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Nuevo Libro «El título de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores»

NUEVO LIBRO «EL TÍTULO DE HIPOTECA NO INSCRITO Y EL CONCURSO DE ACREEDORES» de Pablo José Ferrándiz Avendaño.

Un estudio crítico del principio de rogación de hipotecas a la luz de los antecedentes, legislación comparada, doctrina y jurisprudencia.

PRÓLOGO de Juan María Diaz Fraile, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

RESEÑA:

El prólogo del libro contiene una amplia presentación del autor y también una completa reseña del contenido del libro que por su interés reproducimos a continuación.

Estando todavía reciente la importante reforma hipotecaria que supuso la aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, y a los pocos meses de la publicación del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto 1/2020, de 5 de mayo, recibí el original del libro que ahora tengo la satisfacción de presentar. El libro aborda un tema de singular importancia práctica y complejidad jurídica, como es el relativo al «título de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores», que el autor, Pablo Ferrándiz, aborda en profundidad y con gran rigor jurídico.

El motivo de mi satisfacción es doble. El primero es fruto de la lectura completa del libro. Decía un filósofo norteamericano que un buen libro es aquel que se abre con expectación y se cierra con provecho. Este es el caso del que el lector tiene en sus manos. Es un libro provechoso por varias razones, entre ellas singularmente porque tiene «tesis». Con ello quiero decir que sobre un problema jurídico clásico y arduo, el autor es capaz de aportar una opinión propia articulada a través de un conjunto de conclusiones armónicas sostenidas por una arquitectura argumental apoyada en un riguroso estudio de fuentes y precedentes, con amplio repaso de la evolución histórica de la legislación aplicable, la doctrina de los autores, no sólo españoles sino también extranjeros, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Aportar una visión propia con argumentos originales en un tema clásico no es tarea fácil, y el autor la acomete de forma brillante y exhaustiva. El empeño no era fácil pues requiere dominar con solvencia tanto el Derecho Hipotecario como el Derecho Concursal, dos áreas jurídicas reñidas con el amateurismo.

En segundo lugar, es también motivo de satisfacción tener ocasión de presentar al autor, Pablo Ferrándiz. Si admitimos que la persona es en gran parte lo que hace, habrá que convenir que en toda obra se produce una cierta simbiosis entre la misma y su autor. Decía el maestro D. Aurelio Menéndez que «uno está en el libro y en su aventura. Más aún, uno es el libro». Por ello la presentación de un libro es un acto también de presentación del autor, y más en un supuesto como éste en que se trata de su primera monografía. Por el rigor con que está escrito y por la pasión que pone en la defensa de sus postulados, el libro encierra también promesas de otros futuros y permite pronosticar que la tesis doctoral que tiene en preparación (sobre las liberalidades intragrupo ante la rescisoria concursal) será una obra notable y de obligada referencia en su ámbito, como lo es este libro en el suyo.

Estamos, pues, en presencia de un autor novel en el género de las monografías, pero que llega a este punto iniciático de su carrera como publicista jurídico en plena madurez intelectual, jurídica y profesional. Pablo tiene ya a sus espaldas una dilatada carrera profesional como abogado y economista, que ha desarrollado tanto en despachos nacionales como internacionales, especialmente en el campo del Derecho concursal. Se trata, pues, de una materia que conoce bien no sólo en el plano teórico y académico, sino también en el práctico a través de su intensa actividad como administrador concursal, y sobre la que ya había publicado con anterioridad varios trabajos doctrinales, en los que ha abordado el papel del órgano social de administración tras la apertura de la fase de liquidación, la postergación del crédito público en interés de la masa, la autoentrada del administrador concursal como letrado en los juicios en interés de la masa, etc.

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona en 1998, y en Administración y Dirección de Empresas en el Centro Universitario San Pablo-CEU en 2014, continuó sus estudios de postgrado en la Universidad Pompeu i Fabra de Barcelona, especializándose en empresas en crisis, reestructuración y concurso de acreedores (2015-2016). Su vinculación universitaria se prolongó como docente a través de distintas colaboraciones con la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona (2007), como profesor de Derecho de Propiedad Industrial e Intelectual (U.O.C. 2005-2009), y como profesor del Master de Derecho de las TIC, Redes Sociales y Propiedad Intelectual (ESADE, 2018). Su actividad corporativa en el ámbito de la abogacía le ha llevado a ostentar al Presidencia de la Sección de Derechos de Autor del Colegio de Abogados de Barcelona (2008-2011). A todo ello añade ahora la demostración de una capacidad de estudio y análisis teórico de un gran rigor.

Una vez presentado el autor en los rasgos esenciales que para el propósito a que responde este prólogo resulta imprescindible, debo ahora referirme a la obra. Se trata, como he adelantado, de un estudio sobre un tema ya clásico, que presenta desde nuevas perspectivas: el de la incidencia de la declaración del concurso sobre el título de hipoteca no inscrita. La tesis que defiende el libro ha recibido un importante respaldo normativo a través del nuevo art. 271.1 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado en 2020 al prescribir que los créditos a que se refieren los números 1.º a 5.º del artículo anterior, entre los que se incluyen los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, «deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, […]». Pero el libro no tiene una mera pretensión exegética de una norma de Derecho positivo, sino que realiza una hermenéutica de la materia que pasa por analizar los precedentes históricos de la hipoteca como derecho de garantía desde sus orígenes, la situación de la materia en la literatura jurídica española y extranjera, especialmente la alemana, en la doctrina de la DGRN, y en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. La bibliografía empleada es exhaustiva y está rigurosa y abundantemente citada por el autor.

La obra se estructura a lo largo de cinco capítulos, el primero de carácter introductorio. En el capítulo II se desarrolla un análisis del proceso de mutación jurídico-real de constitución y transmisión de los derechos reales en nuestro ordenamiento, con especial detenimiento en el tránsito de un régimen declarativo a otro constitutivo en materia de inscripción de hipotecas a raíz de la incorporación del art. 1875 en el Código civil, con el que después se concordó la Ley Hipotecaria con ocasión de su reforma en 1909. En este capítulo se contiene un repaso notabilísimo del origen histórico de las garantías reales, desde el sistema romano de clandestinidad y la posterior situación de la hipoteca en el Derecho intermedio. Muy sugestiva y cuidada es la revisión de esta materia en los proyectos de Código civil de 1836 y 1851, en el proyecto de Ley de Bases de 11 de febrero de 1858, la Ley Hipotecaria de 1869, el Código civil de 1889 y la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909, para desembocar finalmente en la regulación del derecho de hipoteca en nuestros días. La evolución desde la fiducia cum creditore contracta hasta la hipoteca actual, pasando por el pacto comisorio y por el pignum possessorio, está muy cuidada y ofrece al lector una panorámica histórica no fácilmente accesible. El origen de los impulsos constitutivos de la inscripción en los primeros ensayos precodificadores los localiza en la influencia que en aquellos tuvo el sistema hipotecario germánico y, en particular, la legislación prusiana. Especialmente interesante es la evocación de la polémica seminal de este tema entre Luzuriaga y García Goyena, y la que en sede parlamentaria sostuvieron el diputado barcelonés Permanyer y Tuyer y el sevillano Cárdenas y Espejo. La Ley Hipotecaria de 1861, si bien abrazó los principios de publicidad y especialidad hipotecaria, no llegó a dar el paso de configurar la inscripción de la hipoteca como constitutiva, paso que dio el Código civil a través de su art. 1875, que después se consolidó en la Ley Hipotecaria con la reforma de 1909, y con la que han sido congruentes las reformas posteriores más recientes tanto en el ámbito procesal (con la nueva redacción dada al art. 130 LH por la LEC de 2000), como en el concursal (art. 271.1 TRLC de 2020).

No hay que interpretar este extenso excursus por la historia de la institución jurídica de la hipoteca como una concesión meramente academicista, sino como un recurso argumentativo particularmente pertinente para el propósito de la obra. Como decía el maestro Tomás y Valiente «no hay dogmática sin historia o no debería haberla porque los conceptos e instituciones no nacen en el vacío puro e intemporal, sino a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible pero condicionante». Difícilmente se puede encontrar una cita que aúne y sintetice de forma más gráfica las dos corrientes jurídicas que entraron en conflicto en la Alemania del siglo XIX, la de la escuela racionalista de Thibaut y la escuela histórica de Savigny que alertaba frente a los peligros de fosilización del Derecho codificado, y que tanta impronta han tenido en la historia reciente del Derecho continental.

El capítulo III lo dedica el autor a analizar la causa del contrato de hipoteca, repasando las distintas teorías que han tratado de explicarla, tanto si la deuda garantizada es propia como ajena, con especial atención a la consideración de la hipoteca como condición del crédito. Y al hilo del estudio de la causa se estudian las consecuencias del carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca en el concurso de acreedores, partiendo de la premisa de que el título no inscrito carece de eficacia jurídico-real, no es hipoteca, y solo atribuye acción personal. Partiendo de que el momento determinante para calificar el crédito en el concurso es la fecha en que éste se declara, el autor plantea la consideración de la obligación de promover la inscripción como una obligación de hacer en el concurso del hipotecante y los posibles criterios para su avalúo.

El capítulo IV se dedica a definir el momento relevante para apreciar la libre disposición de los bienes del hipotecante. Partiendo de la doble exigencia del art. 1857 CC de que son requisitos esenciales del contrato de hipoteca que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca y que el hipotecante tenga la libre disposición de sus bienes, se repasan las dos tesis confrontadas en la materia: la que considera que el momento relevante en que han de concurrir esos requisitos es el de la solicitud de inscripción en el Registro, y la que defiende que el momento relevante es el del contrato.

El autor se decanta con profusión de argumentos por la primera de esas tesis al entender, en síntesis, que la contraria prescinde de la teoría del título y el modo, según la cual para adquirir un derecho real es necesario que, además del título, se dé el modo, y tratándose del de hipoteca la inscripción cumple una función semejante al modo de adquirir el derecho real, de forma que el título sería un presupuesto pero no, por sí solo, elemento constitutivo del derecho real de hipoteca, pues ésta nace solo con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Cita en su apoyo, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, conforme a la cual «la titularidad de la propiedad de la cosa hipotecada por parte del hipotecante y su libre disposición sobre la misma no es divisible en el sentido de que baste tenerlos en el momento inicial de creación del negocio jurídico, sino que es preciso mantenerlos y, más cualificadamente, que tales requisitos concurran al tiempo de la inscripción, esto es, cuando en realidad, nace el derecho real de hipoteca». Y en el mismo sentido invoca el principio de convalecencia de la hipoteca que resultó admitido en nuestro Derecho tras la derogación del original art. 126 de la Ley Hipotecaria de 1861 tras la reforma de 1909.

Finalmente, el capítulo V lo dedica el autor a defender su tesis sobre la falta de legitimación del acreedor beneficiario de una hipoteca para inscribirla (rectius, solicitar su inscripción) por su propia autoridad (motu proprio) tras la declaración de concurso del hipotecante, tesis que concluye con la proposición de que el acreedor sólo puede en tales casos presentar a inscripción el título en el Registro con la autorización el dominus, esto es, del hipotecante. Tesis que pasa por afirmar la inaplicabilidad del art. 6 de la Ley Hipotecaria, que regula el principio de rogación registral, al menos en toda su extensión, a las transmisiones constitutivas de hipoteca en los supuestos en los que la libre disposición de los bienes del hipotecante se ha visto limitada antes de solicitar su inscripción como consecuencia de su declaración de concurso. Todo ello de forma coherente con las premisas que el autor ha ido sentando en los capítulos precedentes.

Coherencia que junto con la claridad era una de las dos virtudes que S. Raimundo de Peñafort recomendaba a todo autor jurídico. No se puede negar ninguna de las dos a la obra de Pablo Ferrándiz. Su lectura en el aspecto estilístico y formal me recuerda la anécdota que se cuenta de Sthendal, de quien se dice que antes de ponerse a escribir dedicaba un rato a leer el Code civil francés para empaparse de los dos principales rasgos de su estilo: concisión y precisión. El resultado se reflejaba en su escritura mediante un estilo conciso a través del que llega con profundidad a la psicología de los personajes. Este libro nos demuestra también que las obras jurídicas no necesitan ser oscuras para ser rigurosas.

Expuesto el interés del tema, la estructura y contenido de la obra, y los rasgos fundamentales de la personalidad y trayectoria del autor, no me resta sino expresar mi sincera felicitación a Pablo por la importante obra realizada, con el mérito añadido de haber compatibilizado su elaboración con el exigente ejercicio profesional de la abogacía, y animarle a que culmine su proyecto doctoral, cuyo seguro éxito cabe pronosticar a la vista de este libro que será, sin duda, referencia bibliográfica obligada en su materia.

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Juan María Diaz Fraile

Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

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«El título de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores» de Pablo Ferrándiz Avendaño.

Nota:

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Promoción Oposiciones Registros 2010

 

PROMOCIÓN REGISTROS DEL AÑO 2010

 

Enviado por Francisco Javier Gómez Gálligo

(con la inestimable colaboración de José Díaz Ruiz, Bedel de las Oposiciones)

 

PINCHAR SOBRE LA IMAGEN PARA VER LA FOTO ORIGINAL 

 

TRIBUNALES CALIFICADORES:

TRIBUNAL DE BARCELONA:

Presidente:

Don Juan María Díaz Fraile, Registrador de la Propiedad de Fuengirola n.º 1, Registrador adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Secretaria:    

Doña María Eugenia Herrero Oliver. Registradora de la Propiedad de Sant Feliu de Llobregat n.º 1. Vocal Adjunta Segunda al Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.  

Vocales:   

Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón. Magistrado, Presidente de la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Doña María Paloma Zaldo Pérez. Notaria de Barcelona.

Dr. Josep Santdiumenge Farré. Profesor Titular de Derecho Civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Doña María Astray Suárez-Ferrín. Abogada del Estado.

D. José Antonio Rodríguez del Valle Iborra. Registrador VI del Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona.

TRIBUNAL DE SEVILLA:

Presidente:

Don Francisco Javier Gómez Gálligo, Registrador de la Propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, Registrador adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Secretaria:      

Doña María de las Mercedes Núñez Navarro, Registradora de la Propiedad de Huelva n.º 3, Vocal Adjunta Primera al Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Vocales:   

Don Carlos Piñol Rodríguez, Magistrado de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Doña Piedad María Parejo-Merino Parejo, Notaria de Sevilla.

Don Jesús Domínguez Plata, Profesor Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

Don Jorge González Fernández, Abogado del Estado.

Don Juan José Jurado Jurado, Registrador de la Propiedad de Sevilla n.º 1-I y Mercantil y de Bienes Muebles de Sevilla.

Tribunal de Sevilla presidido por don Francisco Javier Gómez Gálligo

PROMOCIÓN ASPIRANTES AÑO 2010

1.- D. Pedro Pernas Ramírez.

2.- Dª Cristina Calvo Sánchez.

3.- Dª Cristina López Descalzo.

4.- D. Manuel Ridruejo Ramírez.

5.- D. Francisco Javier Gimeno Chocarro.

6.- Dª Raquel Serrabassa Ferrer.

7.- D. Jorge Romero Melle.

8.- D. Víctor José Prado Gascó.

9.- Dª Luz Sunyer de la Puente.

10.- Dª María Eugenia García Marcos.

11.- D. Miguel Ángel Loriente Rojo.

12.- Dª Ruth Juste Ribes.

13.- D. David Jesús Melgar García.

14.- D. Carlos Pinilla Peñarrubia.

15.- Dª Laura Torres Rodríguez.

16.- D. Carlos Amérigo Alonso.

17.- D. Jesús Nicolás Juez Alvarez.

18.- Dª Juana María Nieto Fernández-Pacheco.

19.- Dª Esther Rada Pelegrí.

20.- Dª Noemi Sarai Alcobendas Delgado.

21.- D. Antonio Jesús Navarro Valiente.

22.- D. Alberto María García Ruiz de Huidobro.

23.- D. Javier Casado de Mata.

24.- Dª Ana María Jambrina García.

25.- Dª María Antonia Angulo Fernández.

26.- Dª Silvia Jiménez Alcina.

27.- D. Miguel Ángel Fernández Cruz.

28.- D. Ignacio González Hernández.

29.- Dª María García-Valdecasas Alguacil.

30.- D. Jorge Jiménez-Herrera Burgaleta.

31.- D. Joaquín de los Ríos del Campo.

32.- Dª Paula Calvo Sánchez.

33.- D. Rafael Castiñeira Carnicero.

34.- D. Carlos Jover López.

35.- Dª María Rosa Martínez Martínez.

36.- D. Francisco Javier Martínez Colmenarejo.

37.- Dª Margarita Aranda Mínguez.

38.- Dª Virginia Massana de Castro.

39.- Dª María Teresa Touriñán Morandeira.

40.- Dª Ana María Gómez García.

41.- Dª Paula Martín Martínez.

42.- Dª Rocío Perteguer Prieto.

43.- Dª Inmaculada García Fabra.

44.- Dª María de la Asunción Fernández Aguirre.

45.- Dª María Luisa Herrero Mesiert.

46.- D. Alfonso López Villarroel.

47.- Dª María Soriano Bayot.

Grupo de opositores que se examinaron en Barcelona

 

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Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separación

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.

El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su  D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula  la celebración de  consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.

El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,  de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.

— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.

La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.

Disposiciones autonómicas

— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.

— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.

La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.

La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.

La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de  un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).

La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.

La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.

Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.

Sentencia del Supremo.
A) Hechos.

 Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.

— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.

— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.

— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.

— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.

— La sociedad interpone recurso de casación.

B) Motivos de la casación.

Los motivos de la casación son los siguientes:

Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.

C) Momento de efectividad del derecho de separación.

Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.

 Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».

Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.

Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.

Segundo motivo.

D) Clasificación concursal del crédito.

Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.

Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art.   art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley  “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”.  Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.

Tercer motivo.

E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.

 Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3, 337 y 391.2 LSC.

Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.

 Decisión del TS:

Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.

Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.

Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

Cuarto y quinto motivo.

F) Carácter del crédito del socio separado.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues  el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.

Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.

Decisión del TS:

Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.

Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.

Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.

Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.

Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.

G) Voto discrepante:

Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.

Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.

En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:

– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.

— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.

 — A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.

— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.

— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.

– Naturaleza jurídica del derecho de separación.

— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.

— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.

— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.

— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.

— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.

— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.

— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.

– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.

— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.

– Momento en que nace el derecho de separación.

— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.

— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.

El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.

— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).

— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr.  art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.

 — Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.

— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.

— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.

— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.

— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.

– Contabilización del crédito de reembolso.

— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.

– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.

A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.

 — Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.

Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.

— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.

— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.

 — Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.

– Liquidación y derecho de separación.

Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.

— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).

— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.

— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».

– Caso de las sociedades profesionales.

—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.

Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.

– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.

Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.

— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.

— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.

— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.

– Ventajas y desventajas de su tesis.

Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.

— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.

— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.

— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.

— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.

— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.

— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.

— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.

— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.

— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.

“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).

Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.

Conclusiones.

De forma muy breve extraemos las siguientes:

  • Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
  • En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
  • La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
  • Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.

El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:

  • La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
  • En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
  • No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.

A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.

Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.

Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.

Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.

Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.

A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.

Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.

No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Sentencia sobre el Tesoro Artístico del Monasterio de Sigena

SENTENCIA SOBRE EL TESORO ARTÍSTICO DEL MONASTERIO DE SIGENA (HUESCA)

 

Índice:

 

BREVE RESUMEN:

Se trata de la primera sentencia dictada en 2021 por la Sala Primera del Supremo de la que ha sido ponente el magistrado Juan María Díaz Fraile.

La sentencia, dictada por el Pleno de la Sala, resuelve el contencioso sobre los bienes del tesoro artístico del Monasterio de Sigena, un litigio de gran complejidad, como destaca la propia sentencia, en el que operan distintas categorías de ineficacia, vigencia sucesiva de diversas normas protectoras del patrimonio histórico, confluencia de leyes estatales y autonómicas, así como disposiciones propias del derecho canónico. En el tema de fondo se aúnan el Derecho, el Arte y la Historia.

La sentencia desestima los recursos interpuestos por la Generalitat de Cataluña, el Museu Nacional D´Art de Catalunya y el Consorci del Museu de Lleida contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca que declaró la nulidad de las ventas de objetos artísticos procedentes del Monasterio de Sijena a la Generalitat de Cataluña y al Museu Nacional.

En ella se declara la nulidad de los contratos de compraventa de objetos artísticos procedentes del Monasterio de Sigena

El Real Monasterio de Santa María de Sigena (Sijena en grafía moderna) es un monasterio del siglo XII situado en el término municipal de Villanueva de Sigena (Huesca) hecho construir por Sancha de Castilla ​ como monasterio destinado a religiosas hospitalarias.

El Monasterio de Sigena fue declarado en 1923 «Monumento Nacional», pero, aunque ubicado en Huesca, perteneció hasta 1995 a la Diócesis del Obispado de Lleida y, a partir de entonces, pasó a depender de la nueva Diócesis de Barbastro-Monzón, situada en Aragón.

Pertenecía, en la fecha de los contratos litigiosos, a la Real Orden del Monasterio de San Juan de Jerusalén de Sigena.

Durante un periodo que concluyó en 1970, las religiosas que integraban la Comunidad de Sigena se trasladaron al Monasterio de la Orden de San Juan de Jerusalén de Valldoreix (Barcelona). En 1972, al no estar habitado regularmente, la priora de Sigena entregó la colección de objetos artísticos pertenecientes al Monasterio, en calidad de depósito, para su custodia, al entonces Museo de Arte de Cataluña.

Posteriormente, en los años 1983, 1992 y 1994, la Orden de San Juan de Jerusalén de Valldoreix, representada por su Priora, vendió a la Generalitat y al referido Museo determinados lotes de esos objetos artísticos procedentes del Monasterio de Sigena. La eficacia de estos contratos es el núcleo del litigio.

Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Audiencia de Huesca estimaron las demandas de la Comunidad Autónoma de Aragón y del Ayuntamiento de Villanueva de Sigena y declararon la nulidad de las compraventas y la propiedad de los bienes en favor de la Orden Sanjuanista del Real Monasterio de Sigena. También acordaron el reintegro y traslado de dichos objetos al Monasterio de Sigena.

El Pleno de la Sala Primera desestima ahora los recursos contra la sentencia de la Audiencia de Huesca, no sin reconocer la especial complejidad jurídica del litigio, que justifica que no se impongan a los recurrentes las costas procesales.

Está probado que los bienes litigiosos formaban parte del tesoro artístico y del exorno del Monasterio de Sigena en la fecha en que fue declarado «Monumento Nacional» (1923), por lo que el régimen de protección propio de tal declaración debe extenderse también a ese tesoro artístico.

El TS no comparte la causa de nulidad, apreciada por la Audiencia, vinculada a la infracción de las normas de protección del patrimonio histórico-artístico y a la consideración de los objetos vendidos como bienes fuera del comercio. Los diferentes regímenes jurídicos de protección aplicables a los contratos controvertidos no determinan la nulidad de las compraventas y, ni desde el punto de vista canónico ni desde la perspectiva del Derecho civil, los objetos vendidos pueden calificarse como «bienes fuera del comercio».

No obstante, el Pleno aprecia la ineficacia de los contratos porque la titular de los bienes, la Real Orden del Monasterio de San Juan de Jerusalén de Sigena, es una persona jurídica diferente e independiente de quien actuó como vendedora en los sucesivos contratos, que fue la Real Orden del Monasterio de San Juan de Jerusalén de Valldoreix

Sobre la base de los Acuerdos Jurídicos con la Santa Sede de 1979, el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar que la legislación canónica atribuye a ambas Órdenes religiosas como «monasterios sui iuris o autónomos», que es una modalidad de persona jurídica canónica expresamente prevista en el Código de Derecho Canónico.

Aunque los contratos de compraventa litigiosos cumplieron los requisitos de la legislación canónica, no se cumplieron los requisitos adicionales de la legislación civil. En concreto, la Orden del Monasterio de Valldoreix no tenía facultad para disponer de esos bienes, ya que la Orden de Sigena, con personalidad jurídica canónica y civil propia y patrimonio independiente, era quien ostentaba civilmente la propiedad de los bienes vendidos. No consta ninguna documentación formal y fehaciente del acto o resolución canónica de los que resulte la fusión o integración en una única persona jurídica de los Monasterios de Sigena y de Valldoreix.

Respecto a las consecuencias de la ineficacia de los contratos, el Tribunal Supremo considera que el depósito de los bienes, previo a las compraventas, no genera en las entidades recurrentes un interés propio para oponerse a la restitución posesoria que se declara en la sentencia recurrida y al traslado de los bienes al Monasterio de Sigena.

Este traslado responde tanto a la singular naturaleza jurídica de los «monasterios sui iuris o autónomos», como persona jurídica canónica y civil vinculada a un lugar, como a las facultades que la legislación especial de protección del patrimonio histórico-artístico reconoce a las entidades demandantes (Comunidad Autónoma de Aragón y del Ayuntamiento de Villanueva de Sigena).

 

RESEÑA DE ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN:

EL TESORO ARTISTICO DEL MONASTERIO DE SIJENA DEBE VOLVER A ARAGÓN

La Sentencia núm. 1/2021, de 13 de enero del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1 (ponente, Don Juan María Diaz Fraile) desestima el recurso interpuesto por el Museu Nacional DArt de Catalunya, Consorci del Museu de Lleida y Generalitat de Cataluña contra la sentencia de la Audiencia de Huesca que había confirmado la dictada en primera instancia declarando que los contratos de compraventa suscritos por la Orden de Valldoreix como vendedora y por la Generalitat de Cataluña en 1983 y 1992 y por el Museo de Arte de Cataluña en 1994 no fueron hábiles para transmitir la propiedad de los bienes objeto de dichos contratos que siguen perteneciendo a la Orden Sanjuanista del Real Monasterio de Sijena.

Se trata de una muy extensa y documentada sentencia que se puede calificar de histórica por la repercusión social que ha tenido el desarrollo de los acontecimientos que la motivan y por la personalidad de las instituciones civiles y religiosas implicadas. El Tribunal ha tenido que examinar abundante legislación civil, canónica y administrativa, muy antigua en algunos casos y estudiar abundantes medios de prueba documental aportados por las partes, algunos de los cuales (documentos suscritos por los interesados) aparecen insertos en la propia sentencia en versión original, lo que no deja de ser una singularidad.

La sentencia, tras reivindicar la competencia de la jurisdicción civil para resolver sobre toda clase de contratos civiles y derechos de propiedad, descartar la existencia de irregularidades procesales en la decisión de la Audiencia; su incongruencia; la existencia de litisconsorcio pasivo necesario o de errores de valoración de la prueba y tras un análisis exhaustivo de la legislación protectora del patrimonio cultural y, en particular, de los monumentos histórico-artísticos declara que la orden religiosa que los vendió a las instituciones demandadas no era su legítima propietaria por lo que no pudo transmitir el dominio a las compradoras:

F.D. TRIGÉSIMO OCTAVO

16. (…)al vender la Orden de Valldoreix celebró una venta sobre unos bienes que no le pertenecían. Es cierto que la venta de cosa ajena no es nula per se, y que como título obligacional puede ser válido, generar obligaciones y servir de título para la prescripción (arts. 1089 y 1940 CC, y sentencias de la sala de 5 de marzo de 2007 y 928/2007, de 7 de septiembre, entre otras). Pero con ello el comprador no deviene propietario, porque no lo era el transmitente, y queda expuesto al ejercicio de una acción reivindicatoria. Y en aquellos casos, como el presente, en que todos los afectados han sido demandados, como ha señalado una autorizada doctrina, se produce una concurrencia empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título ineficaz y las propias de la reivindicación, que se manifiesta como «difuminación de los ámbitos respectivos de aplicación y alternatividad en la elección de los medios restitutorios», el de la acción personal (frente al contratante) y el de la acción real (reivindicatoria, frente al poseedor), situación viable mientras el bien vendido sigue en poder del accipiens (en caso contrario no cabe la acción restitutoria del art. 1303 CC, que solo se da entre los contratantes).

En este sentido, al haberse solicitado en la litis la declaración de propiedad a favor del Monasterio de Sijena y el reintegro posesorio a su favor, consecuencia de la nulidad declarada y del efecto restitutorio del art. 1303 CC (al margen de lo que después diremos sobre la aplicación de esta norma a un caso de ineficacia parcial del contrato), estamos ante uno de esos casos en que lo determinante en la pretensión no es tanto la nulidad o validez del título, sino este efecto restitutorio/reivindicatorio sobre el bien vendido.

Dicha conclusión se funda en las siguientes premisas:

Tanto la Real Orden del Monasterio de San Juan de Jerusalén de Sijena (Huesca), que es la demandante, como la Real Orden del Monasterio de San Juan de Jerusalén de Valldoreix (Barcelona) que fue quien vendió, representada por su priora, las obras reivindicadas a las instituciones demandas, constan inscritas como entidades religiosas distintas, dotadas cada una, por tanto, de personalidad jurídica independiente (F.D. 35º.4).

El Tribunal Supremo, contra la sentencia de la Audiencia, considera que la venta de dichos bienes no puede considerarse nula por infracción de las disposiciones relativas a la enajenación del patrimonio histórico artístico (F.D. 36º.19) ni por tratarse de cosas que estén fuera del comercio de los hombres conforme a la legislación canónica y civil aplicable(F.D. 37º.2).

Pero la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos de compraventa de las sentencias de instancia debe confirmarse por falta de poder dispositivo de la vendedora. En el F.D. 38º.1 se transcribe una parte de la sentencia de la Audiencia que ocupaba en ella un papel secundario (“a mayor abundamiento”) pero que en el sentir del Tribunal Supremo adquiere relevancia decisoria:

Dice la Audiencia: «A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta que quien aparecía como vendedora en los contratos era la Priora de la Comunidad de Valldoreix, conviene dejar claro que en ningún momento se ha justificado de modo satisfactorio que la Comunidad de Sijena hubiera pasado a integrarse o fusionarse con la de Valldoreix durante los años setenta. Aunque la Generalitat aportó junto con su contestación a la demanda algunos documentos en los que se habla de fusión, incluyendo los propios contratos cuya nulidad se insta, ninguno de ellos acredita objetivamente la realidad de este hecho. Ocurrió, eso sí, que las religiosas de Sijena se marcharon del Monasterio con motivo de unas obras y se desplazaron a Cataluña – primero a la Bonanova barcelonesa y después a Valldoreix -, en donde se quedaron a vivir tal y como se dice en el documento privado (folio 561) en el que las cuatro religiosas firmantes, encabezadas por la Priora Angelita Opi, expresan que todo lo que es de nuestro Monasterio pase a la Comunidad de Barcelona, tanto sean muebles como inmuebles cuadros y vivienda tierras de Sigena [sic], todo ello en agradecimiento a quienes les acogían, si bien es pertinente observar que dicho documento de cesión no puede considerarse eficaz, al menos civilmente, de cara a la transmisión a título gratuito de la propiedad de unos bienes, especialmente de los que cabe considerar inmuebles, a falta de la correspondiente escritura pública y del resto de las formalidades contempladas en los arts. 632 y 633 del Código Civil, a lo que debemos añadir necesariamente, y más tarde volveremos sobre ello, que en otro documento privado de fecha posterior (folio 598) la misma Priora Angelita Opi entregaba a la Junta de Museos de Barcelona una colección de objetos artísticos del Real Monasterio de Sijena haciéndolo en calidad de depósito para su custodia y quedando los bienes a plena y libre disposición de la Sra. Priora de Sigena [sic], quien en cualquier momento podrá retirarlos en todo o en parte, cosa que no tendría sentido si realmente estos bienes hubieran sido donados a la Comunidad de Valldoreix, cuya Priora fue quien suscribió los contratos cuyanulidad se solicita y que, por cierto, fue también quien en su día interesó la inscripción de la Comunidad de Sijena en el Registro de Entidad Religiosas del Ministerio de Justicia, cosa que tampoco tendría mucho sentido si la Comunidad de Sijena hubiera desaparecido o si realmente se hubiera fusionado con la de Valldoreix».

En particular y respecto del documento privado de donación, sigue diciendo el mismo fundamento jurídico:

11.-“ Consta en las actuaciones un documento privado fechado en Barcelona el 21 de abril de 1971, suscrito por la Priora del Monasterio de Sigena (Sor Angelita Opi) y su comunidad, integrada por otras tres religiosas, con el siguiente tenor literal: «reunida la priora de Sigena y comunidad, para decidir sobre lo de su Monasterio que por estar en obras, se trasladaron al Monasterio de la misma Orden en Barcelona, y viendo que no hay posibilidad de vocaciones y menos de volver nosotras a Sigena, por estar enfermas y mayores, nos decidimos a quedarnos definitivamente en Barcelona, si la comunidad nos admite, y viendo con el amor y sin ningún interés nos recogen es nuestro deseo y así lo firmamos que todo lo que es de nuestro Monasterio pase a la comunidad de Barcelona, tanto sean muebles como inmuebles, cuadro y vivienda, tierras de Sigena para ellas por el favor y en agradecimiento a su reconocida caridad».

