auto de adjudicación según el que no existía obligación laboral respecto de los trabajadores de los que no se había hecho cargo la adquirente de la unidad productiva.

Por lo demás el art. 224.1.3º TR, cuyo primer inciso carece de correlativo en la LC, permite precisamente lo que el auto de adjudicación del juez del concurso había acordado en el caso de dicha sentencia, es decir limitar la responsabilidad de la adquirente de una unidad productiva por los créditos laborales y de seguridad social exclusivamente a los que correspondan a los trabajadores incluidos en el perímetro de la operación.

 

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

Ha sido cuestión discutida si cabe tramitar un concurso de acreedores cuando el concursado tiene un solo acreedor. La Ley Concursal exigía en el artículo 6. 2. 4º que se incluya en la solicitud de declaración una relación de acreedores, en plural, y era mayoritaria la opinión de que esta pluralidad era necesaria. El Texto Refundido mantiene en el artículo 7.3º la misma exigencia pero añade en el art. 465.2º una nueva causa de conclusión del concurso: Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

En consecuencia parece claro que si la existencia de un solo acreedor resulta ya cuando se solicita del juez la declaración lo que procede es inadmitir a trámite la solicitud (art. 11.2 TR) por falta de un presupuesto necesario; en otro caso habrá que estar a lo que resulta de la lista definitiva de acreedores.

Se trata de una cuestión que tuvo cierta derivada registral en la medida en que alguna resolución DGRN impidió la inscripción en el Registro Mercantil de la extinción de una sociedad por aparecer un acreedor en el balance final de liquidación, entendiendo imprescindible en todo caso que se tramitara un concurso de acreedores (Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012) si bien no es doctrina vigente, al haber descartado esa necesidad la Resolución de 1 de agosto de 2016 que tenía otros precedentes más antiguos.

 

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

El artículo 481 del Texto Refundido reproduce casi literalmente el art. 178.3 LC por lo que si declara la conclusión del concurso de una persona jurídica una vez concluida la liquidación, o, y este el aspecto más conflictivo, aunque exista patrimonio remanente que no se considere suficiente para continuar la tramitación, el juzgado acuerda la extinción de su personalidad y la cancelación de todos sus asientos en el registro en que esté inscrita.

La novedad en este caso es que no hay novedad al no haberse aceptado la redacción propuesta de un segundo párrafo para este artículo cuya redacción en el proyecto era la siguiente: “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

El Consejo de Estado consideró que una norma de este calado no podía ampararse en la delegación, sin entrar en el acierto de la solución que había sido bien recibida por el CGPJ.

Con ello se mantienen los problemas que la disposición de los bienes inscritos a favor de esas personas extinguidas pero todavía titulares registrales plantea a diario como tuve ocasión de exponer en esta misma web (https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/inmuebles-inscritos-a-favor-de-sociedades-extinguidas-tras-concurso/).

[1] Me ocupé de esta cuestión en “Competencia objetiva para la ejecución separada de bienes concursales hipotecados” en colaboración con   Juan Manuel García-Torrecillas García, publicado en el BOLETIN DEL COLEGIO DE REGISTRADORES. Nº 41 (mayo de 2016).

 

ENLACES:

TR LEY CONCURSAL BOE DEL 7 DE MAYO DE 2020

TEXTO CONSOLIDADO

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

APUNTES PARA LA OFICINA REGISTRAL DE ACERCAMIENTO AL TR LEY CONCURSAL. POR EMMA ROJO

ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19. ÁLVARO MARTÍN

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO

Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

Voz Concurso de Acreedores en el Tesauro Covd-19

 Directiva europea (UE) 2019/1023 

EL GOBIERNO APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

ENLACE AL TEXTO DEL PROYECTO EN LA WEB DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

LEY CONCURSAL TODAVÍA VIGENTE

EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO

ETIQUETA ALVARO JOSE MARTIN MARTIN

PORTADA DE LA WEB

Escultura Cola de Ballena en el Puerto de Cartagena (Murcia)

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora

Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Plusvalía Municipal: situación jurisprudencial 2020.

PLUSVALÍA MUNICIPAL 2020

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

Introducción y recordatorio

Novedades

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Introducción y recordatorios.