13.En este caso, no consta formalización documental pública de dicha cesión gratuita, ni de su aceptación formal y expresa, ni su notificación en forma auténtica a la entidad donante. Ni la tasación y descripción individualizada de los bienes (ni de los inmuebles, ni de los muebles).

Este hecho por sí solo sería suficiente para considerar inválida la donación en caso de que se mantenga la calificación como inmueble por destino de los bienes litigiosos, incluso después de su traslado y depósito en un lugar distinto de su ubicación original, conforme al art. 334.4º CC, o merezca tal calificación de conformidad con los sucesivos conceptos legales del tesoro artístico español, en los términos ya examinados.

Sin necesidad de prejuzgar ahora esta cuestión (y advirtiendo que, en todo caso, el documento de cesión no contiene tampoco la descripción que se exige en caso de donación de bienes muebles), lo cierto es que no consta una aceptación formal y expresa de la cesión, y sí consta un acto expreso que, por su incompatibilidad con aquella, debe entenderse como expresiva de una voluntad revocatoria. También consta alguna declaración que implicaría una aceptación implícita de la donación, pero ya posterior a este acto de efecto revocatorio.

Se trata del contrato suscrito en Barcelona el 10 de abril de 1972 entre Sor Angélica Opi, Priora del Real Monasterio de Santa María de Sigena, y el Director General Técnico de los museos municipales de Arte de Barcelona, por el que la primera «en nombre propio y de su Comunidad entrega en calidad de depósito para su custodia en el Museo de Arte de Cataluña, sito en el palacio Nacional de Montjuich, la colección de objetos artísticos cuya relación se adjunta, pertenecientes a dicho Monasterio». El director de los museos se compromete «a velar fielmente por su conservación e integridad y tenerlos en toda ocasión a plena y libre disposición de la señora Priora de Sigena, quien en cualquier momento podrá retirarlos en todo o en parte».

Precisamente uno de los motivos en que los demandados fundan su recurso de casación es el de que si se declara la nulidad de la compraventa debería declararse que el depósito vuelve a estar en vigor por lo que no procede el traslado de las obras artísticas que están en su poder al Monasterio de Sijena.

El Tribunal Supremo rechaza dicha pretensión: F.D. 44º.” 18.- En efecto, en esa situación el depositario no tiene título para pedir la retención (a modo de «restitución impropia») de las cosas que tuvo en depósito (fuera del supuesto del art. 1780 CC). El depositario no tiene un ius possidendi de carácter real, sino obligacional y limitado por razón de la finalidad institucional o función económica-social que está llamado a cumplir el depósito: la conservación y custodia del objeto depositado.

Es decir, el contrato tutela un interés ajeno al depositario. Este status posesorio del depositario es el propio del «tenedor» de la cosa para «conservarla», no para «disfrutarla», distinción que se aprecia claramente en el art. 432 CC. Respecto de la obligación de «restitución» de la cosa, la posición del depositario siempre es la de deudor, no la de acreedor (art. 1766 CC).

El único interés propio para el depositario es el vinculado al cobro de la remuneración pactada, si se pactó (art. 1760 CC). Siendo naturalmente el depósito gratuito, en defecto de tal pacto, es contrato unilateral, del que no surgen derechos a favor del depositario ni título posesorio al servicio de un interés propio. Por tanto, ni puede afirmarse que el contrato de depósito subsista conviviendo con el contrato de compraventa, ni dicho contrato es título que permita al depositario retener (resistiendo la restitución a la que viene obligado) ni reivindicar la posesión de lo que fue su objeto.”

Para las autoridades catalanas esta sentencia será decepcionante, para las aragonesas una gran alegría. Para la Iglesia Católica no deja de ser un enorme fracaso que no se haya podido solventar en su seno un problema derivado en el fondo de la demarcación de las diócesis y su modificación para ajustarse a la evolución del Estado de las Autonomías.

Y, por supuesto, la sentencia es prueba evidente de la necesidad de que siga existiendo un Tribunal Supremo con jurisdicción sobre toda España competente, en todos los sentidos, para resolver litigios como el de los autos.

19 de enero de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

Sentencia 1/2021, de 13 de enero y nota de prensa en PDF

 

OTROS ENLACES:

ALGUNAS SENTENCIAS DE INTERÉS

ETIQUETA JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

PORTADA DE LA WEB

Sentencia sobre el Tesoro Artístico del Monasterio de Sigena

Real Monasterio de Santa María de Sigena (Huesca)

Pandemia y “Los regímenes sucesorios del mundo”

PANDEMIA Y “LOS REGÍMENES SUCESORIOS DEL MUNDO

MARIÁN CAMPRA, PERIODISTA

INCLUYE ENTREVISTA A LOS AUTORES DEL LIBRO

 

En 2019 más del 15 % de los españoles se casó con un ciudadano extranjero

Durante la pandemia del Covid-19 se han producido en nuestro país cientos de muertes que han destapado un laberinto jurídico

El reparto de la herencia es muy diferente dependiendo de cada país. Los que favorecen al hombre o un testamento en una grabación de voz son algunos supuestos. Todo depende de la nacionalidad.

Tres juristas españoles han recopilado “Los Regímenes Sucesorios del Mundo”

La muerte de un ciudadano extranjero con bienes en España puede originar problemas sucesorios dependiendo de la nacionalidad; problemas que también pueden tener lugar cuando se celebran matrimonios entre español y extranjero o entre extranjeros. En tiempos de COVID19, en los que se ha registrado un exceso de mortalidad durante la pandemia de hasta un 18% según el Sistema de Monitorización de la Mortalidad diaria (MoMo) que elabora el Instituto de Salud Carlos III, se están produciendo cientos de fallecimientos de alguno de los miembros de estos matrimonios, o incluso de los dos, que tienen consecuencias en el régimen sucesorio.

La necesidad de conocer el Derecho nacional de un extranjero se pone de manifiesto cuando éste fallece dejando inmuebles en España sin tener aquí su residencia habitual, o bien cuando un extranjero con bienes en España contrae matrimonio con otro extranjero o con un nacional español.

Durante el año 2019, según el INE, se registraron en España más de 25.000 matrimonios entre un español y un ciudadano extranjero, más del 15 % del total nacional, y casi 5.000, donde los dos cónyuges eran de otros países, lo que asciende a un 3% del total de matrimonios celebrados en España.

Esta población extranjera, es, además, activa en el mercado inmobiliario, toda vez que, según la estadística registral inmobiliaria facilitada por el Colegio de Registradores de España, en el segundo trimestre de 2019, la compraventa de viviendas por extranjeros supuso más de un 12% del total en nuestro país.

Para este laberinto jurídico la obra “Los Regímenes Sucesorios del Mundo” se ha convertido en una herramienta esencial, práctica y actual para los distintos agentes jurídicos.

Una obra que analiza por primera vez los regímenes sucesorios de los 194 Estados que gozan de reconocimiento generalizado por la Comunidad Internacional, con un análisis pormenorizado no sólo de países vecinos como Francia, Portugal o Marruecos, sino también de exóticos y lejanos países como Camboya o Nueva Zelanda.

Los coautores, Antonio Manuel Oliva Rodríguez, Notario y Registrador, Alexia Oliva Izquierdo, Diplomático española destinada en Bruselas, y Antonio Manuel Oliva Izquierdo, también Registrador, tres juristas españoles que se han convertido en los primeros en la historia del Derecho en recopilar todos los regímenes hereditarios a nivel mundial, publican ahora una obra que completa la anterior, “Los Regímenes Económico Matrimoniales del Mundo”, traducida al inglés y hoy en las estanterías de la biblioteca del Congreso de los Estados Unidos, de las Universidades de Yale, Chicago, Sorbona y de una veintena de Universidades españolas.

“Los Regímenes Sucesorios del Mundo” se trata de una obra, coeditada por el Colegio de Registradores y por la Editorial Jurídica Basconfer Libros, que desglosa el Derecho por el que se ordena la sucesión en los 194 Estados del mundo.

La obra, en dos tomos y casi 2.000 páginas reúne ahora el examen de un régimen sucesorio cuyo conocimiento «resulta extremadamente necesario en estos tiempos en los que nos ha tocado vivir”, afirma el Registrador y Notario Antonio Manuel Oliva Rodríguez, quien manifiesta que “el libro tiene sus raíces en el primero y, desgraciadamente, no podíamos imaginar la actualidad que iba a cobrar con motivo de la pandemia”.

La coautora, la Diplomático Alexia Oliva, destaca que un libro así “facilita enormemente el conocimiento del Derecho extranjero en las dos disciplinas donde más problemática supone».

Los tres coautores explican que «en la actualidad pueden distinguirse hasta cinco sistemas sucesorios fundamentales.

Por un lado, encontramos el Derecho anglosajón, cuyas notas fundamentales son la ausencia de legítimas, matizada por las provisiones familiares para quienes las precisen, y, como regla general, la falta de intervención notarial en el otorgamiento de testamento.

Por otro lado, se erige como fundamental el sistema sucesorio del Derecho civil continental, en el que se encuentra España, basado en las legítimas como límite legal al principio de libertad de testar y en el heredero como persona que entra en la posición jurídica del fallecido. A su vez, dentro de este Derecho civil continental, los países de influencia germánica entienden que la aceptación de la herencia se produce automáticamente, aunque sin perjuicio de la posibilidad de su repudiación, mientras que los países de influencia latina requieren la aceptación de la herencia bien expresa o bien tácita.

Por su parte, el Derecho islámico, fundado en determinados pasajes del Corán, se basa en el principio del tafadul, en cuya virtud corresponde a los varones el doble de lo que se atribuya a las mujeres en igualdad de grado y vínculo en cada clase, siendo la libertad de testar objeto de importantes restricciones.

De otro lado, el derecho consuetudinario, típico de los países africanos y residual en Asia y Oceanía, sigue jugando un papel relevante en el Derecho de Sucesiones del mundo actual, en cuya virtud la sucesión se defiere a los parientes más próximos en grado, generalmente con preferencia a favor de los de origen patrilineal y sexo masculino, provocando así efectos discriminatorios contra los que tratan de combatir las legislaciones contemporáneas.

Finalmente, debe advertirse que los países de influencia comunista han ido mitigando el rigor de sus legislaciones, y así, Estados como China, Corea del Norte o Cuba reconocen el principio de libertad de testar con respeto a las legítimas». 

Por su parte, «España se rige por un sistema civil continental, pero la existencia del Derecho foral en materia de sucesiones respecto de territorios como Cataluña, Galicia, País Vasco, Navarra, Baleares y Aragón determina una mayor riqueza de nuestro Derecho sucesorio. Así, por ejemplo, mientras que en el Derecho común español la legítima limita la libertad del testador, dando al legitimario derecho a una parte de los bienes de la herencia, en otras regiones de Derecho foral como Cataluña o Galicia, no es así, atribuyendo al legitimario únicamente derecho a recibir el pago de una cantidad en metálico, que se fija por Ley atendiendo a una cuota en el valor de los bienes de la herencia». 

La importancia de una obra de este calado, prologada por el Magistrado del Tribunal Supremo Juan María Díaz Fraile, tiene una relevancia trascendental en un mundo cada vez más globalizado, donde el movimiento de personas y capitales es cada vez mayor.

El Registrador Antonio Manuel Oliva Izquierdo afirma que «esta obra también permite que las legislaciones de cada Estado puedan mirarse en el espejo de otras distintas, perfeccionando así sus propias normativas. En este sentido, hay que tener en cuenta que países como Corea del Sur y Japón admiten el testamento por grabación de voz, y otros como Estados Unidos tratan de potenciar el testamento internacional, de manera que el conocimiento de la evolución de los ordenamientos jurídicos extranjeros nos puede permitir analizar sus ventajas y desventajas antes de introducirlas en nuestro Derecho, si así lo reclama la sociedad y lo regula el legislador». 

Los autores han necesitado llevar a cabo una verdadera obra de investigación que les ha supuesto dos años de intenso trabajo, consultando Embajadas y textos de muy difícil acceso, visitando diversas bibliotecas y contrastando la información recabada. El resultado es una obra histórica, una suerte de codificación del Derecho de sucesiones internacional, que, junto a «Los Regímenes Económico Matrimoniales del Mundo» pone a sus autores y a España en la vanguardia de la investigación y sistematización jurídica no sólo europea sino mundial. 

De izquierda a derecha: Alexia Oliva Izquierdo, Antonio Manuel Oliva Izquierdo y Antonio Manuel Oliva Rodríguez (poner el móvil en horizontal)

LIBRERIA BASCONFER LIBROS JURÍDICOSNuevo libro: “Los regímenes sucesorios del mundo”

ENLACES:

NOTICIAS

ARTÍCULOS DE ANTONIO OLIVA IZQUIERDO

PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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Homenaje a Juan María Díaz Fraile

HOMENAJE A JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

ANTONIO MARTINEZ LAFUENTE, 

Abogado del Estado

 

Reseña del homenaje tributado a D. Juan María Díaz Fraile por los miembros del Consejo Asesor de la Revista Noticias de la Unión Europea, con la presencia, entre otros destacados juristas, del Presidente del Tribunal Constitucional de España y la Vicepresidenta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con ocasión de su nombramiento como Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya toma de posesión tuvo lugar el 19 de noviembre de 2019.

 

1.- A comienzos del presente año ha tenido lugar un almuerzo-homenaje a  Juan María Díaz Fraile, con motivo de su nombramiento de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por el turno de “juristas de reconocido prestigio”, expresión que guarda directa relación con la persona del homenajeado, y que nos permitiría omitir su densa y brillante biografía, conocida por todos. [1]

Aquel se lo ofrecieron los que fueron miembros junto con Juan María del Consejo Asesor de la Revista “Noticias de la Unión Europea”, en la que sucedió a su compañero y también excelente jurista Jose María Chico y Ortiz, [2] y en el que desempeñó una destacada labor; [3] procede aquí recordar los reuniones anuales del Consejo en uno de los Salones del Casino de Madrid y la visita que se realizó al Rey de España D. Juan Carlos I, con motivo de haber llegado la Revista a su número 250, siendo recibidos en audiencia privada de lo que quedó completo rastro en las Revistas Corporativas. [4]

2.-  Los asistentes al homenaje han de ser aquí citados como no podía ser de otra forma, dada la personalidad de los mismos, como de inmediato paso a exponer; y así amén de quien suscribe acudieron a la convocatoria:

         – Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, Presidente del Tribunal Constitucional y que desde el primer número de la Revista, formó parte del “Consejo Asesor”.

         -Excma. Sra. Dª Rosario Silva de Lapuerta, Vicepresidenta Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que en los últimos años de aparición de la Revista fue  Presidenta del “Consejo Asesor”.

         -Excma. Sra. Dª Nuria Díaz Abad, Abogada del Estado y Vocal del Consejo General del Poder Judicial, que me apercibió de la presentación de la candidatura de Juan María a la Sala Primera del Tribunal Supremo y de su probable nombramiento dado su “curriculum”, que le hizo merecedor de la condición de “jurista de reconocido prestigio” [5] como anteriormente se expone.

         -Excmo. Sr. D. Rafael García-Valdecasas Fernández, Abogado del Estado y durante  muchos años (1989 a 2007), Juez del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

         -Excmo. Sr. D. Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado y con importantes cargos en el Gobierno de España [6] y que no le impedían acudir a las reuniones del Consejo Asesor de la Revista.

         -Excmo. Sr. D. Juan Bolás Alfonso, Notario y que fue Decano del Colegio Notarial de Madrid y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España; amén de desempeñar Altos Cargos en el Notariado europeo [7].

         -Los Catedráticos Dª Alegría Borrás Rodríguez, de Derecho Internacional Privado, D. Pedro Manuel Herrera Molina, de Derecho Financiero y Tributario, y D. Javier García de Enterría, de Derecho Mercantil.

         -Los Abogados del Estado D. Jesús Rodrigo Fernández  y D. Enrique Piñel López y la Inspectora de Hacienda del Estado, Dª Carmen Botella García-Lastra. [8]

3.- Tomó la palabra el autor de la presente Reseña que en la medida de que fuera necesario, hizo un “Laudatio del homenajeado”, destacando su acceso por oposición en el año 1987 al Cuerpo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España; Letrado adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado desde 1998, Doctor en Derecho en el año 2000 y Catedrático de Derecho Civil, acreditado en el año 2006, Director del Servicio de Estudios del Colegio Nacional de Registradores de España, amén de pertenecer como muchos de los presentes a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, siendo además prolífico autor,[9] brillante biografía que, hasta el momento culmina con su nombramiento de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por decisión de 18 de los 21 vocales del Consejo General del Poder Judicial que en la votación intervinieron, absoluta mayoría que no goza de demasiados precedentes y que augura el completo acierto en la elección y donde tomó posesión el 19 de Noviembre de 2019,en solemne ceremonia, a la que tuve la oportunidad de asistir, y que comenzó con la lectura de su nombramiento por Real Decreto 587/2019, de 11 de Octubre. [10]

4.-  Tomaron la palabra, entre otros, insistiendo en la oportunidad del homenaje y en la personalidad del ya citado D. Juan José González Rivas, Dª Rosario Silva de Lapuerta, Dª Nuria Díaz Abad y D. Fernando Díez Moreno, correspondiendo el homenajeado con sentidas palabras de agradecimiento a todos por su asistencia.

Juan María forma parte también de la Sala de Admisiones de la Sala de lo Civil y de la célebre «Sala del 61» del Tribunal Supremo (así llamada por estar regulada en el art. 61 LOPJ), considerada como el Pleno reducido del Tribunal. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial le ha nombrado también Magistrado titular de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Alto Tribunal (Acuerdos del Pleno de 19 de diciembre de 2019 y 25 de junio de 2020).


[1]  El autor de la presente reseña quiere mencionar la entrevista que le hizo Juan Maria y que fue publicada en el Nº de Enero-Marzo de 2017 de “Registradores de España” (págs 56 a 58) con motivo de la publicación en la prestigiosa colección dirigida por Antonio Pau de mi monografía  sobre: “Fuentes del Ordenamiento Jurídico Europeo y recurso prejudicial” (2016) y en la que se recogen mis intervenciones en la Sección de Derecho Financiero y Tributario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.

[2] Me he ocupado de dar cuenta de ello en mi reciente obra “Recuerdos y Relatos”; y en especial en el capítulo que lleva por título “Una Conferencia en el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de España”.

[3] Además de diversos artículos y colaboraciones en la Revista, quiero aquí destacar el número monográfico que coordinó el homenajeado Nº 265 (2007) que se ocupó del “Derecho Europeo”; y en el que colaboraron señeras figuras del Cuerpo al que pertenece Juan María, y así cito a Luís Mª Cabello de los  Cobos Mancha, a Francisco Javier Gómez-Galligo -, a Juan Luís Gimeno Gomez-Lafuente, a Nicolás Nogueroles y  Antonio Pau Pedrón; en dicho número Díaz Fraile nos ofreció un interesante estudio sobre “Hacia un Derecho Europeo de los apellidos. Las contribuciones de la Unión Europea y de la Comisión Internacional del estado civil”.

[4] Véase en “Abogados del Estado. Revista de la Asociación y “ en “Registradores de España.”

[5] Años atrás recibió esta misma condición y como tal se incorporó a la Sala Primera del Tribunal Supremo el polifacético  José Menéndez Hernández a quien conocía hace años cuando interinó el Registro de la Propiedad de Vendrell; quien suscribe, tenía a su cargo desde la Abogacía del Estado de Tarragona, el control de las Oficinas Liquidadoras de Partido y por ello le conocí; de su variada producción literaria recuerdo aquí . “Los últimos de Guinea. El fracaso de la descolonización.” Sial Ediciones (2008) que fue presentado en el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad con una sentida intervención del Presidente del Tribunal Supremo D. Pascual Sala Sánchez.

[6] Subsecretario de Economía y Hacienda (1996 a 2000) y Secretario de Estado de Defensa (2001 a 2004), amén de Comisionado del Gobierno para la reconstrucción de Irak,; aparte de ello Díez Moreno es un perfecto conocedor del Derecho de la Unión Europea, como lo demuestra su “Manual” objeto de varias ediciones.

[7] El Notario Bolás coordinó un número monográfico  el 328 (2012), sobre “El Notario en el espacio jurídico de la Unión Europea”, con motivo de los Ciento Cincuenta años de la Ley del Notariado.

[8] Excusaron su asistencia, por diversos motivos, D. Juan A. Sagardoy Bengoechea y D. Rafael de Mendizábal Allende Académicos de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, y que fueron Consejeros de “Noticias de la Unión Europea”

[9] Una asomada a Dialnet revela la destacada producción del homenajeado que aquí no podemos reproducir ni siquiera sintetizar; como últimas aportaciones menciono: “Una propuesta de reforma legal sobre venta extrajudicial de finca hipotecada y dación en pago”; Boletín del Ministerio de Justicia Nº 2217 (2019);“Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de Marzo de 2019, sobre la abusividad de determinadas claúsulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios de Modestino a Bauman del “derecho sólido” al “derecho liquido”. Cuadernos de derecho transnacional. Volumen 11 (2019) y “La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado y de la jurisprudencia española y europea”. “ Revista de Derecho Civil. Volumen 6 (2019); pertenece, además al Consejo de Dirección de la autorizada “Revista Critica de Derecho Inmobiliario”; siendo muy numerosas sus colaboraciones en la misma; por último y lo dejo para el final; menciono su participación en la obra: “La recepción del Derecho de la Unión Europea en España”. Liber amicorum, Antonio Martínez Lafuente. Editorial la Ley (2013), en la que aportó un documentado estudio sobre “Ciudadanía europea y libre circulación de personas y estado civil. Análisis del libro verde -menos trámites administrativos para los ciudadanos –“

[10] Además de lo ya expuesto, está en posesión de la Encomienda de Número de la Orden de Isabel La Católica, de la Encomienda de la Orden del Mérito Civil, de la Cruz Distinguida de Primera Clase y de la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort, entre otras.

 

 

Con Juan José Gonzalez Rivas, Presidente del Tribunal Constitucional

 

 

ENLACES:

NUEVO MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO

VOZ JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

Real Decreto 587/2019, de 11 de Octubre (nombramiento)

NOTA DE PRENSA DEL CGPJ

Entrevista a Antonio Mertínez Lafuente (pág 56 y ss. Revista Registradores)

OTRAS NOTICIAS

PORTADA DE LA WEB

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora

Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Nuevo libro: “Los regímenes sucesorios del mundo”

Nuevo libro: “Los regímenes sucesorios del mundo”

NUEVO LIBRO: “LOS REGÍMENES SUCESORIOS DEL MUNDO

AUTORES:

  • Oliva Izquierdo, Alexia, Diplomático de Carrera
  • Oliva Rodríguez, Antonio Manuel, Registrador
  • Oliva Izquierdo, Antonio Manuel, Registrador

 

Reseña:

Tras el éxito de «Los regímenes económico matrimoniales del mundo«, los mismos autores publican “Los regímenes sucesorios del mundo», que supone una versión actualizada, detallada y completa de todos y cada uno de los regímenes de las sucesiones mortis causa que existen en el mundo, analizados Estado a Estado, y, en su caso, con referencias a los regímenes sucesorios específicos de sus regiones autónomas, provincias, o Estados federados, si dentro de su estructura político administrativa éstos presentan especialidades sobre la materia.

Se incorporan así múltiples particularidades, pues no sólo se centra en el estudio de la sucesión testada de cada uno de los ciento noventa y cuatro Estados independientes del mundo, sino también en el orden de llamamientos de la sucesión ab intestato y en las sucesiones mixta y contractual.

También se examinan en esta obra otras cuestiones de relevancia, como:

  • una introducción relativa al régimen político-constitucional de cada país;
  • los límites a la libertad de testar;
  • las formas testamentarias;
  • las formas de aceptación y repudiación de la herencia;
  • las operaciones que se han de llevar a cabo para partir y adjudicar los bienes;
  • quiénes son los llamados a llevar a cabo dichas operaciones particionales;
  • o el título sucesorio y los documentos que le son complementarios.

Así mismo, se completa el análisis de cada Estado relacionando una serie de recursos bibliográficos a los que el lector puede acudir si se desea profundizar en el estudio de la materia.

“Los regímenes sucesorios del mundo” tiene, pues, una vocación de universalidad, no sólo porque analiza con el mismo rigor y detalle cada uno de los regímenes de las sucesiones mortis causa de los Estados, sino también porque supone la versión más actualizada y completa de una materia cuya practicidad es indudable: en un mundo en el que el movimiento de personas y capitales es cada vez mayor, el conocimiento de los regímenes sucesorios, y, en concreto, de los límites al principio de libertad de testar, así como de las especialidades de la sucesión intestada, contractual o mixta, hace indispensable el presente libro en el ámbito del Derecho internacional privado.

Autores:

Alexia Oliva Izquierdo, licenciada en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas, es Diplomática español desde 2010. Autora de otras publicaciones como el artículo “La inmunidad de jurisdicción en el Derecho laboral español: su relación con el artículo 7 de la Convención de Viena de 1961”, y coautora del libro “Los regímenes económico matrimoniales del mundo”, ejerció durante más de seis años en la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, y en la actualidad está destinada en Bruselas, en el Servicio Europeo de Acción Exterior, como Experta Nacional Destacada.

Antonio Manuel Oliva Rodríguez, nacido el 12 de febrero de 1948, se licenció con sobresaliente en Derecho por la Universidad de Deusto. Autor de numerosas publicaciones como “El retorno a los principios hipotecarios”, “Reflexiones acerca del principio de legalidad”, “Perfil del Notariado y de la institución del Registro de la Propiedad en España: su influencia en América”, o “Reflexiones en torno a la condición resolutoria y el Registro de la Propiedad”, entre otras, y coautor del libro “Los regímenes económico matrimoniales del mundo”, ingresó en el Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España en 1974, y, posteriormente, en el Cuerpo de Notarios en el año 1975, habiéndose jubilado en el año 2018 como Registrador de la Propiedad en el número Uno de los de Madrid.

Antonio Manuel Oliva Izquierdo, nacido el 24 de abril de 1987, se licenció con sobresaliente en De- recho por la Universidad Pontificia Comillas. Autor de otras publicaciones como los artículos “Del año de separación entre títulos en las inmatriculaciones por doble título público traslativo”, “La anotación preventiva de querella y el Registro de la Propiedad”, “Las vicisitudes de los bienes sujetos a régimen matrimonial extranjero”, o el libro “La nueva coordinación Registro-Catastro”, y coautor del libro “Los regímenes económico matrimoniales del mundo”, ingresó en el Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España en 2014, y, en la actualidad, es Registrador de la Propiedad de Casas Ibáñez (Albacete).

PROLOGO: 

«Como señalé con ocasión de la presentación del libro “Los regímenes económico matrimoniales del mundo”, obra que completa la presente con el estudio del Derecho sucesorio a nivel mundial, la publicación de un libro siempre es motivo de alegría, en primer lugar para el propio autor (en este caso, para los tres autores) porque representa alcanzar la culminación de un proyecto que ha requerido de un intenso esfuerzo y de la aplicación al mismo de mucho talento y tiempo; y también es motivo de satisfacción para la comunidad científica, porque representa la incorporación de algún tipo de aportación novedosa al acervo del conocimiento de la sociedad al tiempo que ve su alumbramiento.
Para mí presenta también, y una vez más, un motivo de singular satisfacción en mi condición de prologuista del libro, pues veo confirmado y nuevamente materializado en esta espléndida obra un pronóstico que hice hace cuatro años. Si un pronóstico es una predicción sobre algún hecho futuro basado en un razonamiento lógico, éste no podía fallar. Me refiero al que hice con ocasión de la presentación del primer libro de Antonio Manuel Oliva Izquierdo, sobre la coordinación entre Registro y Catastro, en el que, al aludir a su condición de novel autor y joven registrador, añadía que dicho libro contenía “promesas de otros futuros”. No me equivoqué. Por ello, no me sorprendió en absoluto cuando hace ahora pocos meses me enviaba el original de esta nueva obra (la tercera de la que es autor o coautor con tan sólo treinta y dos años) que había escrito mancomunadamente con su padre Antonio Manuel Oliva Rodríguez, laureado registrador de la propiedad y notario, y su hermana Alexia Oliva Izquierdo, diplomático de carrera, quien además aporta, junto con su visión internacional y su valiosa experiencia de más de seis años de destino profesional en la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, los conocimientos que ha adquirido desde su destino en Bruselas como Experta Nacional Destacada en el Servicio Europeo de Acción Exterior.

Lo que sí me sorprendió, pese a estar ya advertido por la precedente obra mancomunada que vio la luz con “Los regímenes económico matrimoniales del mundo” que tuve el honor de presentar, fue comprobar que el título de la obra “Los regímenes sucesorios del mundo”, no constituía, nuevamente, ninguna hipérbole, extralimitación o exageración respecto del contenido del libro, pues no es hiperbólico emplear el vocablo “mundo” cuando nos referimos a los territorios de los ciento noventa y cuatro países que gozan de reconocimiento internacional como tales. Es decir, como señalan los autores en la introducción del libro, se incluye en el mismo el estudio pormenorizado, actualizado y completo de todos y cada uno de los regímenes sucesorios existentes en los distintos Estados independientes, así como los de las provincias, regiones autónomas o Estados federados o Estados libres asociados que los integran, cuando cuentan con competencias para legislar en la materia y su regulación presenta especialidades reseñables. Por tanto, sólo quedan fuera del ámbito del libro los territorios o regiones carentes de reconocimiento internacional generalizado, los territorios dependientes de ultramar que no presentan singularidades respecto del Estado del que dependen, así como los territorios no autónomos.
Este libro presenta, pues, como una de sus características más destacables su completud y exhaustividad, lo que le dota de un valor singular. Para dar la justa proporción de esta característica será útil referirnos a las obras que dentro del tema tratado han precedido a la ahora presentada. La primera referencia obligada dentro de este “género” es el Livre Bleu “Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations internationales et internes” dirigida por el profesor M. Verwilghein, cuya tercera edición de 2002 abarca veintidós países. La obra más reciente en esta materia la constituye el libro “International Succession” editado por Louis Garb y John Wood, que, en su cuarta edición del año 2004, analiza los regímenes sucesorios de alrededor de cincuenta Estados. Por su parte, páginas web más actualizadas como las de la Unión Internacional del Notariado, Sucessions-Europe o la de e-Justice suponen herramientas valiosas, aunque centradas en los Estados de la Unión Europea o de su entorno geográfico (Albania, Ucrania, Macedonia o Georgia, entre otros), lo que no comprende más de unos cuarenta países en total.

Repárese ahora en el gran salto que supone presentar en este momento un nuevo compendio en la materia, no sólo actualizado y ampliado en su contenido (más adelante aludiré a ello), sino también completado geográficamente hasta llegar a abarcar un total de ciento noventa y cuatro países. El titánico esfuerzo y el mérito de los autores es por ello ciertamente encomiable y digno de elogio. 

Desde el punto de vista de su sistemática, el contenido del libro se ordena conforme a una estructura fija que se reproduce país a país, comienza con una introducción relativa al régimen político constitucional de cada país, continúa con el examen del régimen de la sucesión testada, intestada, mixta y contractual, prosigue con un desglose de las cuestiones relativas a la aceptación, repudiación y partición de la herencia, y, amplía la información con un estudio del título sucesorio y de las especialidades más relevantes del Derecho sucesorio del país en cuestión. Finalmente, se completa el análisis de cada Estado relacionando una serie de recursos bibliográficos a los que se puede acudir si se desea profundizar en el estudio de la materia. Los autores advierten, sin embargo, de una exclusión del “perímetro” de la obra, al quedar fuera de la misma lo relativo a los conflictos de la aplicación de la ley que suscitan los distintos regímenes sucesorios, pues en suma es éste un libro de Derecho comparado, y no de Derecho internacional privado. Ámbito este último en el que debe hacerse obligada referencia al reciente Reglamento (UE) no 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, en cuyo artículo 20 establece que “la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro”, es decir, podrá resultar aplicable la ley de cualquier país incluso extracomunitario, lo que añade un claro valor adicional a la presente obra, pues la ley aplicable podrá ser la de cualquier país del mundo. En suma, el presente libro tiene una clara vocación de universalidad y de actualidad, no sólo porque analiza con rigor y detalle cada uno de los regímenes sucesorios de los Estados estudiados, sino también porque supone la versión más actualizada y completa de una materia cuya practicidad es indudable: en un mundo en el que el movimiento de personas y capitales es cada vez mayor, el conocimiento de los regímenes sucesorios que de manera detallada facilita este trabajo resultará de enorme utilidad para abogados, jueces, notarios y registradores. Afirmación que me permito apoyar con una referencia explícita al régimen de la prueba del Derecho extranjero en el Derecho español, especialmente en el ámbito de los Registros de la Propiedad.

Ciertamente, la aplicación de la ley material extranjera reclamada en cada caso por la norma de conflicto española (particularmente en sus aspectos personales, obligaciones y formales) plantea el problema de la prueba del contenido y vigencia de dicha Ley, y la necesidad de su efectivo conocimiento. El presente libro coadyuvará sin duda a facilitar este objetivo, facilitando por su recopilación y ordenación sistematizada toda la información jurídica relativa a los regímenes sucesorios, lo que es de agradecer. Hace ya cuarenta años el profesor Luis Díez-Picazo en un libro titulado “Derecho y masificación social” introducía la noción de la “masificación de los instrumentos y utillajes jurídicos”, hablando de “masas de leyes y masas de sentencias”, que conducen a un “pluralismo jurídico difuso y muy heterogéneo, con merma constante de las coordenadas de certidumbre y seguridad”, y a una creciente burocratización, como señalaba Max Weber, que “aparece cada vez más reñida con el ideal que fue la conquista de la racionalidad”. Se suma a ello la crisis del modelo racionalista de la famosa pirámide normativa de Kelsen. Las figuras del softlaw, la crisis en el principio ordenador de la jerarquía normativa, incluso en la propia jerarquía de los tribunales, con interacciones a veces equívocas entre las resoluciones emanadas de instancias judiciales superiores de los Estados, incluso constitucionales, y de Tribunales internacionales como el de Luxemburgo y el de Estrasburgo, ponen con frecuencia en situación de perplejidad y dificultad al intérprete y aplicador del Derecho. Frente a la labor codificadora del siglo XIX que tan espléndidos frutos dio, incorporando al ordenamiento jurídico racionalidad, sistematización y estabilidad, venimos sufriendo desde hace ya tiempo un proceso inverso de descodificación, incluso de anarquía legislativa. Frente a la nota de vocación de permanencia en el tiempo propia de las normas jurídicas, que permitió por ejemplo que las Decretales compiladas por San Raimundo de Peñafort rigieran durante siete siglos, o la vigencia del Corpus Iuris Civiles de Justiniano que perduró trece siglos, hoy la inestabilidad legislativa es el signo de los tiempos modernos. Si a ello le sumamos la necesidad de aplicar leyes y doctrinas de otros países, y no de un pequeño grupo de ellos, sino de cualquier país del mundo, comprenderemos que no faltaba razón al profesor Luis Díez-Picazo cuando en la citada obra hablaba de la quimera que supone seguir mantenimiento el famoso adagio “nemo ius ignorare censetur”, que excluye la ignorancia de las leyes como excusa de su cumplimiento por la presunción de su conocimiento.

Comparaba Ihering en su imprescindible obra “La lucha por el Derecho” el Derecho con “Saturno que devora a sus propios hijos; el Derecho – decía – sólo puede rejuvenecerse en tanto que rompe con su propio pasado… pues la idea del Derecho es un eterno devenir, y lo que ha llegado a ser tiene que ceder ante el nuevo cambio”. El Derecho, pues, está en permanente cambio. Estas palabras, escritas hace más de ciento veinte años, tienen una vigencia intemporal y son plenamente actuales, lo que apremia a la aportación de instrumentos útiles que compensen esa mutabilidad y consiguiente “inabarcabilidad del Ordenamiento” del que habla el prof. Díez-Picazo en su citada obra, de lo que este libro, como el previo de “Los regímenes económico matrimoniales del mundo” es un buen ejemplo. Volvemos, pues, en cierto modo, a la etapa previa a la codificación.
A la etapa de la ordenación imperfecta de los materiales legislativos que representaron por ejemplo las Recopilaciones del Derecho castellano realizadas entre los siglos XV a XVIII, en la que, lo pretendido, bajo un lejano deseo de unidad jurídica, era ordenar y facilitar el manejo del derecho civil castellano por medio de compilaciones (así, el Ordenamiento de Montalvo, la Nueva y la Novísima Recopilación y las Leyes de Toro). Obras como la presente tienen la virtud de servir estos mismos objetivos, en un universo que no se ciñe a las leyes castellanas, ni españolas, ni europeas, sino a las de todo el mundo dentro del ámbito de su objeto.
Vuelvo a Ihering: “El Derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la Justicia en una mano la balanza con la que pesa el Derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin la balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del Derecho. Ambas van juntas, y un estado jurídico perfecto impera sólo allí donde la fuerza con que la Justicia mantiene la espada, equivale a la pericia con que maneja la balanza”. Pero la ley y el Derecho ni pueden pesarse con la balanza ni pueden imponerse con la fuerza de la Justicia si no se alcanza su conocimiento, conocimiento que, en lo que se refiere a los regímenes de las sucesiones mortis causa del mundo será más fácil a partir de ahora gracias a este libro, por el que reitero de nuevo mi sincera felicitación a los autores.»

Juan María Díaz Fraile
Magistrado de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo
Registrador de la Propiedad y Notario (excedente)
Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

 

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DON FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO

       

    Por su vocación de servicio público que le ha llevado a desempeñar su labor buscando siempre la mejora de la sociedad.

    Por ser un trabajador infatigable y minucioso en todas las actividades que ha desarrollado.

     Por su vocación por el Derecho y el estudio que ha ejercido en ámbitos tan diversos como son la Universidad, las revistas jurídicas, la elaboración de futuras normas o como escritor.

    Por haber alumbrado nuevas generaciones de profesionales, escogiendo la excelencia entre ellos con ecuanimidad, en el paso decisivo que afrontan durante las pruebas de selección.

     Por su vocación de equidistancia de juicio y de acción que siempre ha sido un motor en su actividad profesional e institucional, lo que le acerca al Ideario de esta web, con la que tanto ha colaborado.

LA PRESIDENTA DEL COMITÉ:

DOÑA INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO.

Propusieron su candidatura: José Ángel García Valdecasas (en 2018) y Jacobo J. Fenech Ramos (en 2019).

   

APUNTES BIOGRÁFICOS

1.- Infancia – Primeros estudios

Nació Javier el 19 de julio de 1960. El destino -quizás premonitorio- buscó un punto equidistante entre la procedencia de su padre José, malagueño, y su madre Rosa María, nacida en Sallent de Gallego, bello pueblo fronterizo con Francia en el centro del Pirineo oscense. Vio la luz -¡y qué luz- en las cercanías del Parque del Retiro de Madrid, pues su familia vivía por aquel entonces en la calle Antonio Arias, muy próxima al Parque.

Javier con sus hermanos

Su padre, intendente mercantil -según la denominación que tenían los economistas en la época- fue director de diversas empresas y, entre ellas de IPECSA, fabricante de los bolígrafos Bolín. Su madre, se licenció en historia y fue traductora de francés, lengua bien cercana a sus orígenes.

Javier resultó ser el único de cuatro hermanos que cursó la carrera de Derecho, pues los otros tres siguieron caminos muy distintos: Juan es ingeniero de caminos, Fernando, ingeniero de telecomunicaciones y sacerdote jesuita y Ana es médico.

Al poco tiempo se trasladó el domicilio familiar al Parque de las Avenidas (Madrid), lo que estuvo motivado, sobre todo, por ser más cercano al Colegio El Prado en Mirasierra, donde cursó sus estudios primarios y secundarios. Fue en varias ocasiones delegado de curso y participó de la selección de fútbol del Colegio, De su infancia, ordenada y alegre, conserva amigos entrañables como Jesús Aparicio, José Gracia, José Luis García Robles, Javier Serrano, o Javier Conde, por citar solo algunos de ellos, con lo que todavía celebra reuniones periódicas. 

Los cuatro hermanos ya en 1984

2.- Universidad – Mili – Oposición.

Cursó sus estudios universitarios en la Universidad Complutense -heredera de la histórica de Alcalá de Henares- entre 1978 y 1982. De su brillante expediente recuerda con especial orgullo la matrícula que le concedió un verdadero hueso, pero magnífico en sus exposiciones: el profesor García Gallo, de Historia del Derecho, que se prodigaba más bien poco en esos reconocimientos. El elenco de profesores que tuvo resulta deslumbrante. Citemos como ejemplos a Ruiz Jiménez en Natural, Sánchez Agesta y Jorge de Esteban en Político, Peces Barba en Filosofía del Derecho, López Vilas en Civil, Juan Iglesias en Romano….

Le tocó el final de la transición democrática: grises, huelgas, guerrilleros de Cristo Rey, conciertos, manifestaciones… Era un ambiente muy politizado que a veces perturbaba a los que querían sobre todo estudiar, aunque también sirvió para que los estudiantes se interesaran por la Política, con querencias de muy diverso signo.

Francisco Javier Gómez Gálligo en el RACA nº 11 de Vicálvaro con compañeros de la mili

La mili la hizo al tiempo que el último curso de la carrera, en el Regimiento de Artillería de Campaña (RACA) nº 11 con sede en Vicálvaro, heredero del Tercer Batallón de Regimiento de Real Artillería de España creado en 1710. Actualmente ocupa su espacio la Facultad de Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, donde -avatares de la vida- ejerció años después, como profesor asociado. 

Ya durante el servicio militar comenzó a opositar, inicialmente a Notarías, bajo la supervisión de los notarios José María Olivares James y Luis Felipe Rivas, de los que conserva un grato recuerdo por su gran formación jurídica y humana. La Academia Matritense del Notariado estaba -y sigue- situada en la calle Columela, 9 de Madrid, sede histórica de la misma, a donde iba a cantar vestido con el traje reglamentario militar.

Pero cuando se convocaron las Oposiciones tenía aún 22 años, por lo que no pudo firmarlas ya que el mínimo de edad exigido era de 23. Por ello, sus preparadores le aconsejaron presentarse a Registros, donde no se exigía ese mínimo de edad, lo que consiguió a la primera en las Oposiciones de 1984, siendo Presidente don D. Angel Lucini Casales, y con tan solo 23 años (tomó posesión ya en su primer destino con 24 años).

Promoción de Registros de 1984

3.- Doctorado, Familia y destinos.

Javier Gómez Gálligo en 1987

Tras concluir la Oposición y en sus primeros destinos comenzó el doctorado, obteniendo en 1990 el grado de Doctor en Derecho -cum laude- por la Universidad Complutense de Madrid, por la tesis doctoral «Distinción entre faltas subsanables e insubsanables en la calificación registral». Fue la última tesis doctoral dirigida por el profesor José Luis Lacruz Berdejo, antes de su fallecimiento.

Toda la familia veraneaba en San Lorenzo de El Escorial. Si ya es de por sí un sitio privilegiado, más si se contempla desde la llamada Casa de la Reina, con unas vistas magníficas hacia el Real Monasterio, lo que, con el paso del tiempo, por su austeridad y cercanía, puede ir imprimiendo carácter.

Entre el grupo de amigos, que formaban la pandilla típica de los años mozos, se encontraba Fernando Prieto, actualmente fiscal en el Tribunal Supremo, con quien sigue manteniendo, una buena relación de amistad.

Conoció a Alicia, porque formaba parte de la pandilla de sus hermanos mellizos, Ana y Fernando, siendo muy amiga de Ana. Pero no comenzaron a salir hasta 1985, ya con las oposiciones ganadas por parte de Javier y de Alicia, que es auditora del Tribunal de Cuentas. La boda se celebró en 1988, también en San Lorenzo de El Escorial, punto original de encuentro.

Aunque en este caso no se siguió la tradición de acudir el novio al pueblo de la novia -la Torre de Esteban Hambrán en Toledo- ello no quita el gran apego que tiene Alicia .y también Javier- por su terruño, como se lo reconocieron sus vecinos, nombrándola Pregonera de las Fiestas en 2017. Y allí vuelven cuando tienen ocasión.

Sus cuatro hijos -Leonor, Alicia, Javier e Inés- parece que se pusieron de acuerdo pues todos hicieron Derecho y ADE, lo que les garantiza una formación muy completa, cursando estudios tanto en el Centro Universitario Villanueva, como en el Colegio Universitario de Estudios Financieros (Cunef). Alicia hija ha seguido las huellas de su padre, dando un gran alegrón a la familia al aprobar en la última Oposición de Registros, estando destinada directamente nada menos que en un Registro de capital: Barcelona número 26.

Javier, durante su ya dilatada actividad profesional, ha sido Registrador de la Propiedad y Mercantil en Ribadavia (Orense), Caspe (Zaragoza), Tarragona n.0 3, Barcelona Mercantil XV, Santa María de Guía (Gran Canaria) y Las Palmas de Gran Canaria n.0 5, donde ejerce en la actualidad. También tomó posesión de una notaría en Vitoria-Gasteiz.

GALERÍA DE LUGARES:

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4.- Actividades corporativas y Tribunales de Oposiciones.

Javier dirigió el Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña entre los años 1994 y 1998. Durante ese cuatrienio organizó jornadas sobre contenidos específicos como la Ley de Subrogación y Novación, la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos o la reforma de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, entonces en periodo de gestación. Cotidianamente, conducía los seminarios que tenían lugar los martes.

Impulsó el Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, que se publicaba con artículos tanto en catalán como en castellano, del que fue director, con insignes predecesores como fueron Pedro Ávila y José Manuel García. Actualmente es su Presidente Honorario. 

También ha sido director de la Oficina Tributaria Gran Canaria Norte entre los años 2008 y 2011. Fue una gran experiencia, pues la instauración de estas oficinas comarcales que asumían competencias, fundamentalmente en materia fiscal, más amplias -funcional y territorialmente- que las propias de una oficina liquidadora de distrito hipotecario, supuso un importante reto organizativo y financiero.

Pero sin duda, en esta materia su papel más señero es el de haber intervenido en muchos Tribunales de Oposiciones, en una ocasión como secretario (2001) y en siete como presidente: en las oposiciones de Registros celebradas en 2002, 2004, 2006, 2010, 2013 y 2014. También fue presidente de las Oposiciones Restringidas entre notarios que se celebraron entre 2014 a 2018.

En su conjunto ha sido una experiencia intensa, dura y gratificante, en la que ha estado inmerso durante casi siete años de su vida, pues todo el ciclo de exámenes dura cerca de 11 meses, aparte de los preparativos.

Recuerda que, tras tanta convivencia, se generan importantes lazos afectivos con los miembros del tribunal, pero también tensiones motivadas por difíciles situaciones que han de solventar ante un aprobado dudoso o cuando han de adjudicar definitivamente las plazas, dejando fuera a personas muy válidas.

Se pasan momentos difíciles, como los de los atentados del 11-M, en el año 2004 que pillaron en plena oposición. Ofreció optar a los que se estaban examinando entre continuar o no, decantándose todos por seguir adelante a pesar de la situación de shock emotivo en que estaba sumida en ese momento toda la sociedad.

Oposición de 2004, la segunda en que intervino como presidente

Llegó a tener conocimiento de situaciones esperpénticas como el caso de una opositora que, a pesar de haberse retirado, dio a entender a un gestor muy conocido que estaba aprobada y que debían de recomponerse las actas, cosa que evidentemente no hicieron. La petición por una opositora que quería cantar mientras andaba por la sala, un apagón de luz o la imputación a un opositor de la muerte de un familiar, fueron también momentos difíciles. También recuerda que se produjo la casualidad en un tercer ejercicio, de que la escritura de ficción utilizada estaba autorizada en Telde (Gran Canaria) coincidiendo, sin saberlo, que uno de los opositores -quien por cierto obtuvo una nota estratosférica- era a la sazón notario de Telde: Alberto Blanco Pulleiro.

Como apuntes hacia los opositores presentes y futuros, procede reseñar que él cree que es preferible a la literalidad el que se deduzca que el opositor entiende lo que dice y lo relaciona con otros temas, y que se pueda notar que ya desde el primer ejercicio le ha dado alguna vuelta al segundo. Considera que a veces el tercer ejercicio práctico está demasiado infravalorado en el periodo de preparación y se estudia poco en relación a los orales, cuando es un ejercicio definitivo en su opinión.

Aparte de los lazos entre los miembros del tribunal, surgen también otros con los opositores aprobados y no aprobados. Fruto de ello, es el recuerdo que siempre ha tenido Javier en las cenas -las muy alegres cenas del Tribunal con los aprobados- hacia aquellas personas, que, de momento se han quedado en el camino, a muchos de los cuales prestó ayuda posteriormente para orientarles. Y la gran cantidad de bodas y reuniones de promoción a las que después han sido invitados Javier y Alicia por opositores que son ya registradores.

La labor de escuchar con atención tantos cientos y cientos de ejercicios en cada oposición se ve así compensada con los frutos del trabajo realizado.

 

5.- Letrado de la DGRN y Comisión General de Codificación

Comenzó su colaboración en el Centro Directivo en 1996, llamado en comisión de servicios por Luis María Cabello de los Cobos, a la sazón, Director General.

Dos años después se convocó concurso-oposición para cubrir diez plazas de letrados adscritos a la DGRN, presentándose un nutrido grupo de aspirantes. A resultas del mismo, reingresaron ilustres figuras como José Poveda, Juan Sarmiento o Jesus Díez del Corral, pertenecientes al extinto Cuerpo de Letrados de la DGRN, e ingresaron nuevos como Juan María Díaz Fraile, José Carlos Sánchez González, Ana Fernández Tresguerres o javier. Los que lograron entonces plaza, transcurridos cinco años, obtenían la doble condición de Notario y de Registrador, como les reconoció la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) de fecha 6 de Julio de 2012). En el año 2011 se incorporaron otros como Fernando de La Puente, Eugenio Gomeza, Rafael Bornardell y Luis Rueda, donde ya no se reconoció el derecho de asimilación pues lo suprimió la reforma que se hizo ese año del Real Decreto de 1997 de régimen jurídico de notarios y registradores adscritos.

Francisco Javier Gómez Gálligo

En su labor como Letrado de la DGRN ha realizado muy diversos cometidos, como la coordinación del grupo de trabajo del que salió el embrión de la reforma de la Ley Hipotecaria de 2007. Formaba parte del grupo de Letrados Ponentes de las Resoluciones de la DGRN, en materia de recursos contra la calificación de los registradores, junto con los demás Letrados adscritos y notarios y registradores comisionados. Este reducido grupo ha preparado la gran mayoría de las más de 1300 resoluciones publicadas durante la etapa más prolífica hasta entonces de la Dirección General, lo que supone un arduo trabajo que ha permitido evitar la aplicación de la doctrina del silencio y reducir los recursos ante la jurisdicción civil.

Javier, en 2018, tras cesar como director general, volvió a la plaza que tenía reservada y que actualmente ocupa, compaginando este trabajo con el de registrador en Las Palmas número 5.

Desde el año 2000, es vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Fue nombrado por Margarita Mariscal de Gante, ministra de Justicia entre 1996 y 2000. Entre los diversos proyectos a los que se dedicó a fondo estaba la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y su Reglamento, y la Ordenanza del Registro de Bienes Muebles.

Tanto en su labor de letrado adscrito como en la Comisión General de Codificación reconoce a Luis María Cabello de los Cobos Manchaque tan prematuramente nos dejó– como su Maestro. 

6.- Profesor universitario.

En octubre de 2012, obtuvo la acreditación de investigación avanzada que habilita para ejercer como catedrático de Derecho Civil por la Agencia de Calidad Universitaria de Cataluña (AQU).

Es en la actualidad o ha sido profesor asociado, colaborador u honorario de derecho civil y mercantil en distintos centros universitarios:

Profesor asociado:

  • Universidad Rovira I Virgili de Tarragona (1995 a 1998).
  • en la Facultad de Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, sita justo donde estaba el cuartel en el que hizo la mili, durante 14 años (1999-2013)

Profesor colaborador:

  • Instituto de Economía Pública y Cooperativa (1991-1992) 
  • Centro Universitario Villanueva, que está adscrito a la Universidad Complutense (1998-2014). Obtuvo el Primer Premio Estudios Jurídicos Villanueva
  • Esade (1994-1996). También miembro del Consejo Profesional
  • Universidad de Barcelona (1993-1996) y Profesor Diploma de Postgrado en Medio-Ambiente y Urbanismo (2009-2010).
  • Cunef, también adscrito a La Universidad Complutense (desde 2007 a 2014 cuando fue nombrado DGRN).
  • en el Centro de Estudios universitario (CEU).

Profesor Honorario:

  • Universidad Complutense 
  • Universidad Autónoma De Madrid
  • Universidad Pontificia De Comillas. Icade.

    Logos de las Universidades con las que ha colaborado Francisco Javier Gómez Gálligo

Ha obtenido la evaluación positiva de la actividad docente e investigadora para la contratación como profesor contratado doctor de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA).

Fue nombrado Profesor Distinguido de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

Ha participado en diversos tribunales de tesis doctorales, actividades investigadoras y en cursos de verano como los de El Escorial y en cursos y conferencias a lo largo de Iberoamérica (Guatemala, Colombia, Bolivia, Uruguay…).

Es académico (correspondiente) de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (RAJyL)

7.- Escritos jurídicos y RCDI.

Es autor prolífico de libros, tanto a título individual como coordinando obras colectivas o colaborando en ellas. Entre los primeros hemos de citar los siguientes:

  • Distinción entre faltas subsanables e insubsanables en la calificación registral: tesis doctoral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Hipotecarios, 1989. ISBN 84-87262-07-4
  • Defectos en los documentos presentados a inscripción: distinción entre faltas subsanables e insubsanables. Ed. Civitas 1991
  • Las prohibiciones de disponer en el derecho español. Ed. Civitas 1992
  • Practica hipotecaria (volúmenes 1 a 7). Ed. Marcial Pons. 1994-1997
  • Lecciones de Derecho Hipotecario. Ed. Marcial Pons. 2000. Reedición 2007
  • La calificación registral. Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificación registral (3 Tomos). Ed. Civitas. 1996. Reedición 2008
  • Legislación hipotecaria comentada. Ed. Mc Graw Hill. 2001
  • Derecho de bienes muebles. Ed. Marcial Pons. 2002, reedición 2020 en preparación.
  • La calificación registral (epílogo). Ed. Thomson-Civitas. 2008
  • Derecho Civil. Actualización

Hojeando un ejemplar de la Revista Crítica de Derecho inmobiliario

Aparte de estas obras individuales, tiene publicados 60 artículos en revistas jurídicas y ha participado en 48 obras colectivas, y. Aquí (Dialnet) se puede enlazar con algunos de sus libros y artículos.

Es también asiduo participante en congresos y conferencias. Autor muy citado, como puede verse por las citas que de él aparecen en esta misma web o en Google Académico.

Javier fue consejero secretario de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario desde 2000 a 2013 y actualmente es el presidente de esta revista, fundada nada menos que en el año 1925 por don Jerónimo González, siendo una de las más prestigiosas revistas jurídicas española, que ha obtenido una importante reconocimiento por parte de organizaciones que realizan una valoración independiente de las mismas (índices CARHUS, Latindex, Ulrich, FECYT, MIAR/ICDS o CIRC).

Es miembro del Consejo Académico de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (Fide). 

También es presidente del Comité Ejecutivo de la Revista European Land Registry Association (ELRA).

8.- Su etapa como Director General.

Casi cuatro años desempeñó Javier el cargo de director general de los Registros y el Notariado, pues fue nombrado por Real Decreto 922/2014, de 31 de octubre, a instancias de Rafael Catalá Polo (ver entrevista) dictándose el cese y nombramiento de su sucesor mediante reales decretos de 3 de agosto de 2018.

Javier Gómez Gálligo en el despacho oficial

No procede aquí, por la brevedad de estas notas, hacer un análisis y reseña exhaustivos de su paso por el centro directivo como máximo responsable. Nos centraremos exclusivamente en la que fue su filosofía general, con sus propias palabras y en algunos de los hitos fundamentales que tuvieron lugar durante estos cuatro años, quedando mucha tinta de la pluma.

Dice javier (discurso en su Homenaje en 2019): «Pero fuimos inflexibles a la hora de definir la línea de separación entre forma y publicidad, entre función notarial y registral, tratando de impedir la colisión/absorción/ o sustitución de funciones entre corporaciones. Lo relativo a la formalización del título es competencia notarial, la publicidad depurada de los datos frente a terceros es competencia registral. Son DOS CARAS DE LA MISMA MONEDA y si una cara pretende extenderse sobre la otra, la moneda se fractura.»

La ética de las nuevas tecnologías exige el control de la legalidad y de la capacidad de los otorgantes, asegura la presencia humana, del JURISTA en la innovación tecnológica. Tenemos que avanzar hacia el FUTURO defendiendo la dignidad de la persona, incorporando al quehacer humano las nuevas tecnológicas sin que sustituyan la dignidad de la persona. Y respetando la libertad contractual y la libre creación de derechos reales que caracteriza nuestro Derecho. «

Entre los hitos referidos podemos destacar los siguientes:

  • Preparación y ejecución de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que concedió nuevas competencias al notariado y a los registradores.
  • Desarrollo de la demarcación notarial que supuso su adaptación a las consecuencias de la crisis económica, reduciendo el número de notarios en 331.
  • Demarcación registral
  • Permitir el acceso a la nacionalidad española a los descendientes de los judíos sefardíes expulsados de España a finales del siglo XV.
  • Impulso e interpretación de la reforma de 2015 de la Ley Hipotecaria y su coordinación con el Catastro.
  • Inscripción de los recién nacidos desde los hospitales.
  • Dictar las resoluciones en plazo y, además, batiendo récords en el número.
  • Desarrollar la lucha de ambos cuerpos contra el blanqueo de capitales. ORGA y CRAB, así como el Registro de Titularidades Reales (RETIR)
  • Constitución del Registro de Fundaciones Estatales en la propia DGRN.
  • Implantar un identificador único para las fincas registrales.
  • Interconexión de los Registros Mercantiles.
  • El desarrollo de las comunicaciones electrónicas de notarios y registradores con la DGRN.

Tan intensa labor, de la que lo apuntado son meras pinceladas, reconoció en su discurso en su homenaje que no hubiera sido posible si no es con la colaboración gratis et amore de un nutrido grupo de miembros de ambos cuerpos: Eugenio Gomeza, Jorge Fuentes, Fernando de la Puente, Marí Luz Sánchez Jáuregui, Jesús Jiménez, Paloma Lombardo, José Ángel García Valdecasas, Jacobo Fenech, Oscar Zorrilla, Jesús Ducay, José Simeón Rodríguez, Fernando Restituto, Irene Montoliú, Raquel Sancho, Sara Gómez, Basilio Aguirre, Fernando Llopis, Diego Suárez, Amaia Precioso, David Melgar, Manuel Matas, Manuel Montánchez, Joaquín Delgado, Angel Valero, José Alberto Monge, Victor Muñoz, Jorge Gomeza, el LAJ David López Ribagorza, Ricardo Gómez Veiga de ISDEFE, Carlos Sánchez, Luis Rueda, Rafael Bonardell, Jesús Fuentes o Piedad Parejo.

Pero, aparte de ello, la actividad como director general le llevó a otras obligaciones relacionadas con las principales instituciones del Estado, como la llevanza del Libro del Registro Civil de la Familia Real o la intervención en la toma de posesión de numerosos ministros y de dos presidentes de gobierno, Mariano Rajoy y Pedro Sánchez, aparte de actuar como notario mayor del Reino en la toma de posesión de la anterior ministra de Justicia, Dolores Delgado.

Su labor, técnica, de defensa de los derechos individuales (véase v.g. Lobo nombre de varón de gran repercusión mediática) y de desarrollo tecnológico, supuso que su relevo al frente del cargo solo se produjo pasados tres meses desde el cambio de gobierno lo que implicaba una ausencia de prisas basada en su buen hacer.

9.- Otras actividades y reconocimientos.

Discurso durante su homenaje con ocasión de haber recibido la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort

Javier ha recibido la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort, a lo largo de su actividad profesional, en tres categorías o grados diferentes y la Medalla de Honor del Colegio de Registradores:

  • La Cruz Distinguida de Segunda Clase en el año 1992, con tan solo 32 años.
  • La Cruz Distinguida de Primera Clase, poco después, en 1996, cuando ya estaba trabajando para la DGRN.
  • La Medalla de Honor del Colegio de Registradores en 2005.
  • Y la Cruz de Honor, de cuya Orden Ministerial se dio lectura en la tarde del 22 de 0ctubre de 2019 durante el Homenaje multitudinario que recibió. Ya había sido pedida antes de ser director general y se reactiva ante su cese. Esta alta condecoración está asemejada a la categoría de Encomienda con Placa o Encomienda de Número y lleva anejo el tratamiento de Ilustrísima. Como vocal permanente de la comisión general de codificación tiene tratamiento de Excmo.

También recibió el PREMIO ASLAN al mejor proyecto tecnológico de la Administración Pública en 2016, Categoría eGovernment – Tramitación, por haber puesto en marcha la comunicación telemática de nacimientos desde centros sanitarios al Registro Civil y en la que llegaron a participar el 100% de los hospitales públicos. La remisión del certificado de nacimiento, elección del nombre y del orden de los apellidos se hace hoy en día telemáticamente, gracias a este proyecto exitoso.

Entre sus aficiones deportivas está su fervor por el Real Madrid, del que es socio y euroabonado con su hijo Javi, y que le ha llevado a disfrutar en directo de eventos inolvidables como la final de Glasgow contra el Bayern Leverkusen (con el famoso gol de bolea de Zidane) el 15 de mayo de 2002 (la novena copa de Europa); la Final de Milán contra el Atlético de Madrid el 28 de mayo de 2016 al que se ganó la undécima por penaltis; y la final de la XII Champions en la ciudad de Cardiff (Gales) el 3 de junio de 2017 donde el Real Madrid derrotó por 4–1 a la Juventus y ganó la decimosegunda copa de Europa.

Javier, esquiando en Navacerrada

Lleva practicando el esquí desde muy pequeño, lo que es más que lógico por sus orígenes altoaragoneses. Recordó, de hecho, sus descensos desde el Pico Tres Hombres, encima de Formigal en el discurso de su homenaje. Para él se trata de una afición vital y de por vida, pues ya con nueve años acudía a la Escuela Española de Esquí. A lo largo de los años, le ha llevado a visitar varios países movido por su afición, especialmente los Alpes y a Canadá.

Y, en cuanto a nuestra web, ha demostrado en diversas ocasiones su aprecio por el proyecto de tender lazos entre notarios y registradores de base y trabajar en estrecha colaboración. Fruto de ello, a modo de ejemplo, podemos citar la concesión de una importante entrevista poco después de ser nombrado director general, el apoyo para la elaboración de los archivos con las actividades de la DGRN , la facilitación de fotos y datos de muchas promociones (en colaboración con el bedel José Díaz Ruiz) o su presencia física con ocasión de la Clausura de la VIII Convención de la web, que se celebró el 30 de mayo de 2015, en la que entregó el Premio Notarios y Registradores 2015 a José Antonio Escartín Ipiéns y pronunció un importante discurso sobre las actividades y proyectos del Centro Directivo.

En definitiva, hilvanando con las razones que al principio se expusieron, Francisco Javier Gómez Gálligo, por su laboriosidad, vocación de servicio, búsqueda de la equidistancia o la multitud de facetas en las que está desarrollando su actividad intelectual, le hace de sobras merecedor de este Premio, siendo, además, hasta el presente, el más joven de los galardonados al no haber cumplido todavía los 60 años.  (JFME)

Cuatro niveles de información para normativa y resoluciones

Equipo de redacción de notariosyregistradores.com, con el director general Javier Gómez Gálligo el 19 de mayo de 2018

 

PARA CONTACTAR CON FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO: 

– Puedes dejar su comentario en esta misma página como usuario o bien, enviar una felicitación, comentario… para que la Administración de la web lo publique en tu nombre.

– Puedes mandar un correo electrónico a Javier Gómez Gálligo. que le llegará directamente y sólo a él.

– Si deseas un correo clásico, puedes escribir a: Don Francisco Javier Gómez Gálligo. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Calle Diego de León 21. Madrid 28006

– Puedes enviar fotos relacionadas con el galardonado.

EN SU DÍA SE PUBLICARÁ EL REPORTAJE DE LA ENTREGA DEL PREMIO

CURRÍCULUM VITAE DE FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO

ENTREVISTA QUE NOS CONCEDIÓ COMO DIRECTOR GENERAL EN 2014   

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Juan María Díaz Fraile, nuevo Magistrado del Tribunal Supremo.

JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE, NUEVO MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO

JFME

-oOo-

Ayer, 19 de noviembre de 2019, tuvo lugar, en el Salón de Plenos del Tribunal Supremo, sito en el conjunto arquitectónico del Convento de las Salesas Reales, el solemne y sobrio acto de toma de posesión de Juan María Díaz Fraile, como nuevo magistrado del Tribunal Supremo. Se incorporará a la Sala Primera, ocupando la vacante dejada por Francisco Javier Orduña.

El nuevo magistrado ha accedido al cargo por el turno de juristas de reconocido prestigio a propuesta del Consejo General del Poder Judicial tras haber pasado los candidatos presentados un riguroso examen y subsiguiente votación.

Es el primer registrador en activo del que se tiene noticia que haya tenido acceso a formar parte del Tribunal Supremo, siendo su avales la experiencia y prestigio alcanzados, no solo como registrador de la propiedad, sino como letrado adscrito a la Dirección General de los Registros y el Notariado, catedrático acreditado, presidente de Tribunal de Oposiciones, conferenciante y escritor asiduo o representante del Reino de España en Conferencias y Tratados sobre Registro Civil.