Este comentario es una actualización de los que publiqué el pasado año sobre la jurisprudencia relacionada con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal, en definitiva) que se pueden consultar en esta web: Situación jurisprudencial 2019” (7 de mayo 2019); «También el Tribunal Supremo quiere saber a qué atenerse” (26 de julio 2019) y, especialmente, “Devolución de la Plusvalía Municipal (13 de noviembre 2019)).

A modo de introducción, recordemos.

INCONSTITUCIONALIDAD POR INEXISTENCIA DE INCREMENTO DE VALOR.

El IIVTNU no es exigible si en el periodo computable no se ha producido un incremento real de valor. Eso es lo que resulta de la Sentencia núm. 59/2017 de 11 mayo, del Pleno del Tribunal Constitucional, que decidió:

Estimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4864-2016 y, en consecuencia, declarar que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

La aplicación de dicha sentencia no comporta que los Ayuntamientos deban esperar a que el legislador defina de nuevo los elementos de la relación tributaria en términos más acordes con la Constitución Española ni que se puedan sustituir los criterios legales de determinación de la base imponible por otros más adecuados para medir el incremento de valor.

Lo primero resulta de la S.T.S. Sala de lo contencioso-administrativo, (sección 2ª) núm. 1163/2018 de 9 julio; ECLI: ES: TS: 2018:2499: “en la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL ; y, de otra parte, que el alcance de la declaración de inconstitucionalidad que se efectúa en relación con el artículo 110.4 del TRLHL es total (o, más exactamente, que se expulsa completa y definitivamente del ordenamiento jurídico la imposibilidad que hasta ese momento tenían los sujetos pasivos de acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración contenidas en los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL y, en consecuencia, de demostrar la improcedencia de liquidar y venir obligado al pago del IIVTNU en ciertos casos)…………. tenemos que refutar a continuación la interpretación excesivamente literal -y, lo que es más reprobable, asistemática- que algunos Tribunales Superiores de Justicia vienen efectuando de la letra c) del FJ 5 de la STC 59/2017, que les lleva a transformar el que es el entendimiento correcto del fallo de la Sentencia -la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL- en una comprensión errónea del mismo: en particular, a defender la declaración de inconstitucionalidad radical y absoluta de los mencionados preceptos y, por derivación, a descartar a radice que, hasta tanto se produzca la reforma legal del IIVTNU, puedan girarse liquidaciones correspondientes al mismo”.

 Lo segundo de la sentencia de la misma Sala y Sección núm. 419/2019 de 27 marzo (ECLI:ES:TS:2019:1084): “La recurrente pretende hallar la diferencia entre el valor catastral inicial, calculado desde el valor final existente en el momento de la transmisión, sustituyendo la fórmula del artículo 107. No hay que olvidar que esta fórmula ya estuvo vigente en la legislación anterior, y fue sustituida por la actual, no habiéndose declarado inconstitucional, salvo que se pruebe la inexistencia de incremento del valor de los terrenos con su aplicación, lo que aquí no ocurre, y ni siquiera se intenta, y aunque la fórmula propuesta por la sentencia recurrida pueda ser una opción legislativa válida constitucionalmente, no puede sustituir a la establecida legalmente, por lo que el recurso ha de ser estimado, y anulada la sentencia por otra que desestime el recurso contencioso-administrativo”.

 

INCONSTITUCIONALIDAD POR RESULTAR LA CUOTA TRIBUTARIA SUPERIOR AL INCREMENTO DE VALOR.

 El IIVTNU tampoco es exigible si se acredita que la cuota tributaria excede de la plusvalía realmente producida.

Así lo dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2019, de 31 de octubre que declara que “el art. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, es inconstitucional por vulnerar el principio de capacidad económica y la prohibición de confiscatoriedad, uno y otra consagrados en el art. 31.1 CE, en aquellos supuestos en los que la cuota a pagar es superior al incremento patrimonial obtenido por el contribuyente.

a) El alcance de la declaración: la anterior declaración de inconstitucionalidad no puede serlo, sin embargo, en todo caso, lo que privaría a las entidades locales del gravamen de capacidades económicas reales. En coherencia con la declaración parcial de inconstitucionalidad que hizo la STC 59/2017, el art. 107.4 TRLHL debe serlo únicamente en aquellos casos en los que la cuota a satisfacer es superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente. Eso sí, la inconstitucionalidad así apreciada no puede extenderse, sin embargo, como pretende el órgano judicial, al art. 108.1 TRLHL (tipo de gravamen), pues el vicio declarado se halla exclusivamente en la forma de determinar la base imponible y no en la de calcular la cuota tributaria”.