En esta web, y en la Revista de Derecho Civil, también hemos sido honrados con la publicación de diversos trabajos suyos, los últimos, fruto de su profundo conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los entresijos que dieron a luz la reciente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

El Tribunal Supremo, de este modo, ve enriquecida su composición con una persona conocedora de la práctica de la seguridad jurídica preventiva y que ha elaborado un gran número de resoluciones (por cierto, muchas de las más largas) en las que ha tratado de integrar la jurisprudencia y el rigor del Tribunal del que ahora va a formar parte.

Fueron sus padrinos nada menos que el presidente del Tribunal Constitucional, Juan José González Rivas, y el presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Francisco Marín Castán.

El acto lo presidió Carlos Lesmes, presidente del Tribunal Supremo, y estuvieron presentes un nutrido grupo representantes de la carrera judicial, de la política y de los colegios profesionales, como Encarnación Roca, Beatriz Corredor, José Ángel Martínez Sanchiz o los decanos nacionales del Colegio de Registradores que lo han sido en lo que llevamos de siglo.

También tomaron posesión Juan Molins García-Atance y Ricardo Bodas Martín, con destino a la Sala Cuarta -de lo Social-, del Tribunal Supremo. 

Juan María Díaz Fraile, nuevo Magistrado del Tribunal Supremo.

Juan María Díaz Fraile toma posesión como magistrado del Tribunal Supremo.

ENLACES:

VOZ JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

NOTA DE PRENSA DEL CGPJ

Real Decreto 587/2019, de 11 de Octubre (nombramiento)

HOMENAJE A JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

OTRAS NOTICIAS

PORTADA DE LA WEB

Conferencia sobre La inminente entrada en vigor de la nueva Ley de Crédito Inmobiliario

Próxima Conferencia:

LA INMINENTE ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

A cargo de Juan Maria Díaz Fraile

 

Organiza: Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia,.

Colaboran: Fundación Caja Murcia y el Decanato Autonómico del Colegio de Registradores.

Fecha y hora: jueves, 13 de junio de 2019, a las 19 horas.

Lugar: SALÓN DE ACTOS DEL COLEGIO DE REGISTRADORES. Gutiérrez Mellado, 9 – 2ª planta (18-19) Edificio Centrofama – MURCIA

 

Álvaro José Martín Martín, académico de la RALJM y director del Servicio de Estudios Registrales de Murcia.

ARTÍCULOS DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

ARTÍCULO EN LA VERDAD DE MURCIA

ARCHIVO LLAVE DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

 

Cláusula de Vencimiento anticipado: comentario a la STSJE 26 de marzo de 2019

LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019, SOBRE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

(De Modestino a Bauman, o del “Derecho sólido” al “Derecho líquido”[1])

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad y Mercantil, Letrado adscrito de la DGRN, Catedrático de Derecho Civil (acreditado) y Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

 

SUMARIO:

SUMARIO:

I. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

1.- Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.

2.- El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).

3.- El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.

4.- Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

5.- El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada.

6.- La polémica sobre la opción judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria o su sobreseimiento.

II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019:

1.- Litigios principales y cuestiones prejudiciales:

   1.1. Asunto C-70/17.

   1.2. Asunto C-179/17.

2.- Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y las singulares características del recurso prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

3.- Una cuestión previa: ¿Es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado “in casu”? Los criterios del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

4.- Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

   4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

   4.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

   4.3. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

   4.4. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

5.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de abusividad de cláusulas incluidas en contratos con consumidores.

6.- La cuestión prejudicial relativa a la “blue pencil rule”.

7.- La cuestión prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva:

   7.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cláusula abusiva.

   7.2. “Reenvío de retorno” de la cuestión a los tribunales nacionales.

   7.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales españoles.

8.- La posible subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado.

9.- La exposición del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posición procesal (en caso de resolución del préstamo hipotecario por la vía del artículo 1124 del Código civil):

   9.1. Interpretación literal versus interpretación finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

   9.2. La pérdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resolución del contrato de préstamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecución de sentencia firme.

   9.3. La viabilidad jurídica del ejercicio de la acción resolutoria ex artículo 1124 del Código civil en el caso de los préstamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona: a) Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento; b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1124 del Código civil en los contratos de préstamos.

   9.4. La integración del contrato de préstamo por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

10.- ¿Cuál es la solución final?

11.- Reflexión final.

BIBLIOGRAFÍA y NOTAS

ENLACES

 

I. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

1. Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.

Hay que comenzar recordando que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1.129 del Código civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor “pierde” el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En base a tales disposiciones, la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo no ha negado, antes al contrario había venido afirmando de forma reiterada, la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio unilateral del prestamista en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (vid. Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras[2]).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el artículo 1.255 del  Código civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

En la misma línea se había venido manifestando la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, incluso antes de la publicación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en que se introdujo el antes citado art. 693.2). En este sentido cabe citar como ejemplo paradigmático la Resolución de 2 de julio de 1999[3] en la que recuerda y reitera su doctrina sobre el carácter inscribible (lo que implica el reconocimiento de su validez jurídica[4]) de las cláusulas de vencimiento anticipado por falta de pago de cualquier cantidad adeudada de entre las garantizadas por la hipoteca, y la no admisibilidad de tales pactos por razón de comportamientos ajenos al incumplimiento de la misma obligación garantizada. Recuerda a este respecto el Centro Directivo que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de ambas partes, deudor y acreedor, salvo que otra cosa resulte del tenor de lo estipulado, por lo que resulta plenamente adecuado a los artículos 1255 y 1124 del Código civil el pacto de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota de amortización de capital o de intereses.

Así lo entendió también el legislador de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que contempló expresamente estos convenios en el artículo 693, en los siguientes términos:

“1. Lo dispuesto en este capítulo [se refiere a “las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados”] será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro….

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”.

Una vez aprobado este texto legal parecía cerrarse el paso a cualquier discusión al reconocerse legalmente la admisibilidad del pacto de vencimiento anticipado (“en caso de falta de pago de alguno de los plazos”) y subordinarse su efectividad a su previa inscripción registral.

 

2. El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).

Desde los años sesenta el Tribunal de Justicia había conseguido que el Derecho comunitario europeo se aplicase en los distintos Estados miembros como si fuese Derecho nacional a través de los célebres principios del reconocimiento del efecto directo (Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primacía (Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa/ENEL). Pero el perfeccionamiento del Derecho europeo tenía que superar además, como señala Ordoñez Solís[5], una prueba adicional derivada del carácter descentralizado de la aplicación del Derecho de la Unión, y para ello arbitra e impone dos nuevos límites a las normas de Derecho procesal interno a través de los principios de efectividad y de equivalencia, de profusa aplicación en muchas de las sentencias recaídas en interpretación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, lo que ha provocado una auténtica revolución en nuestras normas procesales, no sólo en el ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria, sino también en otros como los procedimientos arbitrales, los monitorios o los declarativos.

Particular importancia tuvo en este ámbito la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz), y la respuesta a la misma que dio el legislador español a través de la Ley 1/2013, 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, respuesta que a su vez fue posteriormente cuestionada desde el punto de vista de su conformidad con la Directiva 93/13 en las sentencias y autos recaídos en los asuntos Unicaja Banco y Caixabank, Ibercaja Banco, BBVA, Sánchez Morcillo y Banco Primus, cuestionando ya la asimetría procesal que suponía impedir a los deudores ejecutados el acceso a la apelación en los incidentes de oposición por abusividad, ya el sistema de cómputo de los plazos para la interposición del recurso extraordinario de oposición respecto de los procedimientos en tramitación al aprobarse la ley, ya el sistema del recálculo de los intereses de demora para los contratos anteriores en ejecución, etc.

En la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 se realiza un análisis del artículo 3.1 de la Directiva, conforme al cual “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Ese concepto de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor” en los derechos y obligaciones de las partes es un concepto jurídico indeterminado que sólo delimita de forma abstracta los elementos que permiten calificar como abusiva una cláusula contractual[6]. Y para tratar de precisar tal concepto, el Tribunal de Justicia en la citada sentencia[7], haciéndose eco de las apreciaciones de las conclusiones de la Abogado General Sra. Kokott, precisa que “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.

Y en particular por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en “los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado”, la citada sentencia[8] precisa que corresponde al juez nacional comprobar especialmente en dicho análisis de una eventual abusividad contractual “si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (As. Banco Primus)[9].

 

3. El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.

Sobre la base de la reseñada jurisprudencia europea, y a fin de adaptarse a la misma, el Tribunal Supremo (Sala de lo civil) español cambia su anterior jurisprudencia y declara en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que la cláusula de vencimiento anticipado por impago o incumplimiento de cualquier obligación del deudor inserta en un contrato de préstamo hipotecario “no supera tales estándares [los fijados por la jurisprudencia comunitaria], pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno [se refiere a los artículos 1129 Cc y 693.2 de la LEC], ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación” (aunque en este punto admite el Tribunal que con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Concluyen las citadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo que resulta “evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula, y acudiendo a la función nomofiláctica de la jurisprudencia, añade el Tribunal una aclaración importante a efectos de precisar la compatibilidad de la revisión judicial sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la regulación que respecto de tales cláusulas establece en la actualidad, tras la reforma de la Ley 1/2013, el mencionado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y así afirma en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que: “dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo»; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Por tanto, conforme a esta jurisprudencia, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deberán verificar un doble control: por un lado, el cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por otro, deberán valorar además si en el caso concreto el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, justificación que debe ponderarse “en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).”

 

4. Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

A partir de la mencionada declaración de nulidad de la cláusula debatida, el Tribunal Supremo trata de fijar sus consecuencias, debiendo resolver la ardua cuestión sobre si dicha nulidad debe o no provocar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecado, en caso de haberse iniciado, o la imposibilidad de acudir a tal vía ejecutiva, en caso de plantearse la cuestión antes de su inicio. Es éste un punto crítico de la sentencia de 23 de diciembre de 2015[10] en la que se produce una importante discrepancia interna reflejada en un voto particular.

El Tribunal comienza su argumentación en esta materia afirmando que la tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”. Criterio finalista de interpretación que ciertamente no debe perderse de vista, y a partir del cual la Sala invocando la admisibilidad y licitud de la cláusula de vencimiento anticipado (en los términos señalados), y el principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, llega a la conclusión de que resulta inadecuado obligar a las entidades prestamistas “ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real”.

Refuerza en este punto la Sala su argumentación acudiendo a la cita de las estadísticas oficiales, que revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; “lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”.

Pero con ser importante lo anterior, no resulta suficiente para, una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, no extraer como consecuencia la inviabilidad de la vía ejecutiva directa para la realización forzosa del bien en base a las previsiones de la citada cláusula, pues la consecuencia que, con carácter general, se desprende de dicha abusividad es que la estipulación que incurre en tal vicio “no vinculará” al consumidor, según establece el artículo 6 de la Directiva 93/13. Pues bien, recuerda en este punto la Sala que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, “el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”. Ahora bien, dicha posibilidad queda “limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización”. Se refiere con ello el Tribunal a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai[11], que admite dicha sustitución de la cláusula por una norma nacional bajo la triple condición de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, que la norma de Derecho nacional sustitutoria tenga carácter supletorio, y que en caso de anulación total del contrato el consumidor quede expuesto a la citada penalización.

Y es en este punto en el que el Tribunal Supremo, invocando su condición de tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE[12]), establece el criterio de que tal penalización para el consumidor sería la consecuencia que se sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria “incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado”. Este criterio lo basa el Tribunal en la idea de que “no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor”.

Las razones que da el Tribunal para abonar esta conclusión son las siguientes:

1º. En primer lugar, la posibilidad prevista en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Además, tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Incluso prevé el mismo precepto que el deudor podrá liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.

Se trata de “un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario”.

2º. La legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, y entre ellas:

a) la prevista en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa;

b) la contenida en el artículo 682-2-1ª de la Ley procesal civil, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Estos beneficios del deudor hipotecario se perderían en caso de que, cerrada la vía de la ejecución directa contra los bienes hipotecados, el acreedor tuviese que acudir al juicio declarativo para obtener la resolución del contrato por incumplimiento.

De lo anterior colige el Tribunal que “no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor”, en comparación con la alternativa del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecario.

 

5. El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada.

Es sobre la base de esta previsión de la jurisprudencia del Tribunal europeo, contendida en la citada sentencia recaída en el asunto Kásler, que el Tribunal Supremo español en este transcendental tema ha adoptado una interpretación favorable al mantenimiento/sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado integrándola con el requisito del incumplimiento de las tres mensualidades a que se refiere el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por la Ley 1/2013, de forma que resuelve en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en sentido contrario al sobreseimiento de la ejecución, con continuidad por tanto del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, frente a la tesis mantenida por otros tribunales inferiores que abogaban por el sobreseimiento con reenvío al procedimiento declarativo ordinario fundado en el artículo 1.124 del Código civil a efectos de declarar previamente la resolución del préstamo hipotecario.

Resulta muy interesante la polémica suscitada entre los magistrados autores de la sentencia y el magistrado autor del voto particular contrario[16]. Así se afirma en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 (al igual que la posterior de 18 de febrero de 2016) que:

“La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”.

Las razones que parecen avalar esta tesis mayoritaria son varias, tanto desde el punto de vista del deudor, como desde el punto de vista del acreedor, a alguna de las cuales se refiere el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 por el que formaliza una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisamente sobre la conformidad con el Derecho comunitario (en particular con la Directiva 93/13) de su propia jurisprudencia en la materia[17].

1º. Desde el punto de vista del deudor:

  1. Con el eventual sobreseimiento y reenvío al procedimiento declarativo no sólo pierde el deudor las ventajas que para él representa el procedimiento de ejecución especial (liberación de la finca mediante el pago de las cantidades vencidas[18], tipo de subasta mínimo del 75% del valor de tasación, condonación parcial de la deuda remanente, etc), sino que además por la pérdida de valor (eficacia asegurativa) de la hipoteca como derecho real de garantía sufrirá un encarecimiento del crédito y una mayor dificultad de acceso al mismo, como acertadamente, a mi juicio, señala la sentencia. La afirmación (en vía de hipótesis) del voto disidente sobre la posibilidad de trasladar tales ventajas del procedimiento especial al marco del proceso declarativo suscita importantes dudas, pues una vez declarado el vencimiento (resolución) la deuda en la correspondiente sentencia su ejecución deberá discurrir necesariamente por los cauces del procedimiento de ejecución ordinaria (ejecución de sentencias y títulos judiciales), cuya regulación es de orden público, dado que el titulo ejecutivo ya no será la escritura inscrita, sino la sentencia de condena al pago. Así, por ejemplo, la finca deberá ser objeto de tasación pericial para fijar el tipo de la subasta sin posibilidad de aplicar el mínimo del 75% del fijado en la escritura de constitución, lo que en periodos de crisis económica y fuerte depreciación de los activos inmobiliarios (que por obvias razones coincide con los periodos de mayor aumento de los impagos y de las ejecuciones) puede traducirse en un serio perjuicio económico para el deudor al no garantizar límite alguno a dicha depreciación que se traslada íntegra al deudor;
  2. la apertura de un procedimiento declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por la vía del artículo 1.124 del Código civil (partiendo “in casu” de la realidad no controvertida del incumplimiento de un significativo número de cuotas periódicas) podría generar dos efectos perjudiciales adicionales para el deudor: una previsible condena en costas y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento;
  3. el deudor perderá, además, la posibilidad de acogerse a los programas previstos por los Códigos de Buenas prácticas (cfr. Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), que incluyen la posibilidad de permanencia en la posesión de la finca a título de arrendatario, o la posibilidad de la exoneración del pasivo no satisfecho en caso de declaración de concurso;
  4. la alternativa de que la entidad de crédito espere hasta la consumación del completo plazo de amortización inicialmente previsto, antes de la reclamación judicial de la totalidad de lo adeudado, puede generar en el deudor una deuda por intereses de demora muy considerable.
  5. Las alternativas barajadas por el Tribunal Supremo para el caso de impago del préstamo hipotecario por parte del deudor como opciones del acreedor son dos: bien iniciar un juicio declarativo en el que pude pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses (al amparo del art. 1124 Cc), o bien iniciar un proceso especial de ejecución hipotecaria, en el que pude perseguir y enajenar mediante subasta el bien hipotecado que sirve de garantía a la devolución del préstamo, si bien parece presuponer que esta segunda opción no es viable en caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, salvo que pueda mantenerse su jurisprudencia sobre la “integración” del contrato mediante la sustitución de la cláusula nula por una disposición del Derecho nacional como el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[20], que permite reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Pero hay que tener en cuenta que incluso si no se admite dicha integración del contrato mediante la aplicación supletoria[21] del citado artículo 693, no por ello queda impedida la ejecución de la finca hipotecada por la vía del procedimiento especial de los artículos 681 y siguientes de la citada Ley procesal, si bien la cantidad vencida, líquida y exigible no será la correspondiente a la totalidad del préstamo correspondiente a las cuotas vencidas e impagadas y a las pendientes de vencer, sino exclusivamente a las primeras.

Esta posibilidad se desprende de los artículos 127 de la Ley Hipotecaria y apartado 1 del reiterado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual el procedimiento especial de ejecución “será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses”. En tales casos se añade que “Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”.

Aquí la diferencia sustancial con el caso de la ejecución por la totalidad del capital pendiente por vencimiento anticipado es que subsiste la hipoteca por la parte restante.

¿Cuál es el efecto de esto?.

Evidentemente la disminución de las pujas y la retracción de los postores, lo que redunda en perjuicio del deudor. Téngase en cuenta que en el improbable caso de que exista un postor en la subasta en tales condiciones, aunque éste se subrogue en la carga real de la hipoteca por el capital pendiente, esta subrogación no produce efecto liberatorio sobre el deudor ejecutado, conforme a la doctrina legal que se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y 20 de junio de 1997. Por tanto, el deudor seguirá estando sujeto a la deuda no obstante haberse transmitido la finca hipotecada, de cuyo disfrute (y propiedad) queda sin embargo privado.

f) Finalmente, en relación con la cuestión sobre si se producen efectos de aumento de los intereses del crédito hipotecario en la situación actual de incertidumbre jurídica, hipótesis afirmada en las citadas sentencias del Tribunal Supremo y negada en el voto particular comentado, afirmando que están en mínimos históricos, hay que recordar que el tipo de interés que se aplica a estos contratos tiene dos partes: una es el índice oficial de referencia (generalmente el Euribor, que es el interés a que se prestan los bancos el dinero entre sí), y otra el diferencial que se añade. El primero depende de la política monetaria del Banco Central Europeo, que en la actualidad los ha bajado incluso por debajo del 0%. Este elemento se determina por tanto por razones económicas y monetarias globales, no vinculadas al mercado hipotecario. Por el contrario el diferencial es el elemento que depende específicamente del mercado hipotecario. Y en este elemento ha habido un importante incremento en términos porcentuales, pues se ha pasado de diferenciales inferiores al 1% a diferenciales del entorno al 2%, lo que supone más que duplicar (y en algunos casos más que triplicar) el coste de ese elemento. Baste para confirmar este extremo las advertencias de la Comisión europea en su Libro Blanco de 2007 sobre integración de los mercados hipotecarios advirtiendo de que la ineficacia de los procedimientos de ejecución hipotecaria encarece de actividad del prestamista y eleva los costes de refinanciación, encareciendo el crédito.

Por todo ello, no puede calificarse de irrazonable la conclusión del reiterado auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 relativa a que “el proceso especial de ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual no es más perjudicial para el consumidor que el juicio declarativo seguido de una ejecución ordinaria, porque en la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria se contemplan unas ventajas para el consumidor que no se prevén en la ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo”.

2º. Desde el punto de vista del acreedor:

  1. La alternativa de acudir al procedimiento declarativo o esperar al vencimiento final del plazo podría generar una onerosidad acaso excesiva e irrazonable, pudiendo incluso llegar a invocarse la jurisprudencia sobre la cláusula “rebus sic stantibus”[23], a la vista del cambio sobrevenido por consecuencia de la reciente interpretación del TJUE en la materia (sentencia de 14 de marzo de 2013), que no era previsible teniendo en cuenta que la disposición interpretada es nada menos que una Directiva de 1993, norma cuyo sentido se fija 20 años después. En este sentido se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE por un Juzgado del 1ª Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016.
  2. El principio del equilibrio real del contrato. El TJUE ha declarado reiteradamente (vid. por todos el auto de 17 de marzo de 2016) que el artículo 6 de la Directiva es una disposición imperativa que “pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”. Esto implica que la supresión de la facultad de moderación de la cláusula penal o de integración de la laguna contractual acudiendo al derecho supletorio encuentra el límite derivado de este principio del equilibrio real del contrato, de forma que cuando la supresión de la cláusula produzca un desequilibrio manifiesto y una onerosidad irrazonable, debería caber la integración en la medida necesaria para salvar el principio sustantivo del equilibrio real del contrato.
  3. El principio de confianza legítima, principio acuñado por la propia jurisprudencia del TJUE (vid. sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 – Asunto Lemmerz-Werk –[27]), que ha de ser aplicado cuando se produzca la convicción en el sujeto beneficiado basado en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de su actuación. Doctrina que cabría extrapolar teniendo en cuenta que las cláusulas ahora debatidas habían sido reiteradamente declaradas válidas por el Tribunal Supremo español (vid. sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, o 16 de diciembre de 2009, entre otras).
  4. El principio de seguridad jurídica de las actividades económicas. A este principio se refiere explícitamente y en relación con esta materia el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición[28]”.
  5. El principio de tutela judicial efectiva, que debe garantizar el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, “dentro de un plazo razonable” (cfr. artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales). Contrástese este principio con el caso a que se refiere la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en el que un procedimiento de ejecución concluido mediante adjudicación en subasta en marzo de 2011, dio lugar a tres incidentes sucesivos que paralizaron la entrega de la posesión del bien hasta abril de 2014, momento en el cual el deudor promueve un recurso extraordinario de oposición por el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora, que dio lugar al planteamiento de dicha cuestión prejudicial que no fue resuelta hasta el 26 de enero de 2017.

Como señala el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, “los bancos siguen acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo”. Y añade que pese a ello “los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y además encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general”.

Por todo ello, cabe concluir que la afirmación contenida en el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 en el sentido de que “sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión [vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo] no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que … interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado”, es una afirmación que: a) no vincula a los jueces nacionales (pues se hace sin perjuicio de la comprobación del juez nacional, por tanto ésta debe prevalecer); b) carece de precedentes en la jurisprudencia del propio Tribunal (a diferencia del caso de los intereses de demora en que ese beneficio para el consumidor es incuestionable); c) se formula con carácter dubitativo (“no parece que …”), lo que es lógico pues el TJUE no tiene un conocimiento directo y completo del Derecho nacional[29]; y d) finalmente, esta afirmación ha sido suprimida de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que antes al contrario afirma que el “deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión”, en los términos que después veremos.[30]

 

6. La polémica sobre la opción judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria o su sobreseimiento.

Esta decisión del Tribunal Supremo sobre la continuidad y no sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria a pesar de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, no compartida por otras instancias judiciales, provocó el planteamiento ante el TJUE de diversas cuestiones prejudiciales por parte de distintos juzgados españoles[31], cuestionando la compatibilidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 con la Directiva 93/13, de 5 de marzo de 1993, de protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas, lo que a su vez dio lugar a que el propio Tribunal Supremo plantease su propia cuestión prejudicial sobre la misma materia mediante auto de 8 de febrero de 2017, lo que finalmente ha provocado que la mayoría de los Juzgados españoles hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión prejudicial (lo que se estima que afecta a miles de procedimientos[32]), generando así una situación inédita en España. Algunos autores hablan directamente de caos judicial para describir la situación que se ha generado como consecuencia de la enorme proliferación de procedimientos judiciales en esta materia y la dispersión de criterios aplicados para su resolución[33].

Es cierto que esta compleja y conflictiva situación ha sido objeto de atención específica por parte del legislador español en la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no sólo en relación con los préstamos hipotecarios que se formalicen tras su entrada en vigor (vid. art. 24 y disposición final primera, que introduce un nuevo art. 129 bis en la Ley Hipotecaria en esta materia), sino también en relación con los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, al haber previsto en su citada disposición transitoria primera, apartado 4, que “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas  de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. Sin embargo, queda fuera de dicho alcance retroactivo (impropio o de grado medio) [34] “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”. Por tanto, estos últimos contratos y procedimientos de ejecución quedan plenamente afectados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del  TJUE ahora examinada.

La situación de desconcierto aumentó todavía más por cuanto poco tiempo después de formular el Tribunal Supremo su cuestión prejudicial en esta materia de los vencimientos anticipados, un tribunal de instancia[35] mediante auto de 30 de marzo de 2017, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, decidió plantear al Tribunal de Justicia nuevas cuestiones prejudiciales que en esencia vienen a cuestionar la interpretación que del marco normativo nacional español había hecho el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, ofreciendo una descripción de nuestro ordenamiento jurídico en la materia divergente a la del Alto Tribunal, ocasionando así una situación insólita que pone de manifiesto alguna de las debilidades del sistema diseñado por el Tratado de Funcionamiento de la UE en cuanto al mecanismo de cooperación entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia a través del recurso prejudicial, tema sobre el que después volveré.

 

II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019

1. Litigios principales y cuestiones prejudiciales

1.1. Asunto C-70/17. Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

En un contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de mayo de 2008 se incluía una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por falta de pago respecto de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización[36], respecto de la cual el prestatario presentó demanda ante el juzgado de primera instancia competente en la que solicitaba su anulación por considerarla abusiva. El juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula mediante sentencia que fue confirmada en grado de apelación por la Audiencia provincial de Pontevedra en su sentencia de 14 de mayo de 2014. Frente a dicha sentencia la entidad acreedora (Abanca Corporación Bancaria) recurrió en casación ante el Tribunal Supremo planteándose como cuestiones controvertidas si la citada cláusula contractual es abusiva y cual haya de ser el alcance de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad.

Durante la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el Tribunal Supremo consideró procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el TJUE, que formuló en los siguientes términos:

«1)         ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2)           ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para ―una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria― poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»

1.2. Asunto C-179/17. Cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.

En un contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 22 de junio de 2005 se incluía una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por falta de pago respecto de “uno, varios o todos los plazos” de amortización pactados [37]. Tras el impago de 36 cuotas por parte de los deudores la entidad acreedora (Bankia) presentó  ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del préstamo concedido. El citado juzgado alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, antes reseñadas, con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, por lo que mediante auto de fecha 30 de marzo de 2017 decidió suspender el procedimiento de ejecución y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)         ¿Se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio Tribunal Supremo, este artículo 1124 del Código Civil (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo Tribunal Supremo en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?

2)           Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil, que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo artículo 1124 del Código Civil según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?

3)           Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho artículo 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

Para comprender mejor el sentido de las cuestiones prejudiciales planteadas conviene señalar cuáles son las discrepancias del órgano judicial remitente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Por una parte, como resulta de los antecedentes de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo.

Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en sustitución de la cláusula contractual declarada abusiva, resulta problemática por dos razones. En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[38], el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en “los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización”, estimando que en este caso no se produce dicha nulidad total del contrato. En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la citada Ley[39], la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación, siendo así que aunque ciertamente existía tal convenio o estipulación en el contrato debatido, sin embargo precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.

Estimando el órgano judicial remitente que todas estas cuestiones jurídicas pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17, el juzgado remitente estimó oportuno presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C‑70/17, acumulación que acordó el citado Tribunal.

  Antes de analizar la respuesta del Tribunal de Justicia sobre el fondo de las citadas cuestiones prejudiciales debemos abordar la cuestión relativa a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial presentada por el citado Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 1.

 

2. Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y las singulares características del recurso prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Como hemos señalado “supra”, en el presente tema estamos ante una situación insólita en la que básicamente la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona[40] tiene como motivo fundamental tratar de completar la descripción del marco jurídico del Derecho nacional español en la materia tratada (las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios y los efectos de su anulación por abusividad en caso de ejecución de la garantía por incumplimiento de la obligación garantizada), en términos tales que pueden ser considerados como una “enmienda” o rectificación de la descripción de dicho marco jurídico hecha por el propio Tribunal Supremo en el auto[41] de planteamiento de su cuestión prejudicial sobre la misma materia (As. C-70/17), en el sentido de que no sólo viene a cuestionar la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, sino que, además, cuestiona algunas de las consideraciones jurídicas de Derecho interno que se contienen en las citadas sentencias, citando en apoyo de su discrepancia como fuente de autoridad precisa y paradójicamente la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal Supremo. Luego volveré sobre el punto esencial de dicha discrepancia (relacionada con la aplicación del artículo 1124 del Código civil español, y la facultad de resolución del contrato que brinda a cada una de las partes contratantes en caso de incumplimiento por la otra parte, a los préstamos hipotecarios).

Esta situación suscita una inevitable reflexión sobre las particulares características que presenta el procedimiento prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Según el Reglamento del procedimiento (art. 94), el juez nacional que plantea la cuestión debe informar sobre el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente, y la relación entre las mismas y el litigio principal.

Esto significa que el TJUE no aplica a los Derechos nacionales la máxima “da mihi factum, dabo tibi ius”, que refleja la clásica distinción romana entre las “quaestio facti” y las “quaestio iuris”. De forma que tanto en los pronunciamientos sobre “interpretación conforme” como en los relativos a declaraciones de incompatibilidad entre normas o jurisprudencia nacional y el Derecho comunitario, aquellas están sometidas al principio dispositivo, como elementos fácticos. Se equiparan pues al tratamiento que, en el ámbito de los litigios nacionales, tiene el Derecho extranjero. Pero con una diferencia fundamental, porque en los procedimientos prejudiciales no se discute sobre la correcta o incorrecta aplicación al caso de una norma nacional o extranjera, sino que se enjuicia la propia norma aplicada y su compatibilidad o no con el Derecho comunitario. La ley nacional actúa respecto del Derecho comunitario con la misma subordinación con que actúa un reglamento interno respecto de una ley interna, conforme a los principios del reconocimiento del efecto directo (vid. Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primacía (vid. Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa/ENEL).

De ahí la extraordinaria importancia de la correcta exposición y descripción de la legislación y jurisprudencia que definen el marco jurídico del Derecho nacional que ha de acompañar el órgano judicial remitente al TJUE junto con la petición de la decisión prejudicial.

En el caso que ahora analizamos al hecho insólito de que los dos órganos remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona) describan no sólo de forma distinta, sino incluso contradictoria, algunos elementos de dicho marco jurídico nacional, se refiere el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 en términos que hieren el principio de jerarquía jurisdiccional. De hecho el Gobierno español, en sus observaciones escritas, rechazaba la admisibilidad de la cuestión prejudicial en el asunto C‑179/17 (la formulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona), precisamente, entre otros motivos, porque el objeto del auto de remisión era el de completar/rectificar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17 (el resultante del auto de 8 de febrero de 2017). A este respecto alega, en primer lugar, que el objeto de una cuestión prejudicial es la interpretación de normas del Derecho de la Unión, y que el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona cuestiona la valoración jurídica de las normas de Derecho nacional efectuada por el Tribunal Supremo, aun cuando éste es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y está encargado de interpretar el Derecho nacional, de modo que, en virtud del artículo 123, apartado 1, de la Constitución española y del artículo 1, apartado 6, del Código Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico español.

No lo entiende así el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones. A pesar de que comienza reconociendo que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, en su auto de remisión (asunto C‑179/17), presentó una interpretación del marco jurídico nacional controvertido distinta de la adoptada por el Tribunal Supremo en su propio auto de remisión (asunto C‑70/17), y que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que incumbe al tribunal remitente determinar la interpretación correcta del Derecho nacional en los asuntos de los que conoce, sin embargo, estima que “la circunstancia de que los dos órganos jurisdiccionales hayan proporcionado una interpretación diferente del marco jurídico nacional controvertido no impide al Tribunal de Justicia ofrecer una interpretación útil del Derecho de la Unión. Además, estas interpretaciones divergentes del Derecho nacional no pueden poner en cuestión las características esenciales del sistema de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecido por el artículo 267 TFUE, tal como se derivan de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. A lo que añade a continuación que “esta cooperación se basa en la igualdad entre los tribunales de última instancia y los órganos jurisdiccionales de rango inferior. Así, con independencia de su interpretación del Derecho nacional, ante una divergencia en la interpretación del Derecho de la Unión, cada uno puede —o, en su caso, debe poder— plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia”[42]. Por ello, y considerando que todas las cuestiones planteadas guardan relación con la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, estima que la cuestión elevada por el citado Juzgado de Barcelona es admisible y debe resolverse.

Ciertamente, elemento esencial del proceso de cooperación entre los órganos judiciales nacionales y el Tribunal de Justicia es la figura del recurso prejudicial. Se produce así una interacción, un “diálogo”[43], entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia que configura una nueva situación de pluralismo judicial cuyas reglas de desenvolvimiento en ocasiones genera perplejidades y dudas (ahí está por ejemplo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el entrecruzamiento de pronunciamientos judiciales sobre el mismo procedentes ya de los Tribunales Constitucionales internos, ya del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, ya del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; o el hecho singular de que tribunales inferiores, como vemos, puedan acudir “per saltum” al TJUE para cuestionar la jurisprudencia de los tribunales superiores).

Estamos ante una manifestación más de la crisis del principio de jerarquía no ya normativa (a la que aludía Kelsen con su famosa imagen sobre la pirámide normativa) sino jurisdiccional. Se refiere a este fenómeno el profesor Armin Von Bogdandy, director del Instituto Max Planck de Derecho Internacional y de Derecho público comparado de la Universidad de Heidelberg en el libro “Un Tribunal para la Constitución”[44], al afirmar que los tribunales nacionales de los países europeos no viven ya en un universo normativo nacional, sino que son parte de un “pluriverso” donde se entrecruzan otros ordenamientos, y entre estos otros ordenamientos está el de la Unión Europea con su Tribunal de Luxemburgo.

En el presente caso, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 26 de marzo de 2017 desestima la petición de inadmisión formulada por el Gobierno español, recordando su previa jurisprudencia sobre el objeto de las cuestiones prejudiciales, que ha de estar referida a la interpretación del Derecho de la Unión, y al carácter indeclinable de la jurisdicción del Tribunal de Justicia ante las cuestiones planteadas con tal objeto[45], de forma que está, en principio, obligado a pronunciarse, pudiendo abstenerse únicamente cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado, considerando que en el presente caso no concurre ninguna de dichas causas de excepción.

Por ello, el Tribunal admite ambas cuestiones prejudiciales, las acumula y procede a su análisis conjunto, considerando que fundamentalmente consisten en decidir si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, ésta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva; y por otra parte, de no ser así, si el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores[46].

 

3. Una cuestión previa: ¿Es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado “in casu”?. Los criterios del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

Ya vimos anteriormente el tenor literal de las dos cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los dos contratos de préstamo hipotecario analizados en los dos litigios principales. En ambos casos coincidían en atribuir al acreedor la facultad de resolver anticipadamente el contrato y dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda por falta de pago de “cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización” (en un caso) o de “uno, varios o todos” los vencimientos periódicos (en el otro).

En ambos casos los órganos judiciales remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona) consideraban nulas por abusivas dichas cláusulas. Dicha apreciación la hacen en función de las competencias (de ejercicio obligado) que corresponden a los órganos judiciales nacionales conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como recuerda este último, una vez más, en su sentencia de 26 de marzo de 2019, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido[47]. En ese contexto “incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva” (vid. las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartado 40).

Por tanto, la apreciación de la abusividad de una clausula contractual no negociada individualmente en un contrato con consumidores, y su eventual declaración de nulidad respectiva, corresponde a los tribunales nacionales que entiendan del litigio principal, apreciación que deberán realizar aplicando “in casu” los criterios que en interpretación del artículo 3.1 y 5 de la citada Directiva 93/13 ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ¿Realmente se han aplicado en este caso correctamente los criterios de dicho Tribunal?. Para despejar esta cuestión han de recordarse brevemente dichos criterios.

En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el Tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que, conforme al artículo 3.1 de la Directiva 93/13, son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

Como ya señalamos “supra”, el Tribunal destaca en dicha sentencia que “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.

Y en particular respecto de la concreta cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal precisa que para ponderar aquel desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta los siguientes extremos: 1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato; 2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo; 3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y 4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado[48].

El Tribunal Supremo español, como se dijo “supra”, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo, al considerar que se asocia dicha facultad resolutoria o de vencimiento anticipado a un incumplimiento que, si bien se refiere a una obligación esencial (pago de las cuotas periódicas de amortización e intereses), no reviste suficiente gravedad al preverse en la cláusula para los casos de impago de una sola cuota periódica.

 

4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

  Una de las primeras dudas que plantea este tema es la de si todas las circunstancias antes enumeradas (que ha de ponderar el juez nacional) deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si faltando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. Más en concreto, surge la duda de si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el cual puede el deudor conseguir el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria consignando exclusivamente la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida en la fecha de la demanda, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula[50]. Es ésta una facultad que se reconoce al deudor en el marco del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y no en el procedimiento de ejecución ordinaria, y constituye precisamente uno de los motivos por los que el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, y en el propio auto de planteamiento de la cuestión prejudicial de 8 de febrero de 2017, considera que, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, puede resultar más favorable para el consumidor la opción de continuar la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria que la de sobreseerlo.

Pero ahora citamos este artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde otra perspectiva distinta, no la de los efectos jurídicos derivados de la declaración de abusividad, sino desde la óptica de la propia apreciación o calificación de la abusividad o no abusividad de la cláusula, en el sentido de que si, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, uno de los criterios que debe ponderar el juez nacional para apreciar la abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado es la circunstancia de “si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado”, y si dicho remedio (en forma de la liberación indicada) existe, quizás ello debería haber llevado a una conclusión distinta en cuanto a dicha apreciación.

Este criterio puede ser interpretado en un doble sentido: o bien considerando que no basta para excluir de la consideración de una cláusula de vencimiento anticipado como abusiva que la misma sólo vincule dicho vencimiento a un incumplimiento grave de una obligación esencial, sino que, además, el ordenamiento jurídico nacional debe prever medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a dicho vencimiento, o bien entender dicho criterio en el sentido de que si tales remedios existen, la cláusula no sería abusiva incluso aunque el incumplimiento que genere el efecto del vencimiento no sea grave (o no esté referido a una obligación esencial), puesto que dicho efecto puede ser evitado por el deudor acudiendo al remedio legalmente previsto. En cuanto a la primera opción interpretativa indicada lo cierto es que provoca la incongruencia de que la abusividad o no abusividad de la cláusula contractual no dependería autónomamente de su contenido (ni por tanto de la voluntad y conducta de los contratantes), sino que sería tributaria de un factor totalmente ajeno al poder de configuración contractual y a la voluntad de las partes, como es el contenido de la ley nacional. Aunque esto en sí mismo pueda resultar paradójico, sin embargo no resulta totalmente absurdo desde la lógica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, pues recordemos que con carácter general, para cualquier tipo de cláusulas en contratos con consumidores, uno de los criterios fundamentales para valorar la abusividad o no de una estipulación es el de comparar el contenido de dicha estipulación en cuanto a los derechos y obligaciones que atribuye a las partes con la situación resultante de la aplicación supletoria de una norma dispositiva del Derecho nacional, y si de dicha comparación resulta que la situación del consumidor es mejor, peor o igual en uno y otro caso (cuando el resultado de la aplicación de la cláusula empeora la situación del consumidor respecto de la situación resultante de la aplicación de la norma supletoria,  desde esta perspectiva, la clausula sería abusiva).

Por tanto, también conforme a este criterio la abusividad de una clausula contractual no depende sólo de su contenido intrínseco, sino de su comparación con la norma supletoria. Aún así resulta forzado que una cláusula de vencimiento anticipado haya de ser calificada siempre y en todo caso como abusiva, con independencia de su contenido específico (es decir, incluso en caso de estar referida a incumplimientos graves de obligaciones esenciales), salvo que la legislación nacional prevea remedios eficaces a disposición del consumidores para evitar el vencimiento.

Todo ello debería quizás haber sido objeto de valoración por parte del Tribunal Supremo para seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues la lectura que hace nuestro Alto Tribunal de la sentencia de 14 de marzo de 2013 es parcial en el sentido de que toma en consideración exclusivamente dos de los cuatro criterios que señala esta sentencia (la esencialidad de la obligación y la gravedad del incumplimiento).

Por ello, en mi opinión, el Tribunal Supremo quizás debería haber accedido a la petición que en este punto hizo la entidad acreedora Abanca al solicitar, en el litigio principal de que trae causa la cuestión C-70/17, la inclusión en la petición de decisión prejudicial (además de la relativa a la “blue pencil rule”) de la siguiente cuestión: «b) Debe interpretarse el apartado 3.1 de la Directiva 93/13 en el sentido de que exige que el tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, tenga en cuenta de forma conjunta los cuatro criterios de enjuiciamiento de este tipo de cláusulas de las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , y de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14, de manera que: a) el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atención a la cuantía y duración del préstamo deba también valorarse atendiendo a las reglas del Derecho nacional que regulan el vencimiento o resolución anticipada en caso de incumplimiento de una obligación contractual; y b) deba atenderse a la posibilidad que el ordenamiento nacional concede al consumidor adherente de la cláusula de dejar sin efecto el vencimiento anticipado por impago abonando las cuotas vencidas e impagadas; o por el contrario, basta con que el tribunal nacional considere que la cláusula no supera el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atención a la cuantía y duración del préstamo para que deba decretarse la abusividad de la cláusula sin que resulte necesario ponderar los restantes criterios indicados en las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C.415-11, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 ?». 

4.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

  Como vimos más arriba éste es otro de los cuatro criterios que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los jueces nacionales han de tomar en consideración para ponderar y decidir sobre la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 no se refieren a este extremo en su fundamentación respecto de las clausulas que analizaron en dichos pleitos.

El tema puede tener relevancia pues tales clausulas, como las examinadas en los dos litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales de los asuntos C-70/17 y C-179/17, no pueden estimarse como supuestos de carácter excepcional en el tráfico jurídico, pues no sólo se trata de una estipulación expresamente prevista en la norma (cfr. art. 693.2 LEC), sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo. Y ello hasta el extremo de que, como afirma el propio auto de 8 de febrero de 2017 del Tribunal Supremo de planteamiento de la cuestión prejudicial, en su interesante fundamento jurídico octavo (sobre “contexto socioeconómico del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda en España”), Los datos de la estadística judicial en España indican que entre los años 2009 y 2015, se iniciaron 587.995 procesos especiales de ejecución hipotecaria. No es aventurado afirmar que en prácticamente todos ellos, ante el incumplimiento del deudor, se hizo uso por el acreedor de la facultad de vencimiento anticipado”.

  Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la fecha de la firma del contrato era la originaria dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

Todo lo cual supone que la cláusula de vencimiento anticipado aquí analizada no “constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”.

4.3. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

Conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

La jurisprudencia aquí analizada del Tribunal Supremo presupone, no obstante, que las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios con consumidores pueden ser objeto de control de abusividad, por lo que parece entender no aplicable el citado precepto de la Directiva como elemento de delimitación negativa del ámbito material del contrato sobre el que se puede proyectar el citado control de abusividad. Ciertamente que el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma imperativa. Tampoco merece el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino única y exclusivamente cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende también, más allá de las normas imperativas, a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”, es decir a las normas dispositivas.

  Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior (que implícitamente cabe advertir en las reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo), su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española[52], que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

Ya en el Derecho Romano Modestino[53][54] clasificaba las normas jurídicas en imperativas, prohibitivas, permisivas (o autorizatorias) y punitivas. Más tarde Francisco Suarez[55] recondujo las permisivas dentro de las imperativas pues “son sólo leyes en cuanto contienen dentro de ellas, ocultos, preceptos sin los que no podría entenderse el permiso”, por lo que siempre suponen un imperativo (previo y  posterior). Pone Suarez el ejemplo del privilegio del soldado de favorecerle la ignorancia de la ley, en el que más que permito de desconocer la ley, existe la obligación del juez de tener en cuenta esta excepción. Un razonamiento semejante hace el profesor De Castro[56] en cuanto a la distinción entre normas imperativas y dispositivas o supletorias, que dejan juego a la autonomía de la voluntad. Estas últimas, en cuanto otorgan una facultad, un poder o un derecho subjetivo son también imperativas en cuanto que a todos impone el deber de respeto de esa voluntad, poder o facultad.

  Para apreciar los elementos diferenciales de esta categoría de normas autorizatorias[57] respecto de las imperativas y las dispositivas, baste observar que en el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público[58]), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos”[59] de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la facultad atribuida en el contrato al acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

  Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso[60]; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado). Es más, como señala la reciente sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt)[61], “esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos”. Es decir, se excluye la aplicación del control de abusividad porque se presume que el legislador nacional no sólo no dicta disposiciones que reflejen o determinen cláusulas abusivas, sino que se presume exactamente lo contrario, esto es, que establece un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes.

  Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija directamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al concreto contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales “se supone”[62] que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad analógica (por identidad de razón[63]) de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no constituye una excepción, sino que se trata de una estipulación tipificada y expresamente prevista y autorizada por una norma legal, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que en cada momento pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación en tal caso de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas, que en vía de principios excluyen el efecto retroactivo de la generación de situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma (vigente a la fecha de la firma del contrato) a cuyo amparo se introdujo la cláusula, lo que puede atentar contra el principio de seguridad jurídica (cfr. arts. 9.3 de la Constitución española y 2.3 del Código civil).

  De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, en el caso del Banco Primus, se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos denominar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de la propia Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz) al declarar que conforme al artículo 4.1 del a Directiva 93/13, “el carácter abusivo de la clausulas contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurren en su celebración”[64]. De forma no incidental, sino como cuestión principal se aborda esta misma cuestión en la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (As. Andiriciuc y otros)[65] ratificando la jurisprudencia citada en los siguientes términos: A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C‑348/14, apartado 48 y jurisprudencia citada)”. Infiriendo como conclusión con valor de “ratio decidendi” que De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato”. En cuanto a esas circunstancias que puedan influir en el ejecución futura del contrato, cuya previsión razonable cabe exigir en el momento de la celebración del contrato al predisponente, parece difícil incluir las modificaciones futuras de la ley que define el marco jurídico en que se ha de desenvolver la ejecución de un contrato de larga duración como suelen ser los préstamos hipotecarios[66].

Por consiguiente, para apreciar el carácter abusivo de la clausula, el juez no debe situarse en el momento de la ejecución del contrato, sino en el momento de su celebración o firma.

Resulta interesante observar cómo la sentencia aquí comentada del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 parece haber advertido dicho error, y pone especial cuidado en señalar, por un lado, como elemento normativo de referencia al objeto de realizar el enjuiciamiento de abusividad la redacción vigente del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fecha de la celebración de los contratos objeto de los litigios principales (suscritos en 2005 y 2008 respectivamente).

Y, por otro lado, la misma sentencia pone un especial énfasis en destacar que las cláusulas de vencimiento anticipado enjuiciadas en los litigios principales están inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario” objeto de los litigios principales en los que se incluyeron (expresión – “inspiradas en el artículo …” – que repite en al menos cuatro ocasione distintas). De hecho la frase concreta en que se incluye dicha expresión es la siguiente: “En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad”.[67]

Obsérvese la expresión adversativa “a pesar de” que utiliza el Tribunal de Justicia, lo que denota que aprecia en dicha circunstancia de tratarse de un  estipulación “inspirada” en una norma legal del ordenamiento nacional un obstáculo para la valoración de tal estipulación como abusiva, apreciación que, no obstante, el Tribunal no censura directamente pues parte del reconocimiento de que la competencia para tal enjuiciamiento de abusividad es competencia de los tribunales nacionales. Aquí el Tribunal de Justicia parece trasladar un mensaje a los jueces nacionales sobre dicha particular circunstancia relativa a la cobertura, inspiración o amparo legal de la cláusula controvertida. Cuestión que ha de conectarse con la ya señalada sobre la posible inclusión en el ámbito del artículo 1.2 de la Directiva de las clausulas contractuales amparadas expresamente en normas autorizatorias.

4.4. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y sentencia de 26 de enero de 2017 – Banco Primus -), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

  Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica. Es evidente que no hay “tolerancia” donde no hay derecho a promover la ejecución. La tolerancia comienza cuando, habiendo nacido dicho derecho, no se ejerce en la práctica durante un cierto tiempo, fomentando, en su caso, medidas alternativas a la ejecución, incluyendo medidas de refinanciación o restructuración de la deuda (como de hecho ha sucedido en España en numerosos casos, según resulta de las estadísticas sobre el número de novaciones modificativas firmadas durante los años de la crisis)[70]

 

5. Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de abusividad de cláusulas incluidas en contratos con consumidores.

Con independencia de las dudas que puedan existir en la materia, lo cierto es que el Tribunal Supremo, con mayor o menor acierto, ha mantenido en sus reiteradas sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios por impago de alguna cuota periódica (mensual) de amortización e intereses es nula por abusiva, en aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia de la UE.

A partir de esa declaración el debate planteado tanto dentro de la propia Sala entre el criterio mayoritario de sus miembros y el autor de los respectivos votos particulares[71], como entre la Sala primera del Tribunal Supremo y otros juzgados de instancia que han remitido a su vez cuestiones prejudiciales sobre esta materia (entre estos el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona), se ha centrado en precisar las consecuencias materiales y procesales derivadas de dicha nulidad a la vista de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada en interpretación de los mismos. Conforme al apartado 1 del primero de dichos preceptos “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia[73] dicha norma comporta las siguientes consecuencias:

a) la no aplicación de la cláusula abusiva al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6.1 Directiva 93/13-);

b) la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre este punto la citada jurisprudencia obligó a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[74]); y

c) la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. sentencias del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas; y

d) según la sentencia del TJUE de 21 enero 2015 (asunto Unicaja Banco), la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva). En congruencia con ello la referida sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas.

Esta interpretación parece contradicha, al menos parcialmente, por la que resulta de la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt vs Emil Kiss y otro), que interpreta el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 en el sentido de que el ámbito de aplicación de la Directiva no comprende (y por tanto no pueden ser objeto de control de abusividad) cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamos con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo (en un préstamo denominado en divisas extranjeras).

En el contexto de esta jurisprudencia, se plantean las cuestiones prejudiciales resueltas en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que el propio Tribunal agrupa en dos y sintetiza del modo siguiente: “Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C‑70/17 y en el asunto C‑179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores” [76].

 

6. La cuestión prejudicial relativa a la “blue pencil rule”.

La primera de las cuestiones planteadas, por tanto, interroga al Tribunal sobre si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, ésta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva. Esta era la primera de las dos cuestiones formuladas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, concretándola en el sentido de si previendo la cláusula el vencimiento por impago de una sola cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, puede el juez nacional apreciar la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantener la validez del pacto por impago de un número plural (“varias”) de cuotas previsto también con carácter general en la cláusula.

Invoca a tal efecto el auto del Tribunal Supremo (fundamento jurídico sexto) la doctrina acuñada por el Tribunal Supremo Federal alemán[77] de la Teilbarkeit der klausel” o “blue pencil test”, afirmando que “la llamada blue pencil rule no tiene por qué oponerse al Derecho de la Unión, ya que no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducción conservadora de su validez. La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general)”. Aclara el Tribunal Supremo que a su criterio “No se trata, por tanto, de un supuesto de integración de la cláusula, sino de ineficacia parcial, útil en caso de cláusulas nulas por abusivas, en las que, eliminando la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cláusula”. Es decir, tras la segregación o escisión de la parte “viciada” de la cláusula, el juicio de abusividad o transparencia material se aplicaría, conforme a este criterio, a la cláusula de la manera en que resulte redactada una vez “tachadas” o suprimidas las partes ineficaces.

Esta primera cuestión es resuelta de forma bastante expeditiva y sumaria por el Tribunal de Justicia, que tras recordar su asentada jurisprudencia[78] conforme a la cual, una vez declarada la nulidad de una clausula abusiva, el artículo 6.1 de la Directiva se opone a una norma de Derecho nacional que permita al juez nacional “integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula”, pues si el juez nacional tuviera dicha facultad “podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva”, pues contribuiría a “eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen”[79], hace aplicación plana y escueta[80] de la misma concluyendo que “En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia”.[81]

Por tanto, el Tribunal de Justicia desestima el planteamiento que hacía sobre este extremo el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017. No puede dejar de señalarse, en relación con la cuestión antes analizada sobre la exclusión del ámbito de la Directiva de las cláusulas que reflejen normas autorizatorias, lo chocante que resulta que el motivo último de esta interpretación del Tribunal de Luxemburgo se encuentre en la finalidad de disuadir de la incorporación al contrato de una cláusula expresamente prevista y autorizada por una ley nacional (art. 693.2 LEC), norma que en ningún momento se cuestiona en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario (paradójicamente sí la cláusula pactada a su amparo). Añádase a ello el razonamiento que apunta Guilarte Zapatero relativo a que “ningún sentido tiene persistir en el potencial efecto disuasorio derivado de la proscrita integración de la cláusula abusiva. Los prestamistas ya no van a poder tener “tentación” alguna de separarse de la regla imperativa: es la norma vulnerada y no el principio de efectividad la que expulsaría la cláusula del convenio” (refiriéndose a la nueva regulación de los vencimientos anticipados en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 19 de marzo, y en la nueva redacción del art. 693.2 LEC) que convierte en regulación imperativa [83].

 

7. La cuestión prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva.

Sintetiza el Tribunal de Justicia esta cuestión del siguiente modo: ¿puede en cualquier caso el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores?.

Cuestión que el Tribunal resuelve afirmando que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 “no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”, si bien remite a los propios órganos judiciales nacionales la determinación, dentro del marco del Derecho nacional, de la concurrencia o no de la doble condición señalada, esto es: 1º que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva; y 2º si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. El Tribunal de Justicia evita de esta forma entrar en el debate sobre ambos aspectos subyacentes en las peticiones de decisión prejudicial elevadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, cuestiones que el Tribunal de Luxemburgo considera que tienen carácter doméstico o nacional.

7.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cláusula abusiva.

Como se ha recordado anteriormente, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, dispone que Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Sobre esta precepto, el Tribunal de Justicia ya había afirmado[84] que no se opone a que “el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización” (cfr. sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai[85]). En esta jurisprudencia (condensada en esta precisa frase) estaba basada la tesis planteada por el Tribunal Supremo español sobre el no sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El Tribunal de Justicia justifica esta excepción a la regla general de la subsistencia o conservación del contrato en sus propios términos (a excepción de la clausula nula que simplemente se tiene por no puesta y no se aplica), básicamente por dos motivos: 

1º la finalidad del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que pretende reemplazar el “equilibrio formal” que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un “equilibrio real” que pueda restablecer la igualdad entre estas[86]; y

2º la protección efectiva del consumidor, pues “si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse”.

En el caso concreto de un contrato de préstamo, observa el Tribunal que tal anulación tendría el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución[87], en una cuantía que podría exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista.

Es decir, que el criterio finalista fundamental de la solución adoptada reside en que, en caso de que el contrato no pueda conservarse y haya de anularse en su totalidad por la supresión de la cláusula abusiva sin la cual no pueda subsistir, se eviten los perjuicios que de tal anulación pudieran derivarse para el consumidor por medio de la aplicación integrativa de una disposición legal[88] (en su redacción vigente al tiempo de la ejecución, aunque sea posterior a la fecha de celebración del contrato).

Sobre esta jurisprudencia “Kásler” la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (“Abanca-Bankia”) añade una precisión relevante en cuanto a la interpretación del inciso del artículo 6.1 de la Directiva relativo a que “[el] contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”, en particular sobre el criterio de apreciación de la posibilidad de subsistencia del contrato sin las cláusulas abusivas. En concreto, precisa la sentencia[89] que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar “con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”.

¿Qué significado hay que atribuir a esa referencia que hace la sentencia a “un enfoque objetivo”?.

La respuesta parece que hay que buscarla en la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (asunto Pereničová y Perenič) a que se refiere el párrafo transcrito, en concreto a su apartado 32. En este apartado fijó el TJUE el siguiente criterio para determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas: “tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.

Para comprender mejor el alcance de esta afirmación hay que recordar que la cuestión prejudicial a la que se daba respuesta en dicho apartado era la de si en caso de que se detecten cláusulas contractuales abusivas en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ello permite considerar que el contrato “en su conjunto” no vincula al consumidor (y no sólo la cláusula viciada), si ello le resulta más favorable, lo cual, según se desprende de la citada sentencia, no resultaba conforme con el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consistente en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Por ello el Tribunal descarta el planteamiento del órgano judicial remitente sobre la anulación total del contrato, incluso si esto era lo más favorable para el consumidor, y en su lugar acoge la posición defendida por la Abogado general[90] en sus conclusiones[91], que a su vez estaban basadas en las siguientes premisas:

a) la regla general: “un contrato ha de subsistir a pesar de que exista una cláusula abusiva” (la “no vinculación” se limita a dicha cláusula);

b) la excepción a la regla general (única admitida): requiere que “el propio contrato objetivamente no pueda subsistir sin la cláusula abusiva”;

c) delimitación negativa de la excepción (se aplica por tanto la regla general): “cuando según una apreciación a posteriori,resulta que una de las partes no habría celebrado el acuerdo sin ella [la cláusula anulada];

d) fundamento de la citada delimitación negativa de la excepción: una actividad comercial sólo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica a los agentes económicos. Ésta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no sólo no fomentar dicha confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a celebrar acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales”.

e) supuesto controvertido subsumido en la excepción (imposibilidad de subsistencia del contrato): no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicación subsiguiente del contrato “cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídicadel contrato ya no sean las mismas”.

El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición. La clave de la cuestión, por tanto, residiría en el dato de si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado altera o no la “finalidad o la naturaleza jurídica del contrato”. Volveremos a ello más adelante.

7.2. “Reenvío de retorno” de la cuestión a los tribunales nacionales.

  Fijados esos criterios generales, el Tribunal de Justicia, como se ha dicho, huye de entrar en la polémica jurídica suscitada entre el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y reenvía de vuelta la cuestión a los tribunales nacionales: “Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo[93], si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. E igualmente incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar “si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Aún sin entrar en la controversia, el Tribunal de Justicia parece avalar la tesis del Tribunal Supremo al aludir a las consecuencias procesales en cuanto a los cauces o vías procesales a través de los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores: “Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades”.

A continuación el Tribunal de Justicia hace una síntesis de los razonamientos hechos por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 en cuanto a las diferencias entre ambos procedimientos (y las ventajas procesales que perdería el deudor en caso de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria no pudiera seguirse): “estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación”.

La pérdida de estas ventajas (calificada por el TJUE como “deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados”) en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es considerada por el citado Tribunal como pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión, lo que “podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales”.

En todo caso, el Tribunal de Luxemburgo es consciente de que se mueve en un ámbito que le es ajeno, y que no es la instancia jurisdiccional idónea ni competente para resolver las discrepancias sobre el marco legislativo nacional reflejadas en los respectivos autos de interposición de las cuestiones prejudiciales de ambos órganos remitentes, y por ello evita dar una respuesta unívoca y concluyente[94], formulando una respuesta abierta y condicionada a la doble opción posible, haciendo previamente para justificar tal respuesta una afirmación ciertamente sorprendente: “dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”.

La afirmación de que estos procedimientos (de ejecución hipotecaria y de ejecución ordinaria) “se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”, no puede dejar de sorprender cuando previa y reiteradamente había venido sosteniendo que si bien, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, los procedimientos de ejecución hipotecaria (y los recursos contra las resoluciones que se pronuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual) forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, sin embargo “el Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)” (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro[95]; Asturcom Telecomunicaciones, [96], Aziz[97], y Barclays Bank[98], y Sánchez Morcillo[99]), lo que ha provocado una verdadera revolución en este ámbito con diversas reformas legales dirigidas a adaptar la regulación procesal española a la jurisprudencia comunitaria[100], como es bien sabido[101].

En todo caso, consciente el Tribunal de que su respuesta sobre las cuestiones planteadas depende de premisas ajenas al ámbito de su conocimiento y decisión, completa la respuesta antes apuntada con el siguiente fundamento[102]: “Por el contrario,…, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, apartado 71)”.

7.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales españoles.

Como consecuencia de esta contestación del Tribunal de Justicia, abierta y condicional, realmente no se ha logrado el objetivo perseguido por el Tribunal Supremo con su auto de planteamiento de la cuestión prejudicial de 8 de febrero de 2017, de fijar una jurisprudencia unívoca que de seguridad jurídica en esta materia. Este resultado de certidumbre y seguridad jurídica deberá ser obra del propio Tribunal Supremo, una vez que el Tribunal de Justicia ha entendido que esta polémica jurídica “se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional”.

Las cuestiones sobre las que, por tanto, se habrá de pronunciar ahora el Tribunal Supremo son básicamente las siguientes: 1º si la anulación por abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado determina la anulación de todo el contrato del préstamo hipotecario, o si por el contrario es posible la subsistencia del resto del contrato en sus propios términos sin dicha cláusula; 2º si, en caso de responder al interrogante anterior en el sentido de que el contrato debe anularse en su totalidad, el consumidor queda expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (lo que conduciría a la integración del contrato mediante una norma legal[104]); y 3º si, en caso de responder al primer interrogante en el sentido de que el contrato no se anula en su totalidad, cómo debe arbitrarse procesalmente la opción del consumidor entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria y la de su sobreseimiento y reenvío al procedimiento declarativo para la previa declaración de resolución del préstamo (pues la solución del TJUE en caso de subsistencia del contrato es que los tribunales nacionales se abstengan de aplicar la clausula nula “salvo que el consumidor se oponga a ello”).

Aun cuando todo ello ha de ser ya objeto de nuevos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro Tribunal Supremo, y en tal sentido desbordan los límites del comentario de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, haremos algunas reflexiones sobre estas cuestiones.

 

8. La posible subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado.

Es cierto, como acertadamente pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, que el derecho de hipoteca no atribuye a su titular exclusivamente el derecho de promover la enajenación forzosa a través de un procedimiento especial, sino que le atribuye también (dentro del más genérico derecho de realización de valor) el derecho de preferencia sobre el bien hipotecado en los términos de los artículos 1923 y 1927 del Código civil y el derecho de ejecución separada en caso de concurso del deudor; además de las facultades de defensa y conservación, en la que se enmarca la acción de devastación cuando los bienes hipotecados disminuyan de valor[105], y la sujeción registral de la finca o su reipersecutoriedad aunque ésta pase a un tercer poseedor[106], así como las facultades de disposición del crédito hipotecario[107]. Por tanto, es evidente que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario. Pero sí provoca la restricción (que no anulación) de la facultad esencial del derecho de hipoteca que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe de lo adeudado.

  El procedimiento a través del que se produzca esta venta forzosa debe garantizar un doble objetivo: satisfacer la pretensión del acreedor y obtener un precio justo. Así se afirmaba ya en las recomendaciones del Libro Blanco de la Justicia del Consejo General del Poder Judicial de 1997, en el que se subrayaba el agotamiento del sistema tradicional de venta forzosa, pues entendía que “no sirve para lograr el doble efecto de dar satisfacción a la pretensión del demandante y no malbaratar los bienes del deudor”. Son muchas las cosas que se pueden hacer para conseguir este objetivo, y en gran parte ya se han realizado a través de sucesivas reformas[108]: desde la introducción de las subastas electrónicas, a la reducción del depósito que ha de consignarse para participar en la subasta, la financiación de las pujas mediante la hipoteca del derecho de remate, y un largo etcétera. Así resulta también del Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, el cual ha alertado de que los Estados miembros deberían hacer más eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procedimientos es un factor que encarece la actividad de los prestamistas hipotecarios, aumentando en algunos casos la incertidumbre de los inversores sobre la calidad de la garantía y eleva los costes de refinanciación, anunciando que velará por que los procedimientos de ejecución de los Estados miembros tengan una duración y coste razonables[109].

  Esta evaluación es importante también porque la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el contexto del principio comunitario de la libre circulación de capitales, admite que los créditos de cobertura de los títulos hipotecarios estén garantizados por inmuebles situados en cualquier punto del territorio de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente, entendiéndose que existe esta equivalencia cuando el procedimiento jurídico que respalda la garantía permite a la entidad de crédito liquidar el valor de la garantía por su propia cuenta en un plazo razonable ante una situación de impago, y la obtención de un precio justo[110]. El objetivo perseguido por estos procedimientos es el de lograr una suerte de alquimia jurídica consistente en la transformación de valores ilíquidos (la propiedad sobre los inmuebles) en valores líquidos (dinero) para satisfacer el crédito ejecutado, transformación que ha de realizarse de la forma más rápida, justa y eficiente posible. Por tanto, desde esta perspectiva, no parece suficiente para negar la desvirtuación de la esencia de la hipoteca admitir que el crédito hipotecario podrá ejecutarse a través de un procedimiento de ejecución ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaración o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligación de devolución del capital y pago de los intereses pactados.

Esto se entiende bien observando la evolución histórica de la hipoteca[111]. En un primer momento histórico se acude a la transmisión de la propiedad con fines de garantía («fiducia cum creditore»), generando con ello un peligro de abusos del acreedor que cuenta con facultades desproporcionadas.

Tales inconvenientes de potenciales abusos se corrigen mediante la prenda, de forma que la garantía se apoya en la entrega de la posesión ‑ no de la propiedad -.

Pero con la prenda se debilita la posición del acreedor. Se pretende, por ello, corregir o compensar este debilitamiento mediante la concesión al acreedor de medios de autosatisfacción del crédito a través de dos vías: el pacto comisorio, y el pacto «de vendendo». El primero encerraba, sin embargo, el peligro de un enriquecimiento injusto del acreedor, y por ello el Emperador Constantino lo prohibió. Por contra, el pacto que establecía el «ius vendendi» a favor del acreedor pignoraticio se hizo tan frecuente que la jurisprudencia romana (fines siglo II. d.C.) terminó por considerarlo como un elemento natural y consustancial de la prenda.