 

NOVEDADES:

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS:

Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722.

 En mi citado comentario del 13 de noviembre del pasado año exponía los problemas legales existentes para admitir que, aunque se esté en uno de los casos en que no se debería haber devengado el Impuesto tras las sentencias constitucionales indicadas, se pueda reclamar del Ayuntamiento la devolución, una vez firme la liquidación por el transcurso del plazo de un mes, o la autoliquidación no revisada por el plazo de cuatro años, sin haber recurrido.

La principal dificultad es que no puede pedirse directamente la devolución. Hay que conseguir primero que se declare nula de pleno derecho la actuación tributaria firme anterior a las declaraciones de inconstitucionalidad (art. 221.3 L.G.T.) y esa nulidad solo puede pedirse por las causas tasadas que establece el art. 217 L.G.T. ninguna de las cuales parece aplicable.

Advertía también la transcendencia que en esta materia tenía la solución que diera el Tribunal Supremo al Rec. Casación 5923/2018, a tenor de las cuestiones relacionadas en el auto de admisión de 12 de septiembre de 2019.

Resumiendo el supuesto de hecho se trata de unas liquidaciones del IIVTNU giradas en 2012 por un Ayuntamiento e ingresadas por los contribuyentes entonces en las que, años después, conocedores de que incluso antes de la primera sentencia del T.C. los tribunales ordinarios estaban admitiendo reclamaciones fundadas en la supuesta irregularidad de la fórmula legal, presentan una petición de devolución de ingresos indebidos. Era un acto consentido (al no haberse recurrido en su momento la liquidación) y no haberse tramitado el procedimiento de revisión exigido por el artículo 221.3 de la LGT. Pese a ello el juzgado estima el recurso considerando que la aplicación de la STC 59/2017 supone que deba admitirse la prueba sobre el verdadero incremento de valor de la que resulta que fue menor del resultante de aplicar la fórmula legal, concediendo a los contribuyentes una devolución parcial de las cantidades ingresadas.

El auto de admisión del recurso dice, entre otras cosas:

Razonamiento Jurídico Tercero 1: «La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración

 Razonamiento Jurídico Tercero 3: “El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza«.

Razonamiento Jurídico Cuarto : 2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical (artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme”.

 Pues bien, el Recurso de Casación 5923/2018 termina con la Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722, que resuelve la cuestión planteada en estos términos:

QUINTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. En consecuencia, procede fijar la doctrina de interés casacional respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, y en tal sentido hemos de afirmar que en un caso como el examinado, en que existió un incremento de valor del terreno que determinó el devengo del IIVTNU, las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 107.4 TRLHL efectuadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, y 126/2019, de 31 de octubre, no permiten revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hayan quedado firmes por haber sido consentidos al tiempo de la publicación de tales sentencias. En todo caso la revisión de estas liquidaciones firmes queda excluida por la propia limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene la STC 126/2019, de 31 de octubre”.

Es preciso tener en cuenta para interpretar esta sentencia que el T.S. aplica el fallo del T.C. en la sentencia 126/2019 siendo plenamente consciente de que la totalidad del procedimiento, incluido el auto de admisión del recurso de casación, se había desarrollado antes de dictarse dicha sentencia..

La petición de devolución, parcialmente estimada por el Juzgado, se había fundado en la STC 59/2017, admitiendo, como quería el contribuyente, que la anulación parcial del art. 107 L.H.L. debía superarse admitiendo una fórmula de cálculo del incremento de valor distinta de la prevista en dicha Ley. Ya sabemos que dicha interpretación ha sido tajantemente rechazada por el T.S. pero, esto es lo importante, en la Sentencia 333/2020, aunque otra cosa pueda deducirse de algunos párrafos aislados de sus fundamentos jurídicos, el Tribunal realmente lo que ha querido resolver es la espinosa cuestión de la eventual retroactividad de las dos sentencias constitucionales.

Y lo ha hecho invocando el F.D. Quinto de la S.T.C. 126/2019 que dice: “ Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme

De aquí deriva, a mi juicio, que una eventual petición de devolución de todo (inexistencia de incremento de valor ex STC 59/2017) o parte (lo que exceda del incremento realmente producido ex STC. 126/2019) no podrá admitirse, aunque esté perfectamente probado, por exigencia del principio de seguridad jurídica si la liquidación o la autoliquidación ingresada ha adquirido firmeza por no haber sido impugnada en tiempo y forma.