  Pero, a su vez, el desplazamiento posesorio planteaba serios inconvenientes para el deudor, el cual veía debilitada su posición económica por la pérdida de la posesión de la cosa pignorada, razón por lo que se introdujo la posibilidad de la prenda sin posesión («pignus conventum» o «hipoteca»), en la que la entrega de la posesión se aplaza hasta que la obligación se incumpla, a fin de proceder a su venta. La garantía quedaba reducida, pues, al derecho concedido por el pacto “de vendendo” y la esencia de la hipoteca fijada en el “ius vendendi” que el acreedor podía ejercitar, si bien debía devolver el “superfluum” o remanente del precio obtenido[112].

En esta evolución el último paso se produce por la sustitución de la posesión necesaria para la venta por la publicidad registral, que permite y posibilita la enajenación sin entrega de posesión, a través de los mecanismos registrales de publicidad y mediante el control estatal de aquella enajenación.

Así pues, la hipoteca aparece ya en el Código civil conformada sobre la base del “ius vendendi”, como claramente queda reflejado en el artículo 1.858 del Código civil, según el cual Es de esencia de los contratos de prenda e hipoteca que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”. Como ha afirmado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado, “la facultad del acreedor hipotecario para instar la enajenación forzosa del bien objeto de garantía forma parte del contenido estructural del derecho de hipoteca. La atribución del “ius vendendi” al acreedor no es un elemento añadido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho” (vid. por todas la Resolución de fecha 13 de abril de 2012). Con ello el acreedor no necesita acudir a la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor; le basta realizar la garantía, vendiendo la cosa.

Ahora bien, paralelamente, en la evolución de la hipoteca se manifiesta una tendencia clara a establecer cautelas y garantías en torno a la realización del bien hipotecado, con objeto de evitar abusos por parte del acreedor, y que, en suma, concluyen en la exigencia de someter la venta a control público, de forma que ha de realizarse con intervención del Estado. Pero de lo que se trata es de un control público de un proceso de enajenación, no de un procedimiento de ejecución judicial en sentido estricto, como lo demuestra que la enajenación puede llevarse a cabo a través de un procedimiento notarial[113]. Así lo ha venido destacado reiteradamente el Tribunal Constitucional español, afirmando que el procedimiento de ejecución directa de hipotecas se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones, de forma que la presentación de la demanda, el requerimiento al deudor y la llamada de terceros poseedores o acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización (sentencia de 17 de enero de 1991). Esta sumariedad se explica porque la ejecución solo puede realizarse sobre la base de los extremos contenidos en el asiento registral, lo que inviste al derecho de presunción de legalidad.

En definitiva, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria se ha venido caracterizando tradicionalmente como una vía de apremio o procedimiento de ejecución pura, sumario y sin contradicción entre partes, basado en los pronunciamientos del Registro, que permite ejercitar su función de extracción del valor en cambio de la finca en tanto no se pruebe en sede judicial la inexactitud del Registro; con causas de suspensión y oposición tasadas legalmente a los solos casos de falsedad del título, cancelación de la hipoteca, tercería de dominio y error en el saldo de la cuenta. Por ello resulta dudoso que el legislador español de la Ley 1/2013 acertase al introducir en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa de oposición la de la abusividad de las cláusulas de la hipoteca, pues esta consecuencia no se seguía necesariamente de la Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 a la que pretendía dar cumplimiento, ni es la que necesariamente beneficia más al consumidor y al mercado hipotecario, frente a la alternativa que sugería la citada sentencia del Tribunal de Justicia de haber admitido no ya el efecto suspensivo de la ejecución vinculado a la demanda en el procedimiento declarativo seguido por cualquiera de las causas previstas en el artículo 698.1 de la Ley procesal civil (en su caso también por la posible abusividad de determinadas cláusulas del contrato), pero sí la conservación de la vigencia de la anotación preventiva de dicha demanda, incluso si se hubiese tomado con posterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo[115], reformando en tal sentido el artículo 131 de la Ley Hipotecaria[116] [117](como sucede en otros países europeos como Alemania o Italia, en los que, sin embargo, se mantiene el carácter sumario del procedimiento de ejecución sin control de oficio de clausulas abusivas dentro del mismo por parte del juez, control que se defiere, en su caso, al juicio declarativo).

Perdida la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa o sumaria (en caso de aplazar esta posibilidad a la fecha del vencimiento del último plazo de amortización), la hipoteca perdería parte de su contenido esencial y, por tanto, difícilmente puede seguir siendo recognoscible institucionalmente como tal[119]. Como ha destacado el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 113/2011, de 19 de julio, con cita de otras anteriores como las números 41/1981, de 18 de diciembre, y 217/1993, de 30 de junio, “este tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé (en la actualidad, artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 CE”.

Esta caracterización del procedimiento de ejecución hipotecaria (directamente vinculada a la eficacia de la hipoteca como garantía de la obligación asegurada) es uno de los elementos que permiten comprender la razón por la cual, como destaca el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial C-70/17, según los datos estadísticos del Banco de España, el tipo de interés medio aplicado a las operaciones de crédito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias, pues dicho menor coste de los préstamos hipotecarios es correlativo al menor riesgo de impago de estos últimos (que para la vivienda habitual, según las estadísticas citadas en el mencionado auto, se situó a finales de 2015 en el 4,8%, muy por debajo del mismo riesgo para el conjunto del crédito bancario). Reducida la tasa de morosidad de los préstamos hipotecarios, gracias a la efectividad de la garantía, en los términos señalados, se reduce en paralelo los intereses remuneratorios pactados, que descienden al reducirse las pérdidas derivadas de los créditos fallidos, al permitir la garantía hipotecaria la satisfacción forzosa del crédito a través del proceso de ejecución hipotecaria especial.

Sin embargo, estos elementos estructurales del crédito hipotecarios pueden quedar alterados al haber perdido el citado procedimiento de ejecución hipotecaria su carácter sumario y de mero apremio, basado en el diferimiento de la discusión jurídica sobre las cuestiones de fondo sobre validez del título, vencimiento de la deuda, etc, a un procedimiento declarativo ulterior (cfr. art. 698 LEC).

En la actualidad, especialmente a la vista de la situación resultante del exponencial incremento de la litigiosidad en esta materia, la introducción de un incidente contradictorio en el trámite de despacho de la ejecución (cfr. art. 552 LEC), la adición de una causa de oposición por abusividad contractual, de doble instancia, con efectos suspensivos inmediatamente posterior al decreto de despacho de la ejecución (cfr. art. 695.4ª LEC), la exigencia de un control de oficio de la eventual abusividad de cualquiera de las clausulas del contrato sin preclusión de plazo, incluso más allá de la propia firmeza del decreto de adjudicación en la subasta de la finca hipotecada (sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus), y la exigencia de que el citado control de oficio en el trámite del despacho de ejecución se traduzca en una resolución expresa de exclusión de abusividad que satisfaga las exigencias de motivación propia de una tutela judicial plena y contradictoria (cláusula por cláusula del contrato), y sin la cual no se entiende generado el efecto de cosa juzgada[120] (lo que permitiría reproducir la discusión en otra fase del mismo procedimiento ejecutivo o en otro posterior declarativo), conforme a la doctrina de la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019, cabe concluir en la racionalidad de las advertencias hechas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017[121] al señalar que “Esta interrelación entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de vivienda y las garantías del prestamista, puede tener como efecto que la imposibilidad de recuperación de los créditos morosos por el proceso especial de ejecución hipotecaria implique una contracción del crédito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad”. Previsión racional que se confronta con una realidad anterior distinta, puesta de manifiesto en el mismo auto y tomada de los datos estadísticos del Banco de España, conforme a la cual “la proporción de viviendas en propiedad en España era, a finales de 2015, del 77% del total; uno de los más altos de la Unión Europea, en comparación, por ejemplo, con Reino Unido (705), Francia (62%) o Alemania (53,2%)”.

  Lo que pone de manifiesto que la sobreprotección del consumidor, a partir de un determinado nivel, puede terminar resultando contraproducente para el mismo. O como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, la tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”.

Dicho todo lo cual, hay que constatar (prescindiendo de esta perspectiva más amplia sobre las consecuencias no sólo para el “consumidor particular”, sino también para el “consumidor en general”) haciendo por un momento abstracción de que la finalidad última de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, y su prescripción sobre subsistencia del contrato “en los mismos términos” sin la cláusula abusiva, es evitar las “consecuencias especialmente perjudiciales” para el deudor (se desprendan estas de la anulación total del contrato o de su subsistencia sin la clausula viciada), que a la pregunta sobre si el contrato del préstamo hipotecario puede o no subsistir (sin sufrir una anulación total) sin la clausula de vencimiento anticipado, en el marco del Derecho español, ha de responderse afirmativamente, a pesar de que ello pueda ser simultáneamente más perjudicial para acreedor (en los términos antes examinados) y para el deudor. Como acertadamente afirmaba el Tribunal Supremo en el auto de 8 de febrero de 2017, Pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, los bancos siguen “acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo. Pero los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y además encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general”[122].

  La prueba de que, a pesar de todo lo anterior, el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir, es que el pacto de vencimiento anticipado previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a su generalización en el tráfico jurídico a que ya hemos aludido, puede pactarse o no pactarse. Sería absurdo que tratándose de un pacto voluntario, amparado por una norma que lo autoriza pero no lo impone como necesario, pudiera plantearse que sin dicho pacto el contrato del préstamo hipotecario es nulo, lo que valdría tanto como decir que la ley incurriría en el absurdo jurídico de prever un elemento o requisito no esencial en el contrato (el pacto de vencimiento anticipado) que luego resulta ser esencial en el sentido de que su ausencia genera la anulación completa del contrato[123]. Por la vía de la interpretación a través del principio de “reductio ad absurdum”, ha de descartarse la proposición que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del préstamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado[124].

Es más, en rigor la ausencia de pacto sobre vencimiento anticipado por impago de cuotas no priva completamente al acreedor de la posibilidad de acudir a la enajenación forzosa del bien hipotecado por la vía del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, ejecución que puede activarse mediante demanda ejecutiva en caso de que vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que sucede es que dicha opción de ejecución parcial exclusivamente por las cantidades vencidas (no por el resto del capital pendiente de vencimiento conforme al cuadro de amortización pactado) puede resultar enormemente oneroso para el deudor, pues en tales casos, y según prevé el mismo precepto, “Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”. Lo que comporta las consecuencias negativas para el deudor ya indicadas más arriba, es decir, pérdida de la propiedad del bien y mantenimiento de la responsabilidad personal por la deuda en cuantía equivalente a la diferencia entre el valor alcanzado por el bien en la subasta y la suma de las cantidades adeudadas y las pendientes de pago.

Ahora bien, una cosa es que el contrato de préstamo hipotecario no quede anulado en su totalidad (ni el préstamo ni la hipoteca) como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y otra distinta que, aún siendo susceptible de conservación en la parte restante sin dicha cláusula, no haya de reconocerse que queda afectada, al menos en parte, un elemento estructural esencial cuando se trate, como es habitual en la práctica del tráfico jurídico, de un contrato a largo plazo (con promedios de duración superiores a los 25 años), al privar al acreedor de la posibilidad de desvincularse del contrato en caso de grave y duradero incumplimiento de la obligación de devolución del capital y pago de los intereses por parte del deudor. Como antes se dijo, no parece suficiente para negar la desvirtuación de la esencia de la hipoteca admitir que el crédito hipotecario pueda ejecutarse a través de un procedimiento de ejecución ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaración o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligación del prestatario.

En este sentido, conforme a la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 (completada por la contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2012[126] a que se remite), la pregunta no es si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir (por no anularse totalmente) tras la ablación de la cláusula de vencimiento anticipado, sino si dicha ablación comporta o no una modificación o alteración de “la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato”, de forma que esta finalidad y naturaleza jurídica ya no sean las mismas sin la cláusula de vencimiento anticipado. Recordemos, como señalamos “supra”, que conforme a la aludida sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, puede considerarse que no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicación subsiguiente del contrato “cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Lo que el Abogado general, a cuyas conclusiones se remite el Tribunal, ejemplifica del modo siguiente: “Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”. No basta, por tanto, que quepa presumir que una de las partes contratantes (o las dos) no habrían prestado su consentimiento a la celebración del contrato sin la inclusión de las clausulas suprimidas, sino que dicha presunción debe estar basada en el hecho objetivo de que “la finalidad o naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”.

¿Sucede así en los casos de supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios?.

Así parecería desprenderse, en caso de entenderse que resulta inviable el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria por la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado (al requerir acudir previamente al juicio declarativo ex art. 1124 Cc), por la extrapolación de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en los casos de supresión de los pactos de ejecución por la vía del procedimiento especial de ejecución hipotecaria o por la vía de la venta extrajudicial, cuando se plantea la cuestión de la posible inscripción parcial de la hipoteca, con exclusión de dichos pactos, cuando los mismos no cumplen con las exigencias de fijación de domicilio y tasación de la finca del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, la reciente Resolución de 22 de febrero de 2019 (con cita de las anteriores de 18 de febrero y 12 y 30 de septiembre de 2014), destaca el carácter “esencial” de dichos pactos, de forma que si bien admite la posibilidad de la inscripción parcial en tales casos “ya que el acreedor puede acudir para la realización de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda”, exige para ello una solicitud expresa de las partes: “para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa de las partes (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios”.

Y ello no sólo desde el punto de vista del acreedor, pues, como señala la citada Resolución, debe recordarse que la utilización de tales procedimientos especiales, aunque su uso sea potestativo por parte del acreedor, no le es indiferente a la parte prestataria ya que, tratándose de su vivienda habitual, en los mismos goza, si el importe del remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante (artículos 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129.2.h) de la Ley Hipotecaria), de unos derechos de quita y participación en las ganancias de la venta posterior de la finca (si se hubiera rematado o adjudicado al acreedor) que carece en el resto de los procedimientos y que le pudo llevar a consentir el pacto. Derechos de los que cuales carecería en el caso de inscripción parcial”.

Así lo considera también el prof. Pantaleón[127], que atribuye a la sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019 un efecto de “mutación de la “excepción Kásler” por remisión a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (hablando por ello ahora no de “doctrina Kásler” sino de “doctrina Kásler-Abanca”), destacando que de esta sentencia se desprende la idea de que “la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato. Añade a ello su opinión de que “la Gran Sala del TJUE ha llegado a convencerse de que, no solo no cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles vengan a concluir que el contrato no puede subsistir sin integración, sino que es incluso lo probable: de otro modo, la Gran Sala habría acogido sencillamente las Conclusiones del Abogado General. Yo también lo considero probable, pues me inclino decididamente a pensar que, en los contratos sintagmáticos (sic) de larga duración, es Derecho dispositivo fuerte (que requiere, para ser excluido, un pacto expreso) que cada parte tenga la facultad de no permanecer vinculada, cuando el incumplimiento de la otra haya hecho ya inexigible, conforme a la buena fe, el mantenimiento de la vinculación contractual”.

Recuérdese que, como señalamos “supra”, el principio de seguridad jurídica de las actividades económicas, como criterio que también se ha de tomar en cuenta en la apreciación sobre la subsistencia de los contratos aquejados de la presencia de cláusulas abusivas desde un enfoque objetivo, fue reiterado por el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición[128]”.

En este contexto no resulta inoportuna la pregunta que formula el prof. Guilarte sobre si puede subsistir el contrato de préstamo hipotecario o si aún subsistiendo respeta el principio del equilibrio contractual “un  contrato sin posibilidad de percibir intereses moratorios, sin facultad de resolución ante los impagos parciales –sean los que sean– y en el que, sin posibilidad de utilizar el juicio sumario del art. 693.II LEC”[129]. El mismo autor contesta a la pregunta con una negativa: “Creo que desde la perspectiva de la STJUE, que explícitamente se remite a la STJUE de 15 de marzo de 2012 y que se encierra en lo que el Prof. Pantaleón denomina doctrina Kásler-Abanca, el mutilado contrato no podría persistir”.

En esta línea Martín Fabra[130] cree que ha habido un cambio en la doctrina “Kásler” si bien de forma encubierta, afirmando que el Tribunal intenta aparentar artificiosamente que no está modificando su doctrina sobre la posibilidad de integración de cláusulas abusivas, pero evidentemente lo hace. Y creo que lo quiere aparentar para que esta sentencia no sirva como ejemplo de una modificación o derogación sobre su doctrina anterior sobre la no integración de una cláusula abusiva, porque en realidad la doctrina de la STJUE comentada ha sido emitida para resolver un caso muy particular del ordenamiento jurídico español. Considero, pues, que el TJUE está avalando la doctrina del TS, lo que, por cierto, ya ha hecho con anterioridad con la doctrina de la moderación de una cláusula de intereses de demora declarada abusiva (STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17)”.

 

9. La exposición del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posición procesal (en caso de resolución del préstamo hipotecario por la vía del artículo 1124 del Código civil).

9.1. Interpretación literal versus interpretación finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Si se hace una interpretación literal y lineal de la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 nos encontraríamos con que, según lo expuesto aisladamente en su apartado 63, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”[131].

Ciertamente la “traducción” o equivalencia por “nulidad” que se ha hecho en nuestro Derecho de la expresión “no vincularán al consumidor” con referencia a las cláusulas abusivas no es totalmente correcta (si entendemos la nulidad, como nulidad de pleno derecho o absoluta, automática e insubsanable), en la medida en que la ineficacia de la estipulación abusiva no deriva sólo de su abusividad, sino también de la conformidad del consumidor con dicha ineficacia, a la que puede renunciar o de la que puede desistir, como ha afirmado en diversas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y reitera de nuevo en la sentencia de 26 de marzo de 2019.

En este punto hay que distinguir una doble hipótesis según que la apreciación de la abusividad en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria la realice el juzgado de oficio (ex art. 552 LEC, o en cualquier otro momento del procedimiento en que cuente con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ex. sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus y sentencia del TC de 28 de febrero de 2019), o bien dicha apreciación y pronunciamiento de abusividad se produzca como consecuencia de un incidente de oposición promovido por el deudor ejecutado (ex. art. 695.4ª LEC). En el primer caso, parece obligado abrir un trámite de audiencia a fin de recabar la conformidad del deudor al sobreseimiento del procedimiento de ejecución.  En el segundo caso, dicho trámite es innecesario pues es el propio deudor ejecutado el que impugna la cláusula de vencimiento anticipado lo que presupone su voluntad activa en contra de la continuación del procedimiento, toda vez que conforme al artículo 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “de estimarse la causa 4.ª  [la relativa a la abusividad de la cláusula], se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución”.

Ahora bien, si en lugar de hacer una interpretación meramente literalista de la reiterada sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, se aborda su exégesis desde una perspectiva finalista, se comprenderá que la prohibición de integración del contrato mediante la aplicación de una norma legal que sustituya la cláusula anulada no requiere en rigor de un doble requisito de obligado cumplimiento simultáneo (imposibilidad jurídica de subsistencia del contrato, por un lado, y exposición del consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, por otro), sino sólo este segundo requisito. De forma que existiendo dicha exposición a consecuencias especialmente perjudiciales la “precondición” de la imposibilidad jurídica de subsistencia del contrato decae.

Dicho de otro modo: la finalidad tuitiva de la Directiva respecto del consumidor y la adopción de un estándar elevado de protección del mismo, constituye un principio rector de la interpretación de la propia Directiva, de forma que la evitación al consumidor de consecuencias perjudiciales es el valor y la finalidad última que ha de satisfacerse[132]. Y para el logro de tal finalidad la solución legal inducida por la Directiva deberá ser la del mantenimiento del contrato, si tal subsistencia es posible jurídicamente (lo que dependerá de la naturaleza de la cláusula anulada, en función de que se trate o no de un elemento esencial del contrato [134]), mantenimiento o conservación del contrato que podrá tener lugar con o sin integración del mismo por aplicación de una norma legal que sustituya la cláusula anulada, en función de cuál de estas opciones resulte menos perjudicial o más favorable al consumidor.

Desde esta perspectiva, resultaría absurdo que se optase por la nulidad total del contrato, en caso de que la mejor opción para el consumidor fuese la de mantener el contrato e integrarlo con aplicación de la norma legal (supletoria). En el caso concreto de un préstamo personal (no garantizado con hipoteca), la preferencia por la segunda opción es clara (conservación del contrato con integración mediante la aplicación de una norma legal que permita colmar la laguna contractual creada por la nulidad de la clausula), pues, como destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, la “anulación total del contrato tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca”[135].  

Pero obsérvese que el mismo razonamiento (en cuanto al objetivo de la evitación de consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor) cabe hacer en la hipótesis de que siendo posible conservar el contrato, por ser viable jurídicamente su subsistencia, resulte más favorable al consumidor dicha conservación con integración del contrato mediante la aplicación de una norma legal (supletoria[136]) que la conservación sin la cláusula nula por abusividad y sin la integración mediante aplicación judicial de una norma legal (supletoria). Ciertamente este razonamiento puede resultar chocante por “contra intuitivo”, pues en principio, con carácter general, la aplicación de una norma supletoria daría lugar a una suerte de moderación o reducción conservadora de la cláusula abusiva, en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia contraria a dicha moderación judicial o reducción conservadora, como ya se ha indicado (como podría ser el caso de la sustitución de una clausula de intereses de demora por una norma legal supletoria que los fije en defecto de pacto[137] – en una porcentaje siempre superior a los intereses remuneratorios -), pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad “contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”[138].

9.2. La pérdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resolución del contrato de préstamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecución de sentencia firme.

Pero siendo lo antes expuesto cierto en términos generales, no lo es en términos absolutos. En el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (y también en el auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial C-70/17), el consumidor se puede ver expuesto a consecuencias perjudiciales en caso de sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, pues su consecuencia sería dejar expedito al acreedor el camino del juicio declarativo para pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses, conforme al artículo 1124 del Código civil. De forma que la sentencia firme dictada en el procedimiento declarativo en que se ejercitase tal acción podría ser objeto de ejecución, en la que se podrán embragar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo  su vivienda habitual.

Procedimiento de ejecución ordinario en el que el deudor pierde diversas ventajas procesales incorporadas a la legislación española desde la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ventajas que están previstas exclusivamente para el consumidor en el marco del proceso especial de ejecución hipotecaria, y que el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 resume en las siguientes (para el caso de hipoteca sobre vivienda habitual)[139]: “-El deudor podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad debida hasta esa fecha. – Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. -Se prevé una limitación del cálculo de las costas procesales en función únicamente de las cuotas del préstamo atrasadas, en caso de enervación de la acción ejecutiva hipotecaria. – El precio a efectos de subasta no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación”.

A la pérdida de estas ventajas procesales, hay que sumar los perjuicios que se derivaría de la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos” (vid. auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017)

Este planteamiento parte de la premisa, afirmada por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, de que en el ordenamiento jurídico español se permite la posibilidad de que “un acreedor pueda reclamar la totalidad de lo debido, cuando el deudor haya incumplido lo pactado sobre el pago aplazado, en cuyo caso el acreedor puede instar la resolución del contrato, con restitución recíproca de las prestaciones (art. 1124 del Código Civil, ya citado)”. A su vez, añade el Alto tribunal, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente. Dice este último precepto: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

Pues bien, en este concreto extremo es donde se produce la discrepancia sobre la interpretación sobre nuestro ordenamiento jurídico por parte del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, que niega la posibilidad de que en un contrato de préstamo pueda el acreedor ejercitar la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código civil, pues este precepto se refiere a las obligaciones recíprocas, y el préstamo mutuo es un contrato unilateral y real, citando a tal efecto jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

9.3. La viabilidad jurídica del ejercicio de la acción resolutoria ex artículo 1124 del Código civil en el caso de los préstamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.

En concreto, el citado Juzgado en su auto de 30 de marzo de 2017 objeta la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, contenida en las sentencias reiteradamente citadas, según la cual un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y que aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remplazando para ello tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la misma ley, en versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado (introducida por la Ley 1/2013), la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, por considerar el Tribunal Supremo que ello supone una alternativa preferible para el consumidor a la de la resolución del contrato de préstamo hipotecario conforme al artículo 1124 del Código civil, y la posterior ejecución de la sentencia firme que declare tal resolución, alternativa que sería la acogida por el banco acreedor en caso de sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, conforme a lo ya señalado “supra”.

Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento.

El Juzgado de Barcelona objeta dicha jurisprudencia cuestionando tanto la concurrencia del doble requisito exigido por el Tribunal de Justicia examinado anteriormente (la imposibilidad de subsistencia del contrato – determinando su anulación total -, y la generación de efectos perjudiciales para el consumidor derivados de tal anulación), como de la viabilidad de la aplicación en estos casos del mecanismo de integración por aplicación de una norma legal supletoria.

En cuanto al requisito de la anulación del contrato en su totalidad, ya nos hemos referido anteriormente a este extremo. Que no existe un supuesto de nulidad total del contrato resulta igualmente del hecho de que el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial no se refiere en ningún momento al ejercicio de una acción de nulidad del contrato, sino de resolución del mismo por causa de incumplimiento (con apoyo en el art. 1124 Cc y no en los arts. 1300 a 1303 Cc). Lo que sucede en el presente caso de un préstamo mutuo es que las consecuencias para el consumidor tanto de la nulidad total como de la resolución vienen a ser, en lo esencial, similares en cuanto al efecto sustancial de imponerle la obligación, inmediatamente exigible, del pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón le penalizaría a este más que al prestamista (según el razonamiento del TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019[143]). En efecto, según el párrafo segundo del artículo 1124 del Código civil “El perjudicado [en este caso el acreedor] podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarmiento de daños y abono de interés en ambos casos”.

No obstante ello, el Juzgado de Barcelona cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial por dos órdenes de motivos. El primero es de carácter práctico: entiende que exigiendo una previa sentencia declarativa de la resolución y una ejecución ordinaria posterior de esta última “el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda”. Ciertamente es ésta una razón de orden práctico de peso que debe ser tomada en consideración. Ahora bien, dicho argumento ha de ponderarse con el conjunto de consecuencias que se derivarán de optar por la citada vía del sobreseimiento, y que cita el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, expuestas “supra” (notable incremento de los intereses de demora, incremento de las costas procesales, etc). A ello ha de añadirse que el auto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona no tiene en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, estableció la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios por ejecución hipotecaria de las familias en situación de riesgo de exclusión. Este plazo  de suspensión de dos años fue ampliado a cuatro, en virtud de una modificación introducida en la redacción originaria del artículo 1.1 de la Ley 1/2013 por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, y nuevamente ampliado por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, que da nueva redacción al artículo 1 de la citada Ley 1/2013, conforme a cuya redacción vigente “Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo”.

Durante ese plazo (siete años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013), el ejecutado situado en el umbral de exclusión[144] , conforme al párrafo segundo del mismo precepto, “podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código”.

Por tanto, este primer el argumento de orden práctico alegado en el auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona decae, pues obvia que conforme al régimen legal reseñado, durante el plazo de siete años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 están suspendidos los lanzamientos o desalojos de vivienda por causa de ejecución hipotecaria en el caso de los deudores en situación de vulnerabilidad, en los términos señalados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1124 del Código civil en los contratos de préstamos.

El segundo argumento empleado por el auto del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona en contra de los razonamientos del Tribunal Supremo sobre la conveniencia, para el consumidor, de no sobreseer el procedimiento de ejecución hipotecaria, es que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, …, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, … no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo”.

Esta tesis (inaplicación del artículo 1124 del Código civil a los contratos de préstamos), sin embargo, no puede sostenerse actualmente pues las dudas que pudieran existir con arreglo a los precedentes de sentencias anteriores, han sido despejadas recientemente por el propio Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil 432/2018, de 11 de julio, en que se zanjan tales dudas, fijando la siguiente doctrina legal favorable a la aplicación del citado precepto a los préstamos mutuos en que se haya pactado el pago de intereses a cargo del prestatario. Así aclara el Alto Tribunal que el “El artículo 1124 del Código civil refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. … En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada./Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible”.

Pero a continuación añade el Tribunal que “La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). … En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

…. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

  Sentado lo anterior, decae el argumento del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Barcelona de no ser aplicable el artículo 1124 del Código civil al préstamo en que se haya fijado la obligación del pago de intereses remuneratorios a cargo del prestatario, como sucede en el caso de los préstamos objeto de los litigios principales que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2017.

  Subsidiariamente afirma el citado auto del Juzgado de Barcelona que, incluso si se admite la aplicación del artículo 1124 del Código civil a los contratos de préstamo, no puede descartarse que “no prospere la acción resolutoria cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal y como permite expresamente este artículo”.

Ciertamente el citado precepto señala en su párrafo tercero que “El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”. Ahora bien, esta posibilidad no excluye el hecho de que la regla general prevista en la norma es la de la resolución, y que la vía de excepción indicada exige alegar y probar que concurren las citadas “causas justificadas” que autoricen señalar un plazo adicional para el cumplimiento. En todo caso, admitiendo como plausible la interpretación conforme a la cual la resolución requiere que el incumplimiento sea grave en cuanto a la cuantía y duración del incumplimiento (gravedad que en caso de no concurrir podría justificar el señalamiento de un plazo adicional para el cumplimiento), en la actualidad parece difícil objetar que el artículo 24 de la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y la nueva redacción dada al artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquella, no puedan constituir cánones interpretativos válidos a los efectos de orientar la aplicación del artículo 1124 del Código civil en cuanto al número de cuotas o mensualidades impagadas (o porcentajes del capital impagado), de forma que una vez acumulados dichos impagos la posibilidad de conceder nuevo plazo al deudor se reduce sensiblemente.

9.4. La integración del contrato de préstamo por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como se ha dicho, el auto remisión de la cuestión prejudicial C-179/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona cuestiona también la posibilidad de aplicar el mecanismo subsanatorio de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado por medio de la aplicación supletoria del artículo 693.2 de la Ley procesal civil, cuestionamiento que basa en el siguiente razonamiento: suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo”.

No le falta parte de razón al citado órgano judicial remitente en cuanto a este planteamiento, aun cuando pueda parecer paradójico el argumento. Si conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en las condiciones que ya hemos analizado, cabe subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional” (cfr. sentencia TJUE de 30 de abril de 2014, as. Kásler[147]), puede parecer contradictorio afirmar, como hace el auto del Juzgado de Barcelona, que no quepa la aplicación de la norma supletorio por la nulidad del convenio, pues es precisamente la nulidad por abusividad de la estipulación (en este caso la de vencimiento anticipado) la que permite acudir a la norma supletoria. Lo que sucede es que no hay en rigor contradicción pues, como ya se ha señalado más arriba, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma dispositiva, y por tanto de aplicación supletoria, sino autorizatoria (inspiradora del pacto, en la terminología del TJUE[148]).

Este tema fue certeramente advertido por el Abogado General M. Szpunar en sus conclusiones del 13 de septiembre de 2018 al señalar  que “En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio” [149]. Como señalamos más arriba, a diferencia de las normas imperativas que no admiten el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente.

En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Pero sin el pacto no se aplica subsidiariamente la norma autorizatoria, que no es de aplicación supletoria por no ser en rigor dispositiva.

La paradoja real surge, al trasladar el mecanismo de la subsanación de una clausula previamente declarada abusiva por medio de la aplicación supletoria de una norma autorizatoria, al observar que la aplicación de la norma podría dar como resultado exactamente el mismo que el resultante de la aplicación de la clausula supuestamente abusiva, pues el contenido material de la norma autorizatoria, si el pacto se atuvo a su contenido (como ocurre en el caso de los litigios principales), es el mismo. Lo que sucede en los casos a que se refieren estos litigios principales es que el contenido material de la citada norma autorizatoria (art. 693.2 LEC) ha cambiado por obra del legislador (ex Ley 1/2013, de 14 de mayo, mejorando parcialmente la posición del deudor al exigir como elemento del pacto tipificado que se autoriza que se hayan impagado al menos tres cuotas mensuales), que precipitadamente modificó la redacción de aquel precepto como si la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 no se refiriese a una cláusula contractual sino a un precepto legal, lo que no era el caso. A diferencia de otros contenidos de la citada sentencia (por ejemplo el relativo a las referencias que en materia de medidas cautelares hace al art. 131 LH), en lo tocante al tema del vencimiento anticipado lo cuestionado no era la norma procesal sino la clausula contractual. Y por este hecho particular (reforma legal sobrevenida que mejora parcialmente la posición del deudor), en el presente caso la sustitución de la clausula por la norma autorizatoria, aplicada supletoriamente de forma contradictoria con su propia naturaleza (no dispositiva), no es el mismo.

En todo caso, a pesar de las indudables dificultades dogmáticas señaladas, el Tribunal de Justicia de la UE en su comentada sentencia de 26 de marzo de 2019 avala la posibilidad de extender el mecanismo de subsanación de las cláusulas nulas por abusivas mediante la aplicación de normas legales (aprobadas con posterioridad a la fecha de celebración del contrato), si bien evitando referirse a ellas como normas dispositivas o supletorias. Se trata de una interpretación teleológica que atiende al objetivo final que no es otro que la evitación al consumidor de efectos perjudiciales por la aplicación de una medida que tiene precisamente una finalidad  tuitiva y de protección del consumidor.

10. ¿Cuál es la solución final?

A la vista de todo ello, cabe plantearse cual haya de ser la solución final aplicable en supuestos como los analizados en los litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales C-70/17 y C-179/17 teniendo en cuenta que: 1º no cabe afirmar que la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado examinadas provoque necesariamente la nulidad total de los préstamos hipotecarios (si bien esto no excluye necesariamente que no pueda entenderse que “la finalidad y la naturaleza jurídica del contrato” queda alterada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario a largo plazo)[150]; 2º el mantenimiento del contrato sin la clausula de vencimiento anticipado y sin integración del contrato por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede generar al consumidor mayores perjuicios que la conservación del contrato integrado por la citada disposición (lo que puede depender de las particulares circunstancias de cada caso concreto[151]).

La respuesta literal del Tribunal de Justicia en la parte dispositiva de su sentencia de 26 de marzo de 2019 es que los artículos 6 y 7 de la Directiva no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”. Ahora bien, como la única hipótesis que contempla (que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresión de la clausula abusiva) no parece plausible en el presente caso con arreglo al Derecho español (a reserva de lo que luego se dirá), habría que acudir, más allá de la parte dispositiva de la sentencia, a sus fundamentos jurídicos, en concreto a su apartado 63, en el que para la hipótesis de que los órganos jurisdiccionales remitentes lleguen a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas, “deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria”.

Por tanto, de una lectura literal de la sentencia del Tribunal de Justicia resultaría, al menos en una primera apariencia, que la misma nuevamente aboca a una modificación en la regulación de la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España, de forma que una vez constatada por el órgano judicial ante el que se siga el procedimiento de ejecución el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, tratándose de un supuesto excluido del ámbito de aplicación material y temporal de la nueva Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de créditos inmobiliarios (vid. art. 2 y disposición transitoria primera, apartado 4), dicho órgano judicial antes de decidir sobre el sobreseimiento o continuidad del procedimiento de ejecución habrá de abrir un trámite de audiencia para recabar el criterio del deudor ejecutado sobre tal extremo. Incumbirá al deudor y al letrado que tenga asumida su defensa y asesoramiento ponderar el conjunto de las circunstancias del caso para valorar cual de las alternativas posibles (continuidad del procedimiento de ejecución por la vía del procedimiento hipotecario especial, o sobreseimiento con las consecuencias ya examinadas) resulta más favorable o menos perjudicial para el consumidor.

Así parece apuntarlo también el prof. Guilarte Zapatero[155], al plantear la necesidad de completar el régimen transitorio de la Ley 5/2019, de 19 de marzo, sobre contratos de crédito inmobiliario, contemplando la situación de las ejecuciones en curso y suspendidas a la fecha de su entrada en vigor, “a cuyos efectos pudiera ser oportuno dar un trámite alegatorio a las partes a la vista de lo cual el Tribunal pueda decidir el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por no adecuarse a la nueva regulación del vencimiento anticipado, caso de que así fuera. Y ello, sin perjuicio de su ulterior planteamiento conforme a las nuevas pautas legales…”.

Sin embargo, como hemos visto por extenso más arriba, no es ésta la única lectura posible de la sentencia. De forma que bien podría ocurrir que nuestro Tribunal Supremo entendiera que la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sienta la doctrina de que el contrato de préstamo hipotecario, aún pudiendo subsistir conforme a nuestro Derecho interno, sin embargo, con arreglo a las pautas de la reformulada doctrina “Kásler-Abanca”[157], queda alterado en cuanto a su “finalidad y naturaleza jurídica”, de forma y en grado tal que, conforme a un enfoque objetivo, pueda suponerse que las partes, con arreglo a su voluntad común, real o hipotética, no habrían firmado el contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado; o bien que dada la supresión de dicha cláusula el contenido residual del contrato, ajeno al vicio de abusividad, no refleje un equilibrio real de la posición contractual de las partes, generando un desequilibrio en términos tales que hagan excesivamente oneroso el contrato para el predisponente (y/o para el consumidor por el deterioro de su posición procesal), tema éste sobre el que pende ante el Tribunal de Justicia la contestación a otra cuestión prejudicial, en concreto la planteada por un Juzgado del 1ª Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016[158], a cuya resolución, por tanto, acaso sea prudente esperar[159] antes de dar una respuesta definitiva al interrogante enunciado en el presente epígrafe.

 

11. Reflexión final.

En este complejo panorama parece aconsejable pararse a reflexionar sobre el tema de fondo (la situación del mercado del crédito hipotecario residencial y el derecho de acceso a una vivienda) desde una perspectiva más general. No debe olvidarse que desde que se aprobó la Ley del Mercado Hipotecario en 1981, la cual fue uno de los muchos frutos de los famosos Pactos de la Moncloa de 1977 al inicio de la transición política española, el enorme desarrollo del mercado hipotecario en España ha facilitado el acceso a la vivienda en propiedad a casi un 80% de las familias españolas, lo que es sin duda un efecto enormemente positivo. Y que como dice la propia Comisión europea en el Libro Blanco de integración de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, los Estados miembros deben vigilar que sus procedimientos de ejecución sean ágiles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, pues lo contrario encarece la refinanciación de las entidades de crédito, encarecimiento que se repercute en la factura hipotecaria que pagan los deudores.

Hay que recordar que en España entre 2010 y 2018 el total del saldo vivo del crédito hipotecario se ha reducido en torno a un 20% descendiendo de unos 600.000 millones de euros a menos de 500.000 actuales[160] (y ello a pesar de los incrementos interanuales que desde hace ya varios años se viene experimentado en la nueva contratación, que no obstante no compensa los saldos amortizados). En el mismo periodo ha aumentado notablemente el diferencial que se añade a los índices de referencia en los tipos que se contratan a interés variable, estando en la actualidad de promedio próximo al 2%, lo que supone un incremento superior al 200% desde los años previos a la crisis (por mucho que en la actualidad no haya una percepción social de carestía de las hipotecas, que se debe al hecho extraordinario de que el Euribor, principal índice de referencia, está en tasas negativas (-0,11%[161]) por la política monetaria expansiva del Banco Central Europeo.

La regulación hipotecaria debe garantizar al tiempo la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas y el derecho del acreedor al cobro de lo debido. En definitiva se debe lograr un sistema equilibrado en el que no exista indefensión por parte del consumidor, ni tampoco una regulación que garantice el derecho de defensa de éste a costa de hacer insegura la garantía hipotecaria. Como afirma el Abogado general Nils Walh en sus recientes conclusiones de 21 de marzo de 2018 (asunto Bankia vs Marí Merino y otros) “toda la legislación de la Unión se caracteriza por la tensión existente entre los estímulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro … Mientras que un elevado nivel de protección alienta a los consumidores, demasiada “burocracia” más bien disuade a las empresas”.

Y en la búsqueda de este difícil equilibrio es esencial que la jurisprudencia comunitaria y nacional pondere las consecuencias de sus decisiones y analice en profundidad la armonía del conjunto de intereses en juego. Evidentemente no es lo mismo anular una cláusula de sumisión a fuero en un contrato de compraventa a plazos de una enciclopedia (asunto del Grupo editorial Salvat, primera cuestión prejudicial española sobre la Directiva de 1993), que estimar nulas todas las cláusulas de vencimiento anticipado incorporadas en los contratos de préstamos hipotecarios (aún ajustadas a los términos de la ley vigente en el momento en que se contrataron). Si el objetivo final es la defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores, y la mayor uniformidad jurídica en el mercado interior como requisito para una más eficaz competencia entre los oferentes y empresarios (así resulta del preámbulo de la Directiva 93/13) es preciso no perder de vista la correlación que describe el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 entre la eficacia de la garantía hipotecaria y el menor precio que para el consumidor tiene la financiación hipotecaria (préstamos garantizados con hipoteca) respecto a los préstamos personales, hasta el punto de que, según los datos estadísticos del Banco de España citados en dicho auto, el tipo de interés medio aplicado a las operaciones de crédito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias. Es decir, la garantía hipotecaria reduce hasta cinco veces el coste de la financiación del consumidor. Y ello por no citar la ampliación de los plazos de amortización que se prolongan en los préstamos hipotecarios en relación con los personales en una proporción similar. Preservar estas ventajas para el consumidor, y al mismo tiempo preservar también un régimen de protección eficaz frente a las cláusulas abusivas es el reto. Si se consigue lo segundo sacrificando el primer objetivo probablemente el resultado final sería contraproducente.

Todo esto es extraordinariamente importante. Se dice, con razón, que una sociedad avanzada debe generar recursos con criterios de eficiencia y repartirlos con criterios de justicia. Pues bien, esto es precisamente lo que hace el crédito hipotecario que constituye un importante instrumento jurídico-financiero para distribuir intrageneracionalmente los recursos al permitir al deudor disponer anticipadamente de sus rentas futuras, a cargo de anticipos de rentas excedentes procedentes de depositantes o inversores en títulos hipotecarios, a cambio de la correspondiente remuneración en forma de intereses. Conseguir que esto siga siendo así, con un mercado fuerte y transparente, y con un régimen de protección al consumidor y de competencia entre los operadores del mercado igualmente fuerte es el objetivo que no debe nunca perderse de vista evitando posiciones e interpretaciones que puedan terminar teniendo resultados contrarios a los pretendidos.


NOTAS:

[1][1] Como verá el lector, hay en este artículo dos breves citas a Modestino y a Bauman. El subtítulo del artículo constituye un pequeño homenaje a ambos y una metáfora sobre el grado de incertidumbre y transitoriedad de las soluciones jurídicas que aqueja al Derecho actual.

[2] La única excepción a esta línea jurisprudencial fue la Sentencia de la Sala primera del Alto Tribunal de 27 de marzo de 1999, en base a una controvertida argumentación que, por la vía de la interpretación de los artículos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria, llega a la conclusión de afirmar que tales pactos de vencimiento anticipado son verdaderas condiciones resolutorias y que constituyen estipulaciones contrarias a las leyes y, por tanto, nulas ex artículo 6 del Código civil. Esta sentencia recibió críticas doctrinales respecto a su afirmación indiscriminada de la nulidad de tales pactos, contraria a una abundante doctrina científica y jurisprudencia registral que limitaban dicha tacha de nulidad a algunos supuestos concretos de pactos de vencimiento anticipado tras su estudio casuístico (por atribuir facultades unilaterales de resolución del contrato al prestamista, por ir en contra de la libertad de circulación de los bienes inmuebles o de ciertas normas procesales imperativas, etc).

[3] Recaída en resolución de consulta formulada por la Asociación Hipotecaria Española formulada el 28 de junio de 1999.

[4] Ex arts. 18 y 38 de la Ley Hipotecaria.

[5] Vid. introducción del libro de Antonio Martínez Lafuente “Fuentes del ordenamiento jurídico europeo y recurso prejudicial”, Fundación Registral, 2016.

[6] véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 (LA LEY 80404/2004), Rec. p. I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

[7] Apartado 68.

[8][8] Apartado 73.

[9] Vid. apartado 66.

[10] En el mismo sentido vid. sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016.

[11] Sentencia de 30 de abril de 2014 (C‑26/13).

[12] Conforme al cual El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

[16] El magistrado Javier Orduña Moreno.

[17] Por referirse a la conformidad con el Derecho comunitario de una sentencia previa, se ha utilizado en alguna ocasión la expresión de “cuestión postjudicial” para aludir a esta petición de decisión prejudicial.

[18] Vencidas conforme al cuadro de amortización del préstamo, no las no vencidas conforme a dicho cuadro.

[20] En su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[21] En rigor, a pesar de que el Tribunal Supremo habla reiteradamente en este contexto de “disposición supletoria” el artículo 693.2 LEC no tiene dicho carácter, como con acierto, en mi opinión, sostiene en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018, el abogado general Sr. Szpunar.

[23] Vid. Vid las conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak de 30 de junio de 2009 en el Asunto C-101/08 y la jurisprudencia allí citada:  “71. Han sido reconocidos como principios generales del Derecho importantes principios del Estado de Derecho, como el de proporcionalidad, claridad jurídica (31) o el derecho a una tutela judicial efectiva. A esta categoría pertenecen también diversos principios generales de buena administración, como el principio de la protección de la confianza legítima, (33) el principio non bis in idem, (34) el derecho de defensa, (35) también en forma de oportunidad para manifestarse en medidas restrictivas, (36) el deber de motivación de actos jurídicos (37) o el principio de investigación de oficio. (38) Asimismo, entra en esa categoría el principio de «fuerza mayor». (39) Pero también se pueden encontrar principios que no son extraños al Derecho de los contratos, como el principio general del Derecho pacta sunt servanda, (40) o el principio rebus sic stantibus. (41)

[27] Principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk), constituye un principio general del Derecho Comunitario.

[28] Apartado 47. Asunto C-397/11, Erika Jőrös. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[29] Vid. igualmente en sentido no concluyente la STJUE de 21 de enero de 2015. De hecho la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 abandona dicha afirmación y, como veremos, remite a la apreciación de los tribunales remitentes la determinación de cual es la vía procesal más favorable para el deudor.

[30] Vid. apartado 63.

[31] En concreto se trata de las cuestiones C-92/16, planteada en febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, y la C-167/16,  planteada en marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander.

[32] Las cifras citadas van desde los 17.000 a los 80.000 procedimientos.

[33] Este es el caso de Senés Montilla, C., en su trabajo “La adaptación a la normativa europea del vencimiento anticipado” ) publicado en Adaptación del Derecho Procesal español a la normativa europea y a su interpretación por los tribunales, Jiménez Conde, Dir, Fuentes Soriano/González Cano, Coords., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018).

[34] Retroactividad que cabe calificar en este caso de grado medio o impropia en la medida en que se prevé la aplicación de la nueva ley a situaciones jurídicas que aún no se han agotado en sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con la vigencia de la ley ya derogada.

[35] El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona.

[36] La cláusula en concreto era del siguiente tenor literal:

«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]. […]»

[37] El tenor literal de la cláusula era el siguiente:

«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización]

[38] En particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13.

[39] En su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario.

[40] Mediante su auto de 30 de marzo de 2017.

[41] Vid. auto de 8 de febrero de 2017.

[42] Vid. apartados 58 a 61 de las conclusiones.

[43] Según expresión que ha hecho fortuna.

[44] Fundación Registral, 2017.

[45] Vid. sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C‑322/16, apartado 17.

[46] Vid. apartado 48.

[47] Vid, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, apartado 27 y jurisprudencia citada.

[48] Vid. en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14 (Banco Primus).

[50] Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

[52] Thomson Reuters, 2016.

[53] “Legis virtus haec est: imperare, vetere, permittere, punire”, D.1, 3, 7.

[54] Uno de los cinco jurisconsultos incluidos en la Ley de Citas de Teodosio II, junto con Papiniano, Gayo, Ulpiano y Paulo, “Jurado de difuntos” cuya opinión tenía reconocida una especial autoridad.

[55] “Tractatus de legibus”, I. 14.

[56] Vid. De Castro y Bravo, F. en “Derecho civil de España”, parte primera, Ed. Cívitas, 1984, pag. 55.

[57] Como subcategoría dentro de las normas imperativas en el sentido expresado por Suarez y De Castro.

[58] Cfr. art. 1255 del Código civil.

[59]Vid. art. 693.2 LEC en su redacción original de la Ley 1/2000, de 7 de enero, vigente hasta su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[60] Esta idea resulta también reflejada claramente en varios de los considerandos de la Directiva: “Considerando que los dos programas comunitarios de política de protección e información de los consumidores (4) hicieron hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas; que esta protección deberían proporcionarla las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario o adoptadas directamente a ese nivel;Considerando que con arreglo al principio establecido en ambos programas en el título «Protección de los intereses económicos de los consumidores », los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial conta los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos”.

[61] Vid. apartado 53.

[62] Esta misma idea resulta de forma inequívoca de las versiones inglesa y francesa del preámbulo de la Directiva 93/13. Así en la versión inglesa leemos: “Whereas the statutory or regulatory provisions of the Member States which directly or indirectly determine the terms of consumer contracts are presumed not to contain unfair terms; whereas, therefore, it does not appear to be necessary to subject the terms which reflect mandatory statutory or regulatory provisions and the principles or provisions of international conventions to which the Member States or the Community are party; whereas in that respect the wording ‘mandatory statutory or regulatory provisions’ in Article 1 (2) also covers rules which, according to the law, shall apply between the contracting parties provided that no other arrangements have been established”. Igualmente en la versión francesa la idea se expresa con la misma claridad: Considérant que les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives; que, par conséquent, il ne s’avère pas nécessaire de soumettre aux dispositions de la présente directive les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont partis; que, à cet égard, l’expression « dispositions législatives ou réglementaires impératives » figurant à l’article 1er paragraphe 2 couvre également les règles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a été convenu”.

[63] Vid. art. 4.1 del Código civil.

[64] Apartado 71. Vid en el mismo sentido las sentencias antes Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42.

[65] Apartados 53 y 54.

[66] Vid. en el mismo sentido más recientemente la sentencia del TJUE (Sala segunda) de 20 de septiembre de 2018 (asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro, apartado 27)

[67] Vid. apartado 51.

[70] Según datos de la Asociación Hipotecaria Española en 2010 se formalizaron 371.691 novaciones, 279.556 en 2011, 267.733 en 2012, 217.349 en 2013, 172.959 en 2014, y 143.237 en 2015.

[71] El magistrado Francisco Javier Orduña Moreno.

[73] Reseñada en la propia sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia).

[74] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva./A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactada dicha norma en los siguientes términos: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[76] Vid. apartado 48.

[77] Vid. entre otras, en la Sentencia de 10 de octubre de 2013 (BGH III ZR 325/12 – NJW 2014, 141), del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH).

 [78] Apartados 53 y 54.

[79] Vid. sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai).

[80] A diferencia del planteamiento analítico y detallado que hacía el Abogado general M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre sobre esta cuestión.

[81] A la misma conclusión llegaba en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 el Abogado general Sr. M. Szpunar.

[83] Vid. comentario en la entrada https://almacendederecho.org/la-sentencia-de-la-gran-sala-del-tribunal-de-justicia-sobre-clausulas-de-vencimiento-anticipado-abusivas/.

[84] Vid. apartados 56 a 59.

[85] C‑26/13, , apartados 80, 83 y 84.

[86] Y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

[87] Vid. art. 1303 Cc: 

[88] Que el Tribunal de Justicia evita calificar de “supletoria”.

[89] Apartado 60.

[90] Sra. Verina Trstenjak (vid. conclusiones presentadas el  29 de noviembre de 2011).

[91] Vid. conclusiones 65 a 68.

[93] Vid. la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartado 32.

[94] Esto ha dado lugar a que se hable en algún caso de cierto confusionismo en el texto de la sentencia. 

[95]  Apartado 24.

[96] Apartado 38.

[97] Apartado 50.

[98] Apartado 37.

[99] Apartado 31.

[100] Por citar sólo las dos más relevantes mencionaremos la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; o la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, de Contratos de crédito inmobiliario.

[101] No sólo en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también respecto del procedimiento monitorio y del procedimiento declarativo.

[102] Apartado 63.

[104] El art. 693.3 LEC, en principio en su redacción vigente al tiempo de la ejecución.

[105] Cfr. art. 117 de la Ley Hipotecaria.

[106] Cfr. arts. 126 de la Ley Hipotecaria y 1876 del Código civil.

[107] Cfr. art. 1878 del Código civil.

[108] Por citar sólo algunas de las normas de reforma citaremos las siguientes: Ley 41/2007, de 7 de diciembre; Ley 13/2009, de 3 de noviembre; Ley 1/2013, de 14 de mayo; Ley 19/2015, de 13 de julio; Ley 5/2019, de 15 de marzo. 

[109] Sobre la correlación entre regulación y precio del crédito vid, v.gr. “El Banco de España tiene claro que la nueva ley de crédito inmobiliario, que entrará en vigor el próximo 16 de junio, va a encarecer sustancialmente las hipotecas. Así lo ha manifestado esta mañana Fernando Tejada, director del departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del organismo supervisor durante su intervención en la Jornada sobre la Ley de Crédito Inmobiliario organizada por la Asociación Hipotecaria Española”

[110] Vid. nueva redacción que da al artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

[111] Vid. “Ejecución judicial sobre bienes hipotecados”, de Díaz Fraile, J.M., Centro de Estudios Registrales, 2000, págs.. 44 y siguientes.

[112] Vid. Presente y futuro de la hipoteca como instrumento de fomento del crédito en el contexto del derecho comunitario: (un proceso de reformas inacabado)”, de Díaz Fraile, J.M. en Anuario de derecho civil, Vol. 69, Nº 2, 2016, págs. 501-523.

[113] Cfr. art. 129 de la Ley Hipotecaria.

[115] Y de la expedición de la certificación de dominio y cargas prevista en el artículo 688 LEC.

[116] Así resulta de los apartados 56 a 59 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013.

[117] Vid. Díaz Fraile, J.M., “El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2014”, en La Ley Unión Europea, nº 5, 2013, pags. 5-21.

[119] Cosa muy distinta es intentar paliar al máximo de lo posible las consecuencias adversas de la ejecución para el deudor de buena fe, objetivo al que se ha aplicado el legislador español durante los últimos años. De hecho esta materia desde hace unos años está en permanente estado de reforma, hasta el punto de que constituye un perfecto ejemplo del fenómeno de “legislación motorizada” de que hablaba el profesor García de Enterría en su libro “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”. Se trata de una manifestación más de los fenómenos sociales modernos marcados por lo temporal e inestable, como refleja el sociólogo Zygmunt Bauman en su obra “Modernidad líquida”.

[120] Vid. apartado 54 de la citada sentencia del Banco Primus.

[121] Fundamento jurídico octavo.

[122] Vid. fundamento jurídico quinto.

[123] Cfr. art. 1261 del Código civil.

[124] La constatación “empírica” de que la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no provoca la nulidad total del préstamo hipotecario resulta de la observación de la práctica forense, en la que los acreedores que han visto anulada la cláusula de vencimiento anticipado de un crédito hipotecario y sobreseído el procedimiento de ejecución hipotecaria, en numerosas ocasiones han demandado y obtenido la resolución o el vencimiento anticipado del préstamo en un proceso declarativo, lo que presupone necesariamente que el contrato que sirve de título a dicha demanda existe, es eficaz y genera obligaciones exigibles.

[126] Asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[127]Ver en Almacén de Derecho.

[128] Apartado 47. Asunto C-397/11, Erika Jőrös. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[129] Ibidem nota 122.

[130] Martín Fabra, J.M., en “STJUE de 26 de marzo de 2019 sobrf vencimiento anticipado del crédito hipotecario”, en http://centrodeestudiosdeconsumo.com

[131] En este sentido, vid. también la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, apartado 71.

[132] Junto con la estimulación de la competencia y la evitación de distorsiones en la misma en el ámbito del mercado interior de los Estados miembros, como se refleja igualmente en el preámbulo de la Directiva.

[134] En el caso de la sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, se optó por la subsistencia del contrato, permitiendo al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, pues sin dicha cláusula (relativa al tipo de cambio de la divisa en un préstamo denominado en una divisa extranjera pero entregado en la moneda nacional y que ha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la moneda nacional), el contrato no puede subsistir pues resulta imposible liquidar la deuda sin que pueda determinarse el citado tipo de cambio de la divisa..

[135] Vid. también, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, apartados 83 y 84.

[136] Ya veremos que, en rigor, el artículo 693.2 LEC no es norma dispositiva, ni de aplicación automática supletoria.

[137] Cfr. art. 1108 del Código civil.

[138]  Vid. sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10.

[139]  Vid. arts. 693 . 3 , 579.22 y 682.23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[143] Razonamiento que, a su vez, toma de la sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y Káslerné Rábai, apartados 83 y 84).

[144] Vid. art. 1.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[147] Apartado 85.

[148] Cfr. Sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia) que se refiere reiteradamente al pacto de vencimiento anticipado como un pacto “inspirado” en el art. 693.2 LEC.

[149] Apartado 121.

[150] En el sentido expresado por el TJUE en la sentencia de 15 de marzo de 2012 (C-453/10).

[151] Un ejercicio analítico de distintos casos particulares, con ejemplos concretos, realiza el Abogado general M. Szpunar, en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018.

[155] Vid. comentario en esta entrada de Almacén de Derecho.

[157] En la denominación del prof. Pantaleón.

[158] En concreto la petición de decisión prejudicial se formula en el citado auto de 8 de febrero de 2016 en los siguientes términos: “1) ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que un contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva cuando el contrato remanente fuera irrazonablemente oneroso para el profesional?. 2)  Para el caso de imposibilidad de subsistencia de un contrato irrazonablemente oneroso para el profesional, ¿estaría facultado el juez nacional para salvar el contrato, en protección del consumidor, bien aplicando una disposición de Derecho supletorio o bien habría de integrar el contrato con una regla mínimamente tolerable para el profesional?”.

[159] Igualmente quedan pendientes de resolver las cuestione prejudiciales C-167/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 2 de Santander- y C-486/16 – Jdo. 1ª Instancia 6 de Alicante.

[160] Según datos de la Asociación Hipotecaria Española al cierre del ejercicio 2018 esta cifra había descendido a 478.946 millones de euros.

[161] Dato de abril de 2019.

 

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Macizo de Mampodre (León). Por Juan María Díaz Fraile.

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2019

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pp. 5-27
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pp. 29-51
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pp. 133-176
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pp. 177-237

ENSAYOS 

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pp. 239-281
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Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

Revista de Derecho Civil Año 2019. Volumen VI, número 1 (número 21 en total)

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Proyecto de Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios: luces y sombras.

 “LUCES Y SOMBRAS DEL ACTUAL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS”[1]

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad y Mercantil, Letrado adscrito de la DGRN, Catedrático de Derecho Civil (acreditado) y Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

 

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.-

II. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

   1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley (artículos 1 y 2).-

   2. Carácter irrenunciable (artículo 3).-

   3. Normas de transparencia en la comercialización de los préstamos hipotecarios (artículo 12).-

   4. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material (artículo 13).-

   5. Vencimiento anticipado (artículo 22):

      5.1. La nueva regulación del vencimiento anticipado.-

      5.2. Los objetivos de la nueva regulación.-

      5.3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.-

      5.4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

      5.5. Régimen transitorio.-

      5.6. Enmiendas.-

   6. Intereses de demora (artículo 23):

      6.1. La nueva regulación de los intereses de demora.-

      6.2. Valoración crítica.-

      6.3. Enmiendas.-

   7. Dación en pago y reembolso del remanente (artículo 28.4 y 5).-

   8. Modificaciones en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la calificación registral de las cláusulas abusivas (disposiciones finales primera y sexta):

      8.1. Los precedentes del Derecho Comunitario (el Acta Única Europea de 1986 y la Directiva 93/13).-

      8.2. La reforma del artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007.-

      8.3. Confirmación de la rectificación en la reforma del proyecto de Ley de créditos inmobiliarios.-

      8.4. ¿Cómo se complementa la actividad del registrador al calificar las cláusulas del préstamo hipotecario en el momento de su constitución y la actividad del juez con su control de oficio en el momento de la ejecución?.-

   9. Transparencia postcontractual (disposición adicional octava).-

III. OMISIONES DEL PROYECTO DE LEY:

   1. La necesidad de nueva tasación cuando la finca se adjudica en subasta desierta.-

   2. Cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad.-

   3. Imputación de gastos.-

   4. Regulación sobre índices de referencia para los intereses variables y cláusulas suelo.-

BIBLIOGRAFÍA y NOTAS

ENLACES

 

I. INTRODUCCIÓN

Entre los temas jurídicos de actualidad en el ámbito del Derecho Civil se encuentra sin duda el actual Proyecto de Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios, proyecto que presenta una gran complejidad técnica y también una indudable relevancia no sólo jurídica, sino también social y económica.

No debe olvidarse que desde que se aprobó la Ley del Mercado Hipotecario en 1981, fruto de los famosos Pactos de la Moncloa de 1977 al inicio de la transición política española, el enorme desarrollo del mercado hipotecario en España ha facilitado el acceso a la vivienda en propiedad a un 80% de las familias españolas, lo que es sin duda un efecto enormemente positivo. Y que como dice la propia Comisión europea en el Libro Blanco de integración de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, los Estados miembros deben vigilar que sus procedimientos de ejecución sean ágiles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, pues lo contrario encarece la refinanciación de las entidades de crédito, encarecimiento que se repercute en la factura hipotecaria que pagan los deudores. En el mismo sentido ya escribía Gómez de la Serna en la luminosa Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que una de las finalidades de la legislación hipotecaria era el fomento y el abaratamiento del crédito territorial.

Sin embargo, en España entre 2010 y 2017 el total del saldo vivo del crédito hipotecario se ha reducido casi un 20% descendiendo de los 600.000 millones de euros a poco más de los 500.000 actuales (y ello a pesar de los incrementos interanuales que desde hace ya unos tres años se vienen experimentado en la nueva contratación, que no obstante no compensa los saldos amortizados). En el mismo periodo ha aumentado notablemente el diferencial que se añade a los índices de referencia en los tipos que se contratan a interés variable, estando en la actualidad de promedio próximo al 2%, lo que supone un incremento superior al 200% desde los años previos a la crisis (por mucho que en la actualidad no haya una percepción social de carestía de las hipotecas, que se debe al hecho extraordinario de que el Euribor, principal índice de referencia, está en tasas negativas [en torno al -0,19%] por la política monetaria expansiva del Banco Central Europeo).

Esta contracción y encarecimiento del crédito hipotecario no es ajeno a la situación de inseguridad jurídica que se ha generado durante los últimos años como consecuencia de la inestabilidad del marco jurídico vigente por los problemas de su adaptación al Derecho comunitario, a lo que debe poner remedio urgente el actual proyecto de ley.

1. En este sentido, el proyecto de Ley tiene como primer objetivo trasponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2014/17, de 4 de mayo, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Ahora bien, el proyecto de Ley se elabora en un contexto de todos conocidos en el que está muy presente la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de condiciones generales de la contratación y de control de abusividad y transparencia de las cláusulas en los contratos con consumidores (recaída en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993) que, especialmente a partir del año 2013, está obligando a modificar aceleradamente por razón del principio de primacía del Derecho comunitario nuestra legislación procesal e hipotecaria.

A su vez, los pronunciamientos del TJUE están obligando a adaptar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo por el carácter vinculante que resulta de las interpretaciones hechas por aquél (como refleja actualmente el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga a jueces y tribunales a aplicar el Derecho comunitario de conformidad con la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo – tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 -). Baste recordar las sentencias en materia de cláusula suelo, de limitaciones a los intereses de demora, de abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado, o sobre el derecho de oposición en sede de procedimiento de ejecución hipotecario, etc.

Este fenómeno se ha producido de una forma especialmente intensa en España en relación con otros países europeos. Baste recordar que de las 36 sentencias dictadas por el TJUE sobre interpretación de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, 26 han respondido a cuestiones formuladas por jueces españoles y sólo 10 por jueces de todos los restantes países de la UE, lo que ha dado pie a que se hable de un cierto “activismo judicial” en la materia, que parece inspirarse en el clásico adagio “Fiat justitia, et pereat mundus”, a lo que sin duda ha contribuido las particulares características del procedimiento prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, que permite a los tribunales inferiores acudir “per saltum” al TJUE, incluso para cuestionar la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A todo ello no es sin duda ajena la aparición de la crisis económica en 2008 (que condujo a que en el año 2010 se cuadruplicarán el número de ejecuciones hipotecarias respecto de la media de los años anteriores). Buena prueba de ello es que de las 26 sentencias del TJUE resultado de cuestiones prejudiciales elevadas por órganos judiciales españoles sobre esta Directiva, 5 se dictaron durante los primeros 20 años de vigencia de la Directiva de 1993 antes de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), y nada menos que 20 en los últimos 5 años después de dicha sentencia.

2. Pero este proceso de reformas no ha concluido. Recordemos que el 28 de abril de 2016 la Comisión Europea remitía una carta al Gobierno español comunicando un requerimiento, previo al dictamen motivado del procedimiento de infracción, por entender que España todavía no ha transpuesto de forma correcta la Directiva de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en diversos temas como:

  1. la limitación al régimen legal sobre medidas cautelares en los procedimientos declarativos contra cláusulas abusivas (artículo 131 de la Ley Hipotecaria);
  2. la desigualdad de armas procesales al someter al deudor a la exigencia de caución previa para la suspensión del procedimiento de ejecución en caso de apelación contra una resolución desestimatoria de un incidente de oposición a la ejecución por abusividad;
  3. reproche que atribuye también al régimen transitorio de la Ley 1/2013, por razón del cómputo de los plazos para el posible recurso extraordinario de revisión desde la publicación de la citada Ley, sin notificación personal;
  4. e incluso a la interpretación hecha por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre su falta de retroactividad en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo. Tema sobre el que finalmente ha recaído la célebre sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (Asunto Gutierrez Naranjo) que, frente a lo sostenido por el Abogado General Paolo Mengozzi, ha declarado que la Directiva de 1993 se opone a una jurisprudencia nacional que limitaba la retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula del contrato.