 La STS 333/2020 remata el F.D. CUARTO diciendo:

La sentencia recurrida no razona nada respecto a la firmeza de las liquidaciones, y confunde el derecho a la devolución de ingresos indebidos con el derecho a instar que un ingreso previamente realizado sea declarado como indebido, cuando es así que este segundo derecho, tratándose de liquidaciones, exige que se ejercite dentro de los plazos preclusivos del recurso o de la reclamación establecidos por la Ley (en virtud del principio de seguridad jurídica del art. 9 de la CE) , puesto que, en otro caso, resultaría que no existirían unos plazos preclusivos, o que serían superfluos o inútiles, con lo que aquellos contribuyentes o sujetos pasivos que presentaran en tiempo y forma sus recursos o reclamaciones estarían actuando con una diligencia gratuita e innecesaria, ya que, en vez del plazo establecido para recurrir, podrían utilizar los cuatro años del art. 66.d) de la LGT; plazo que procede respecto de ingresos que ya han sido declarados indebidos, o en casos especiales, como el de las autoliquidaciones, en los que no ha existido un acto administrativo previo. La recurrente podía haber interesado la revisión de los actos liquidatorios litigiosos por causa de nulidad para, en su caso, obtener el efecto devolutorio, pero no instar directamente la acción de devolución, haciendo de peor condición a aquellos contribuyentes que cuestionaron las liquidaciones en tiempo y forma. Procederá, pues, calificar de incorrecta la vía procedimental que ha acogido la sentencia recurrida para revisar la liquidación firme y declarar el derecho a la devolución de unos pagos que considera indebidos, en tanto que ha obviado la firmeza de las liquidaciones tributarias”.

Entiendo la referencia a la posibilidad de que la recurrente hubiera podido interesar la revisión por causa de nulidad previamente a pedir la devolución como estimación por el tribunal de la alegación del Ayuntamiento en tal sentido, sin que deba entenderse que en este caso concreto se considere materialmente viable la declaración de nulidad.

Ya hemos visto antes que los supuestos que permiten declarar la nulidad de pleno derecho de actos tributarios firmes están tasados y, en mi opinión, el artículo 217 de la Ley General Tributaria no parece que pueda servir para fundamentar la de una liquidación improcedente de plusvalía en los casos que estamos examinando.

 No podría serlo al amparo de la letra a) del número 1 de dicho artículo que sanciona con nulidad los actos “Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, dada la doctrina de la Sentencia T.S. Sala 3ª, Sección 2ª núm. 628 de 14 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1700): “(…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional “.

 Descartada esa vía parece que solo podría obtenerse la declaración de nulidad, suponiendo un expediente escrupulosamente tramitado, en la letra g) del mismo art. 217.1 L.G.T. que se refiere a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”.

En este caso habría que instar la declaración de nulidad como una consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad parcial del art. 107 L.H.L, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Ahora bien, los términos de la STC 126/2019 excluyen expresamente, como hemos visto, que la misma pueda invocarse para pedir la revisión de actos tributarios firmes en vía administrativa o judicial por lo que, a mi juicio, ésta es una calle sin salida.

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Tanto para el caso de que se trate de probar la inexistencia de incremento de valor como si lo que se alega es que es inferior a la cuota resultante (el criterio debe ser el mismo) la Sentencia núm. 312/2020 de 3 de marzo de 2020, que, como las anteriores procede de la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:798, resume la doctrina consolidada que viene aplicando el Tribunal acudiendo, entre otras, a su Sentencia núm. 1248/2018 de 17 de julio, en la que se puede leer:

F.D. CUARTO. 2.2.: “anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que hasta la fecha de dictarse la Sentencia tenían los sujetos pasivos del impuesto de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana, prohibición de la que indirectamente derivaba la quiebra del principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE, queda expedita la vía para llevar a cabo esta prueba.

F.D. QUINTO.-

 “Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT , conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017.

 Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas……….; (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU.

 Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía”.

Es pertinente recordar aquí que la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 107 de 30 de septiembre de 2019 confirma la virtualidad probatoria de los valores que constan en las escrituras que documentaron la adquisición y transmisión a efectos del IIVTNU.

 Ahora bien, lo que no cabe es pretender la anulación de la liquidación por la mera alegación de inexistencia de incremento de valor, que es lo que sucedía en el caso concreto de esta STS. 312/2020 que plantea, como cuestión a resolver, la siguiente:

«Determinar en los casos en los que los órganos judiciales optaron por la interpretación de la legalidad sin planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la normativa reguladora del tributo, resulta procedente atribuir a la Administración la carga de la prueba de la existencia del hecho imponible o, por el contrario, le corresponde al sujeto pasivo, cuando alegue una minusvalía, aportar la prueba suficiente que permita concluir que el precio de la transmisión fue inferior al de la adquisición del bien, pudiendo alegar tal circunstancia incluso con posterioridad a formular su escrito de demanda«.

La respuesta casacional es que, como en el caso el Juzgado había entendido equivocadamente que la prueba incumbía al Ayuntamiento, lo que procede es devolverle los autos para que resuelva sobre el fondo:

F.D. CUARTO.

1) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria debe ser casada y anulada, en tanto contiene un criterio contrario al que hemos establecido, ya que considera erróneamente que la carga de probar la existencia del hecho imponible del impuesto corresponde a la Administración, bastando al respecto con que el contribuyente niegue el incremento.

2) Tal anulación obliga a ordenar la retroacción del procedimiento seguido ante el Juzgado de instancia para que, a tenor de los datos constatados en el expediente y de las alegaciones de las partes, se determine si el contribuyente ha probado o no -en los términos que se siguen de nuestras sentencias de 9 y 17 de julio de 2018 la inexistencia de un incremento de valor en la transmisión del inmueble litigioso (a través de la operación de dación en pago), habida cuenta que dicho Juzgado no ha valorado la prueba practicada en autos, limitándose a afirmar -erróneamente, como se ha visto- que el hecho imponible no ha sido probado por la parte a la que dicha prueba incumbía.

En relación con el valor probatorio de las escrituras públicas, la antes transcrita STS. 1248/2018 agrega en el apartado CUARTO.- Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso. 2. que : “ los valores consignados en las escrituras públicas, en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición, constituyen un sólido y ordinario principio de prueba que, sin poseer un valor absoluto -que no podemos establecer con carácter abstracto en sede casacional- sí que bastarían, por lo general, como fuente de acreditación del hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto que, no debemos olvidar, hace sólo objeto de gravamen las plusvalías o incrementos de valor. En otras palabras, tales datos, a menos que fueran simulados, deberían ser suficientes, desde la perspectiva de la onus probandi, para desplazar a la parte contraria, al Ayuntamiento gestor y liquidador, la carga de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido.”

Sobre esto creo pertinente hacer dos matizaciones: por una parte que cuando los documentos en que consten las transmisiones cuyos valores deban compararse no sean escrituras públicas entiendo aplicable la misma doctrina si se trata de documentos judiciales o administrativos cuyo contenido es fehaciente. Tratándose de documentos privados habrá de estarse al criterio de fecha fehaciente del artículo 1227 del Código Civil (La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio), sin que parezca dudoso que, por ejemplo, servirá también para acreditar el valor inicial el que resulte de un documento privado presentado en su día al Ayuntamiento para liquidar la plusvalía de la transmisión anterior, por ejemplo.

Por otro lado, cuando las escrituras o documentos se refieran a fincas edificadas y no conste valor separado de suelo y construcción en los documentos a comparar parece que habrá que acompañar un dictamen pericial complementario u ofrecer otro medio de prueba por cuanto el incremento o disminución de valor experimentado a lo largo del tiempo de uno u otro no tiene por qué coincidir.

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-LEGISLADOR

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 5ª) núm. 1620/2019 de 21 noviembre, ECLI:ES:TS:2019:3808, RJ\2019\4955, reconoce por primera vez el derecho de un contribuyente a que el Estado le resarza por haberse visto obligado a pagar el IIVTNU a un Ayuntamiento pese a no existir incremento real de valor, por aplicación de una norma declarada inconstitucional (lo había anunciado en la STS. 1303/2019 que comenté en mi comentario del 13 de noviembre, pero no se cumplían todos los requisitos).

En síntesis el recurrente había seguido todos los pasos que requiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (que no son pocos) para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, una vez que la sentencia del Tribunal Constitucional n° 59/2017, de 11 de mayo (RTC 2017, 59) declaró contrario a la Constitución que se graven plusvalías inexistentes.

La Sentencia comentada, partiendo de la doctrina de la Sección 2ª de la misma Sala Tercera del T.S. sobre la adecuada interpretación de la sentencia constitucional contenida en la sentencia 1.163/2018, de 9 de julio (RJ 2018, 3952), examina los medios de prueba aportados por el ciudadano ante la jurisdicción contencioso-administrativa para justificar la inexistencia del hecho imponible (valoraciones publicadas por el Ministerio de Fomento, escrituras de compra y de venta y prueba pericial) y, contra el criterio del Juzgado de lo Contencioso que dictó sentencia firme desestimando la demanda, considera suficientemente justificada la inexistencia de plusvalía gravable lo que conlleva la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado que resulta condenado a pagar la cuota satisfecha por el recurrente al Ayuntamiento con intereses y costas.

El F.D. TERCERO contiene el presupuesto del reconocimiento de la responsabilidad:

El art. 32 de la ley 40/2015 establece que:

<<1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. […]

  1. […] La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
  2. a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

[…]

  1. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.>>

Ha de destacarse cómo la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, introduce en nuestro ordenamiento jurídico la primera regulación legislativa específica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a Derecho[1]. En efecto, como hemos visto, el precepto distingue entre los casos en que la lesión deriva de una norma con rango de ley declarada inconstitucional y aquellos en los que los daños fueron ocasionados por la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea.

En ambos supuestos, para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que «el particular no tenga el deber jurídico de soportar»; y b) que el daño alegado sea «efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas«.

También respecto de ambos casos, la Ley 40/2015 dispone que [solo] procederá la indemnización «cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad [o la infracción del Derecho de la Unión Europea] posteriormente declarada». Es decir, los perjudicados por la aplicación de la ley posteriormente declarada inválida, que no agotaron todas las instancias judiciales contra dicha aplicación o no adujeron en ellas la correspondiente inconstitucionalidad o infracción del ordenamiento jurídico comunitario, no podrán luego exigir el resarcimiento de los daños sufridos”.

Y el Fundamento de Derecho CUARTO razona que, como regla general, si el daño proviene de la aplicación de una norma declarada inconstitucional se cumple el requisito de la antijuridicidad:

En cuanto a la antijuricidad del daño, en los casos en que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño.

Esa regla general o de principio es, sin duda, la que se desprende con toda evidencia de nuestra jurisprudencia iniciada en las primeras sentencias del año 2000, en donde se señala que no parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño, dado que éste se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto en un precepto declarado inconstitucional ( STS de 15 de julio de 2000 (RJ 2000, 7423) ); o que no existía para los recurrentes el deber jurídico de soportar ese perjuicio, puesto que el mismo lo produjo una ley posteriormente declarada inconstitucional ( STS de 9 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5388) ).

En todo caso, debe resaltarse que, además de los requisitos que exige la Ley 40/2015 debe cumplirse también el de que la reclamación se interponga dentro del plazo de un año contado desde la publicación de la sentencia constitucional, así resulta del art. 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea”.

Al final, como es de ver por esta sentencia y las que puedan seguir su línea en caso de que los Ayuntamientos decidan explorar la vía de demandar al Estado por las devoluciones que tengan que hacer, la falta de respuesta del legislativo pese a los reiterados llamamientos de los Tribunales, tanto Constitucional como Supremo a que se resuelva el problema de una vez por todos, la vamos a pagar todos los españoles.

Parece mentira que casi tres años después de la primera sentencia del Tribunal Constitucional nos encontremos todavía en esta lamentable situación que atraviesa la plusvalía municipal, tanto para los ciudadanos, que no saben si pagarla, como para los Ayuntamientos, que no saben si cobrarla.

Cerrado el 28 de marzo de 2020, el Año del CORONAVIRUS.

[1] Los interesados en el tema pueden consultar el discurso de ingreso de Don Nicolás Maurandi Guillen, Presidente de la Sección 2ª de la Sala Tercera TS en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia. Disponible en: http://www.ralyjmurcia.es/?q=content/la-jurisprudencia-del-tribunal-supremo-sobre-responsabilidad-del-estado-legislador-sus-bases

 

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