3. Otros importantes interrogantes siguen igualmente en pie y pendientes de resolución definitiva, con división de criterios en la doctrina y en los tribunales, como:

  1. el de la legitimación o no del banco emisor para la ejecución en relación con los créditos totalmente cedidos a través de participaciones hipotecarias;
  2. o, aún admitiendo dicha legitimación, la posibilidad de oponer como causa de suspensión en sede de procedimiento de ejecución el retracto anastasiano del crédito litigioso del artículo 1535 del Código civil cuando el crédito ha sido cedido a un tercero (generalmente fondos de titulización) por debajo de valor nominal. Tema éste recientemente resuelto por Auto del Tribunal de Justicia de 5 de julio de 2016, entendiendo que en esta materia no se aplica la Directiva de protección de consumidores porque el retracto de crédito litigioso está regulado por norma imperativa, y que no es abusivo que el deudor deba acudir a un declarativo para ejercitar el retracto, sin poder oponerlo en el procedimiento de ejecución. En igual sentido se ha pronunciado el Abogado General Nils Wahl en sus conclusiones del pasado 21 de marzo de 2018 en otro asunto sobre la misma materia (Banco Santander);
  3. el posible sobreseimiento del procedimiento de ejecución en caso de que la cláusula de vencimiento anticipado, aún ajustada al tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 693), pueda ser considerada abusiva por el juez ordinario; tema sobre el que el Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial mediante Auto de 8 de febrero de 2017;
  4. la determinación del alcance de la cosa juzgada tras el análisis de oficio hecho por el juez dentro del trámite del despacho de la ejecución en el proceso de ejecución (sentencia Banco Primus);
  5. la posibilidad o no del cobro de intereses ordinarios durante el periodo de demora en caso de nulidad de la cláusula de los intereses de demora (tema sobre el que hay planteada otra cuestión prejudicial[2]).

Todo lo dicho son materias que guardan directa relación con la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, pero sólo algunas de ellas se aborda en el actual proyecto de Ley.

Además de ello está pendiente igualmente la trasposición de la Directiva europea 2014/17 (UE), de 4 de mayo de 2014, sobre contratos de crédito celebrado con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición venció en marzo de 2016, lo que ha dado lugar al correspondiente procedimiento de infracción contra el Reino de España, por lo que urge su transposición efectiva.

4. Nos encontramos, por tanto, ante un doble proceso de adaptación del Derecho español al Derecho europeo, el relativo al cumplimiento de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, según la interpretación de la misma hecha por TJUE y por la Comisión europea, por un lado, y la necesaria transposición al Derecho español de la Directiva 2014/17 sobre créditos inmobiliarios, para lo cual el Gobierno aprobó el proyecto de Ley reguladora de contratos de crédito inmobiliario, actualmente en tramitación parlamentaria. Buena prueba de la complejidad del proyecto es que en el trámite de enmiendas se ha presentado 1 enmienda a la totalidad y otras 237 enmiendas al articulado (en total casi 350 folios de enmiendas).

5. Este proyecto de Ley se elabora, además, en un contexto de enorme concurrencia y saturación normativa en la materia que aborda. En la misma confluyen (y son objeto de modificación):

  • no sólo la legislación hipotecaria y procesal, sino también:
  • el texto refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios de 2007, la Ley de condiciones generales de la contratación de 1998, la Ley de 31 de marzo de 2009 sobre contratación de préstamos hipotecarios por parte de empresas distintas a las entidades de crédito (que contiene también normas sobre publicidad, información precontractual, tasación de bienes, comisiones, índices de referencia, etc, que entran dentro del ámbito de la Directiva de 2014, y con la que se solapa),
  • además de todas las reformas operadas desde la aparición de la crisis destinadas a la protección de los consumidores de créditos hipotecarios (incluyendo el importante Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, por el que se aprobó el Código de Buenas Prácticas, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, y la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y finalmente
  • la propia normativa sectorial de las entidades de crédito (desde la Ley de Economía Sostenible de 2011, hasta la Ley de Ordenación y Supervisión de las entidades de crédito de 2014, pasando por la Orden de transparencia de 2011, y diversas Circulares del Banco de España que afectan igualmente a distintos requerimientos de la Directiva de 2014).

Ante este panorama, el proyecto de Ley, sin embargo, como vamos a ver hace una triple renuncia:

  1. renuncia a intentar una armonización completa y sistemática de todo este conjunto normativo (como señaló en su informe de 5 de mayo de 2017 el Consejo General del Poder Judicial);
  2. renuncia a adaptar el Derecho español a la totalidad de los requerimientos del TJUE y de la Comisión en relación con la Directiva de 1993 (en cuanto a esto sólo se abordan los problemas relativos a vencimiento anticipado, intereses de demora y cómputo del plazo para interponer recurso extraordinario de revisión, y en todos los casos de forma incompleta); y
  3. renuncia también a trasponer de forma completa y a través de una norma de rango legal la propia Directiva de créditos inmobiliarios.

6. La Directiva de 2014 contiene básicamente dos grupos de normas:

– las destinadas a regular el régimen de transparencia e información precontractual en la contratación de créditos inmobiliarios; y

– las destinadas a regular el régimen jurídico de ordenación y supervisión de los prestamistas y de los intermediarios (incluyendo normas de conducta relativas a la formación y retribución de su personal, al servicio del principio de la concesión responsable de créditos);

– además la Directiva contiene un artículo 28, titulado “demoras y ejecución hipotecaria” que si bien se enuncia en términos de norma más bien programática afecta a temas esenciales como el vencimiento anticipado de los préstamos, el régimen de los intereses de demora, los pactos sobre dación en pago, y la tasación de la finca hipotecada en caso de que su adjudicación no cubra toda la deuda.

Estas normas se someten a un doble nivel de armonización:

  • las relativas a la denominada Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Tasa Anual de Equivalencia (TAE), que tendrán carácter de armonización de máximos (es decir, sin margen para los Estados miembros para separarse de dicha regulación), y
  • el resto de normas que tiene un carácter de armonización de mínimos, en el sentido de que los Estados pueden imponer en sus legislaciones internas normas y medidas que eleven el nivel de protección de los consumidores sobre los estándares europeos.

Como consecuencia de la renuncia del prelegislador a intentar una regulación completa y sistemática de los créditos inmobiliarios con consumidores, el anteproyecto omitía tratar temas esenciales que son objeto directo de la Directiva (como la publicidad, el contenido de la FEIN, la TAE, la tasación de los inmuebles o la valoración de la solvencia del deudor[3]), que están ya contemplados en otras normas administrativas de rango inferior de nuestro Ordenamiento (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) o que se deslegalizan a favor del Gobierno o del Ministerio de Economía a través de la correspondiente habilitación de desarrollo reglamentaria (disposición final 14ª).

Esta deslegalización y remisión reglamentaria en temas centrales de la Directiva fue objeto de críticas tanto por parte del Consejo General del Poder Judicial como del Consejo de Estado, en sus respectivos informes al anteproyecto, entendiendo que la habilitación reglamentaria debía quedar limitada estrictamente al marco regulatorio de los operadores, regulando en la propia Ley el resto de materias que por afectar al proceso de contratación, o al régimen de perfeccionamiento, eficacia y ejecución de los contratos, entronca con materias reguladas en el Código civil y Código de comercio, por lo que deben quedar reguladas en normas de rango legal, como ya se hizo en el caso de la Directiva 87/112/CE sobre créditos de consumo (Ley 7/1995).

De este modo se amplía el ámbito de la tutela jurisdiccional del consumidor, más allá de la esfera administrativa, pudiendo invocar la nulidad de estipulaciones contrarias a tales normas u otras sanciones de tipo civil (ex artículo 6.3 el Código civil)[4].

Respondiendo a tales críticas estas lagunas del anteproyecto han sido subsanadas, si bien sólo en parte, en el proyecto de Ley remitido a las Cortes, en el que se han incorporado los artículos 5 a 11 sobre estas materias (publicidad, TAE, información precontractual, evaluación sobre la solvencia del deudor y tasación de los inmuebles). Pero la laguna sólo se ha solucionado en parte, pues tales artículos no contienen más que principios generales y remisiones reglamentarias (ahora una por artículo).

Por el contrario, el proyecto aborda otros temas ajenos a la citada Directiva, que afectan no a la fase precontractual sino a las obligaciones derivadas del contrato ya celebrado, como el régimen de comisiones por amortización anticipada (que se vinculan a la compensación de pérdidas financieras) o por las novaciones para pasar de interés variable a fijo, y también otros temas igualmente ajenos a la Directiva de 2014 pero que tienen que ver con la necesidad de adaptar el Derecho español a las sentencias del TJUE recaídas en interpretación de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas (a alguna de ellas, pero no a todas como hemos dicho).

En suma, estamos ante una Ley muy importante, pero probablemente insuficiente para superar todos los retos y problemas a que se enfrenta en la actualidad el crédito inmobiliario en España. Analizamos a continuación su irregular balance de aciertos y desaciertos, de luces y sombras.

 

II. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley (Artículos 1 y 2).

a) Su ámbito subjetivo se extiende a todas las personas físicas, no sólo consumidores, y tanto si son deudores como si son garantes o hipotecantes por deuda ajena. Por tanto, la Ley va más allá de la Directiva y, como dijo el Ministro de Economía en la presentación del proyecto ante el pleno del Congreso, se protege también a los trabajadores autónomos, y no sólo a los consumidores.

Sin embargo, lo que no se ha dicho es que restringe el concepto de consumidor protegido exclusivamente a las personas físicas, en contra del concepto amplio de consumidor de nuestro Derecho, que incluye también a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional (artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En este sentido el proyecto no está alineado con la Directiva que pretende homogeneizar el concepto de consumidores con el previsto en la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, teniendo en cuenta que tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, el artículo 3.2 de nuestra Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. En definitiva, lo esencial en esta materia es el carácter no profesional del acto (vid. Sentencia del TJUE 19 de noviembre de 2015 -As. Tarcau-).

Respecto del tercer poseedor subrogado en el préstamo hipotecario se incluyen también normas de protección en la disposición adicional sexta del proyecto de Ley, pero sólo en caso de que se subrogue también en la obligación personal (no sólo en la carga hipotecaria).

b) En cuanto a su ámbito objetivo se incluye todo tipo de bienes inmuebles de uso residencial, no sólo la vivienda habitual, quedando fuera los inmuebles de uso distinto al residencial. Queda la duda de si quedan amparados o no los inmuebles de uso mixto (conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 2015 parece que la duda habría que despejarla en sentido positivo).

c) En cuanto a su ámbito material se extiende no sólo a los préstamos garantizados por hipoteca u otro derecho real de garantía, sino también a los préstamos no hipotecarios destinados a financiar la adquisición de bienes inmuebles. Se incluye no sólo los préstamos sino también los créditos. Dentro de estas otras garantías reales no se incluye, sin embargo, la condición resolutoria en garantía de pago aplazado, puesto que está excluida expresamente de la Directiva (art. 3.2,f).

Este amplio ámbito material es el que justifica que el título del proyecto de Ley haga referencia a los “contratos de crédito inmobiliario”, fórmula más amplia que la de “contratos de crédito hipotecario”, aunque estos últimos constituyan la inmensa mayoría de los que el tráfico jurídico, económico y mercantil genera en la práctica en dicho ámbito.

2. Carácter irrenunciable (Artículo 3).

a) Se establece en el artículo 3 del proyecto de forma general el carácter imperativo de las disposiciones de la Ley, salvo que la norma expresamente diga lo contrario. Este criterio de imperatividad luego se reitera en distintos artículos como los relativos a los intereses de demora o al vencimiento anticipado, añadiendo expresamente que no cabe el pacto en contrario.

Esta idea de la imperatividad creo que no gusta demasiado a casi nadie, por la rigidez que introduce en la contratación, pero se considera un mal menor que se asume como precio para conseguir seguridad jurídica e inmunidad frente al control de abusividad, en base al artículo 1.2 de la Directiva de 1993, conforme al cual “las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas …no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”, y por tanto tampoco al citado control de abusividad (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 sobre IRPH).

Creo, sin embargo, que hay una premisa falsa en dicho razonamiento que es la de considerar que es necesario excluir la posibilidad de pacto para obtener dicha inmunidad. Esto no es así, pues como señala la propia Directiva de 1993 en uno de sus considerandos, a los efectos de la Directiva, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 “incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes, cuando no exista ningún otro acuerdo”, es decir, cuando la norma está configurada con carácter dispositivo. Y así se desprende de numerosas sentencias del TJUE, por ejemplo en la reciente de 26 de enero de 2017 del Banco Primus.

b) Por otra parte, a pesar de que el artículo lleva por rúbrica “Carácter irrenunciable”, el anteproyecto no hablaba después en el texto del artículo de la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor, a diferencia de lo que se desprende del artículo 10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el que se establece que la renuncia previa a los derechos de los consumidores es nula. No cabe confundir una cosa (imperatividad de la norma) con la otra (renunciabilidad de los derechos). Las normas sobre legítimas, por ejemplo, son imperativas, pero los derechos nacidos de ella, una vez abierta la sucesión, son renunciables.

Este hecho ha sido criticado en el informe del Consejo General del Poder Judicial, lo que ha dado lugar a la adición de un segundo párrafo en la versión del proyecto remitido a Cortes en la que se dice que “Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código civil”. Por tanto, en rigor la renuncia de derechos sólo será nula cuando pueda ser considerada como hecha en fraude de ley.

Enmiendas:

Reseñamos a continuación brevemente algunas de las enmiendas más significativas presentadas al proyecto en relación con esta materia:

  1. incorpora la posibilidad de un pacto de mejora para el deudor en el artículo 3 (nº 91 del Grupo Parlamentario Socialista)
  2. la misma enmienda añade referencia expresa a la nulidad de la renuncia previa.

3. Normas de transparencia en la comercialización de los préstamos hipotecarios (Artículo 12).

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, el deber de transparencia del prestamista comporta que el consumidor disponga “antes de la celebración del contrato” de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que “el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo” (vid. entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros).

Como viene reiterando nuestro Tribunal Supremo, respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige “una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato”. Por este motivo se excluye que pueda agravarse la “carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato”.

Esta jurisprudencia (cuyo exponente más reciente está representado por la sentencia nº 361/2018, de la Sala 1ª, de 15 de junio de 2018, dictada en un caso de novación modificativa de un préstamo hipotecario, figura a la que aplica en esta materia los mismos requisitos que a la constitución de la hipoteca) parte de la idea de que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, de forma que se estima que no puede realizarse una comparación fundada entre las distintas ofertas en caso de que al tiempo de realizar la comparación “el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado”.

Pues bien, reforzar esta transparencia precontractual es el objetivo del artículo 12 del proyecto de Ley en el que se recogen normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios con las que pretende salir al paso de la inseguridad jurídica y la litigiosidad que se ha derivado de la citada jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo sobre la transparencia real o material, especialmente en relación con las cláusulas de variabilidad de los intereses ordinarios (clausulas suelo, índices de referencia IRPH, fórmulas de cálculo) y cláusulas multidivisa[5], que por afectar al objeto principal del contrato (precio) sólo pueden ser objeto de control de abusividad en caso de que adolezcan de falta de transparencia.

Para ello el artículo 12 establece un elenco de documentos que debe entregar el prestamista al prestatario con una antelación mínima de siete días respecto a la firma del contrato. Esta documentación consiste en:

a) la FEIN (ficha europea de información normalizada), que tendrá la consideración de oferta vinculante;

b) la Ficha de Advertencias Estandarizadas, en la que se ha de informar de las cláusulas relevantes, como las relativas a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés (suelo), la posibilidad de vencimiento anticipado, la distribución de los gastos o los riesgos de los préstamos en moneda extranjera;

c) en los créditos a interés variable se entregará también un documento separado con referencia a las cuotas periódicas en diferentes escenarios de evolución de tipos de interés;

d) y la copia del proyecto del contrato.

En este punto el anteproyecto de ley elaborado por el Ministerio de Economía se quedaba corto en relación con la Directiva, que incluye en sede de transparencia normas sobre la publicidad y la denominada información general (p.ej. la necesidad de la tasación del inmueble o los servicios accesorios que el consumidor está obligado a contratar – seguros de amortización o de daños -). Como hemos dicho esta omisión se ha salvado en el texto del proyecto, que incluye sendos artículos para tratar esas materias.

Por otra parte, el anteproyecto no incluía, y el proyecto sigue sin incluir, el derecho al desistimiento del deudor, limitándose a fijar el plazo de reflexión previo, lo que es más adecuado para el caso de los préstamos hipotecarios, pero no así en el caso de los préstamos no hipotecarios también incluidos en su ámbito de aplicación.     

Enmiendas:

Esta materia ha sido objeto de varias enmiendas al articulado, entre las que podemos destacar como más significativas las dos siguientes, ambas del Grupo Parlamentario Socialista:

  1. nº 93 al artículo 5, que se incluye entre la información básica de la publicidad la opción del deudor a la dación en pago (en la redacción no queda claro si se pretende incluir como opción voluntaria para el deudor y obligatoria para el acreedor, o si se exige también el consentimiento del acreedor, de forma que pueda o no incorporar dicha opción a la información y oferta comercial);
  2. nº 121 sobre modificación del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sancionando la nulidad de todas las cláusulas no transparentes (por tanto, no sólo permite el control de abusividad de las cláusulas no transparentes sobre el objeto principal del contrato, sino que se consideran directamente nulas en todo caso, con independencia de que, además, exista o no desequilibrio entre la posición jurídica de las partes – es decir, aunque no haya abusividad -). Se generaliza así la solución dada por el Tribunal Supremo para el caso concreto de las cláusulas suelo.

4. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material (Artículo 13).

a) Toda la documentación e información precontractual prevista en el artículo 12 (FEIN – duración del préstamo, cuantía, cuotas, etc -, Ficha de Advertencias Estandarizadas – que incluye las cláusulas consideradas como más controvertidas[6] -, cuadros de cuotas en diferentes escenarios de tipos de interés, etc) deberá incluirse en un acta notarial, en la que el prestatario[7] deberá declarar que la ha recibido con una antelación mínima de siete días, haciéndolo constar así mediante su firma manuscrita. Asimismo el notario deberá asesorar al cliente y recoger en el acta las pruebas o test realizados por el prestatario de entendimiento de los distintos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras. Sin este acta previa el notario no podrá autorizar la escritura de préstamo hipotecario.

b) Lo más cuestionable de este precepto, sin embargo, en la versión del anteproyecto, era la presunción incluida en su apartado 5 conforme al cual “se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo”.

Como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial, esta norma producía una inversión de la carga de la prueba en contra de los intereses del consumidor, y suponía atribuir a un acta notarial efectos superiores a los propios de las escrituras, que generan, conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado, presunción de exactitud y de integridad (efecto probatorio) pero no de cumplimiento de normas legales o principios jurídicos. Razón por la cual la redacción de esta norma se ha cambiado en el texto del proyecto, afirmando ahora que conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, [a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material]”, habiéndose suprimido la presunción legal de cumplimiento del principio de transparencia. Por tanto, el acta prueba que el notario ha realizado al labor de asesoramiento y que el prestatario ha realizado la manifestación de comprensión del contrato (pero no que realmente lo haya comprendido).

En este sentido hay que recordar que el Tribunal Supremo ha insistido en varias sentencias en que la labor del notario no exime al prestamista de sus deberes de información precontractual y de transparencia material (así en la reciente sentencia de 8 de junio de 2017). También en la anterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamó la atención sobre “el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda …, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar”.

Por tanto, la labor notarial, aún reforzada en los términos del proyecto de ley, es complementaria pero no sustitutiva del deber de proporcionar información precontractual que pesa sobre las entidades prestamistas.

c) Conforme al artículo 20.2 el notario no podrá autorizar la escritura del préstamo hipotecario sin el previo otorgamiento del acta, ni el registrador podrá inscribirla. En la escritura del préstamo hipotecario el notario insertará una reseña identificativa del acta (artículo 13.6). En la versión inicial del anteproyecto se preveía la incorporación de una copia íntegra del acta a la propia escritura del préstamo hipotecario.

Este punto del proyecto ya ha sido cuestionado por distintos operadores y grupos parlamentarios pues con la simple reseña se limita la capacidad del registrador de verificar que dicha acta se ha otorgado con los requisitos y garantías previstas por la Ley. Restringir dicho control al ámbito exclusivamente notarial no es coherente con el hecho de que el sistema de seguridad jurídica preventiva español descansa en la doble, sucesiva y complementaria actuación del notario y del registrador.

Enmiendas:

Reseñamos a continuación algunas de las enmiendas más relevantes presentadas al proyecto en relación con este tema:

  1. nº 33 del Grupo Confederal Unidos-Podemos previendo la eliminación del artículo 13 (bajo el argumento de que estos préstamos no son negociados, y el acta perjudica al consumidor);
  2. nº 103 del Grupo Parlamentario Socialista, proponiendo la supresión del apartado 5 del artículo 13 sobre los efectos del acta (con el argumento de que el deber de información es del prestamista, no del notario);
  3. nº 188 del Grupo Parlamentario Ciudadanos, se añade un apartado nuevo para declarar expresamente que el acta notarial no exime al prestamista de su obligación de información.
  4. Nº 160 del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, exigiendo la intervención de un letrado que asista al prestatario en el otorgamiento de la escritura[8].

5. Vencimiento anticipado (Artículo 22).

El artículo 22 del proyecto tiene por objeto adaptar el Derecho español a la jurisprudencia del TJUE y es de gran importancia pues supone pasar en esta materia del paradigma del pacto contractual al de la norma imperativa.

5.1. La nueva regulación del vencimiento anticipado.

 Se establece que el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente estos requisitos:

a) que el deudor se encuentre en mora;

b) que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan, al menos:

i) al 2% de la cuantía del capital concedido[9], si la mora se produjera dentro de la primera mitad de duración del préstamo. Se añade que “Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales …”. No queda claro si se trata de dos supuestos o requisitos alternativos de forma que cualquiera de ellas genera el efecto del vencimiento, o si son cumulativos y el primero no genera el vencimiento si, al menos, la mora no equivale a un incumplimiento de 9 meses (doble incumplimiento cuantitativo y temporal). Me inclino por la primera interpretación que tiene como explicación el hecho de que con arreglo al sistema de amortización francés (muy generalizado en la práctica) durante los primeros años de vida del préstamo la mayor parte de la cuota de amortización se compone de intereses, lo que obligaría a esperar plazos de incumplimiento muy dilatados para alcanzar una mora del 2% del capital ;

ii) al 4% del capital concedido, si la mora se produce dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. En este caso “se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente”;

En relación con estos porcentajes de incumplimiento se han presentado varias enmiendas al proyecto, de las que cabe destacar lo siguiente:

  • suben los citados porcentajes al 10% en todo caso (nº 49 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y 170 del Grupo Esquerra Republicana), o al 5 y 10% respectivamente en función del momento en que se produce el incumplimiento (nº 109 del Grupo Socialista, y 193 del Grupo Ciudadanos);
  • se admite el pacto de mejora para el deudor (nº 49 Podemos, nº 109 del Grupo Socialista, y nº 193 del Grupo Ciudadanos); y

c) que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

 En la versión del anteproyecto de marzo de 2017, se exigía además que en dicho requerimiento el prestamista debía ofrecer al prestatario la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

 Estas reglas se establecen con carácter imperativo, y no admiten pacto en contrario.

 Este precepto viene acompañado de la modificación del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que vendría a cubrir los préstamos hipotecarios que no entran en el ámbito de aplicación de la nueva ley) y se añade un nuevo artículo 129 bis a la Ley Hipotecaria, con una redacción semejante y, en el caso de este último, redundante.

 5.2. Los objetivos de la nueva regulación.

 Con esta norma se pretende atajar la conflictividad judicial suscitada en relación con estas cláusulas, una vez constatado que la práctica totalidad de los créditos hipotecarios de la cartera viva incluyen cláusulas de vencimiento que, conforme a los parámetros resultantes de la sentencia Aziz y posteriores del TJUE, adolecen de nulidad por abusivas al prever el vencimiento por el incumplimiento de cualquier obligación de pago. Esto provocó distintas interpretaciones judiciales en cuanto a las consecuencias de tal nulidad (básicamente la continuidad del procedimiento hipotecario o bien el sobreseimiento con reenvío al procedimiento declarativo ordinario fundado en el artículo 1.124 del Código civil) que ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017, lo que a su vez ha provocado que la mayoría de los Juzgados hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión.

5.3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

 En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

 El TJUE precisa que para ponderar aquél desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta, en particular en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, los siguientes extremos:

      1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato;

      2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo;

      3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y

      4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo español, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo.

5.4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

a) Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

Una de las dudas que plantea este tema es si todas las circunstancias antes enumeradas deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si fallando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. En concreto si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula. Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios[10], con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

Tampoco puede estimarse como un supuesto de carácter excepcional en el tráfico jurídico el pacto de vencimiento anticipado, pues no sólo está expresamente previsto en la norma, sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo.

Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18/2/2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la firma del contrato era la originaria dada por la LEC de 2000. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

b) La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas. ¿Se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

Se afirma que, no obstante ello, estas cláusulas pueden ser objeto de control de abusividad por cuanto que al no ser el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma imperativa no resulta aplicable el artículo 1.2 de la Directiva conforme al cual “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, …, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Sin que tampoco merezca el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino sólo cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior, su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española (edición 2016), que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

En el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos” de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la posibilidad del acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado).

Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija indirectamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales se supone que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no es una excepción sino que está expresamente prevista y autorizada por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas y sin generar situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma vigente a cuyo amparo se introdujo la cláusula, que atentan gravemente contra el principio de seguridad jurídica.

De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE del caso Banco Primus se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos llamar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro -.[11]

c) La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. Auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y Sentencia Banco Primus), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica.

 La reforma propuesta en esta materia por el proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario pretende salir al paso de esta compleja situación: incorpora a la norma los elementos que permiten objetivar la abusividad en función del carácter esencial de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento (en función de la duración y cuantía del préstamo), y convierte en derecho imperativo el efecto del vencimiento anticipado cuando concurren circunstancias que lo justifican.

La imperatividad de la norma, sin embargo, puede plantear problemas de rigidez pues genera el efecto resolutorio propio del vencimiento de forma automática, incluso en el caso de que ello resulte inconveniente tanto para el deudor como para acreedor, al que podrá interesar más una refinanciación que una ejecución (para evitar su provisión como fallido). Habría bastado establecer la misma norma con carácter de derecho dispositivo aplicable supletoriamente en defecto de pacto, para evitar los riesgos del control discrecional de abusividad.

d) Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.

También se han criticado otros aspectos de esta norma como:

1º. su ubicación sistemática fuera del Código civil, entendiendo que su lugar correcto era la relativa a la regulación de los préstamos en el Código;

2º. su ámbito subjetivo, entendiendo que de mantenerse el carácter imperativo de la norma debería restringirse al ámbito de los contratos con consumidores;

3º. la omisión de los préstamos a favor de sociedades mercantiles, cuando estén garantizados con hipoteca sobre la vivienda de persona física (hipotecante no deudor), siendo así que a estos últimos también se les ha de dispensar la protección frente a las cláusulas abusivas prevista en la Directiva 93/13, según el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (Asunto Tarcau). El motivo de esta crítica se ha salvado en la redacción del proyecto remitida a las Cortes, pues ahora se refiere no sólo a los préstamos “cuyo prestatario sea persona física”, sino más ampliamente a préstamos “cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física”;

4º. y la indefinición de la referencia a la oferta de negociación que debe enviarse al deudor junto con el requerimiento de pago, lo que planteaba diversos interrogantes, como los siguientes: ¿qué sucede si el deudor contesta que está interesado en la negociación?, ¿cuál es el plazo límite en que dicha negociación podrá intentarse y durante la cual en buena lógica la ejecución deberá quedar en suspenso?, ¿un mes, seis meses, un año?; también este tema se ha salvado en el proyecto de Ley eliminando la referencia a ese impreciso ofrecimiento de negociación;

5º. finalmente hay que señalar también la duplicidad que se produce entre el artículo 22 del proyecto y el nuevo artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria que se pretende incorporar. Hay aquí un solapamiento claro contrario al principio de economía normativa.

Por el contrario, sí hay una adecuada correlación y complementariedad con la reforma que se propone respecto del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que finalmente en esta materia se aplican las siguientes reglas (por aplicación conjunta de ambas normas):

  • en los préstamos de amortización podrá ejecutarse la finca en todo caso [es decir, tanto si se trata de préstamos sujetos a la Ley de contratos de créditos inmobiliarios como si no] si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Es decir, no se produce el vencimiento anticipado de los plazos todavía no vencidos, pero ello no impide la ejecución que se despacha para satisfacer exclusivamente el importe de las cuotas vencidas e impagadas y las eventuales costas. Por tanto, en la ejecución la adjudicación de la finca se producirá con subsistencia de la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha (artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
  • En cuanto al vencimiento anticipado, hay que distinguir un doble régimen jurídico en función de que se trate de un préstamo que entre en el ámbito de la aplicación de la nueva Ley (cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física y tenga por objeto un inmueble de uso residencial) o no. En el primer caso, se aplica el nuevo régimen imperativo que condiciona el efecto del vencimiento anticipado a la concurrencia de los requisitos antes señalados. En el segundo caso (préstamo que no entra en el ámbito de aplicación de la nueva Ley), las partes pueden pactar libremente el régimen de vencimiento anticipado que quieran.

5.5. Régimen transitorio.

Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que plantea la proyectada regulación del vencimiento anticipado es la relativa a su régimen transitorio, lo cual es de especial gravedad toda vez que afecta al total de la cartera de créditos contratados (más de 500.000 millones de euros), lo que puede poner en riesgo el total sistema financiero español, con importantes repercusiones en el conjunto de la economía del país.

 En concreto establece el proyecto de Ley en su disposición transitoria primera, apartado 3, que “Quedará regulado bajo los términos de esta ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de esta norma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto”.

 Esta regulación presenta dos problemas, ambos especialmente importantes:

  • El primero es que deja fuera de su ámbito de aplicación todas las ejecuciones actualmente en tramitación y suspendidas (calculadas en unas 80.000), pues éstas responden a vencimientos producidos antes de la entrada en vigor de la ley (la transitoria se refiere a vencimientos posteriores).
  • Y el segundo problema es todavía más grave: no tiene en cuenta la doctrina de la STJUE de 21 de enero de 2015 (Unicaja) dictada a propósito de la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 relativa al recálculo en sede de ejecución de los intereses de demora que se hubieran pactado en cláusulas abusivas, para reducirlos al máximo legal de tres veces el interés legal del dinero establecido por la citada Ley. Este “recálculo” fue cuestionado por el TJUE por entender que obligaba al juez de la ejecución a proceder a una moderación de la cláusula abusiva para integrarla con la norma legal, en lugar de entender sencillamente suprimida dicha cláusula del contrato, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar la expresión “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva.

 Recordemos que las consecuencias de la abusividad de una cláusula son:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6-1 Directiva 93/13-);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre esto la UE obligó a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[12]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. Sentencia del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas;

– según la Sentencia del TJUE de 21 enero 2015, la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva). 

 En congruencia con ello la referida Sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas. Y lo mismo puede suceder con la disposición transitoria 1ª de la Ley ahora proyectada.

Esta interpretación es también la que resulta de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 (OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro), derivado de una cuestión prejudicial planteada por el “Tribunal Superior de la Capital”, de Hungría. La cuestión prejudicial se refiere en este caso a una clausula contractual impuesta por una Ley estatal posterior a la celebración del propio contrato (en un supuesto de préstamo denominado en moneda extranjera), dictada por el legislador húngaro a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler, y que tenía por objeto determinar la imputación del riesgo del tipo de cambio de la moneda (a efectos de convertir la deuda a moneda nacional) derivado de la cláusula multidivisa de dicho préstamo hipotecario. 

Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una cláusula contractual impuesta por Ley que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto ex tunc” tiene la consideración de “cláusula no negociada individualmente” conforme al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de modo que, en principio, estaría comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. Y la conclusión del Abogado general es que dicha cláusula no puede considerarse que se “ha negociado individualmente” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.[13]

Mediante la segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las medidas establecidas por las Leyes DH1 y DH3, promulgadas por el legislador húngaro a la luz de la sentencia Kásler constituyen “cláusulas contractuales” que reflejan “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, de modo que “no estarán sometidas a las disposiciones” de dicha Directiva. La conclusión del Abogado General es igualmente negativa.[14]

Por otra parte, más allá de las dificultades de compatibilizar la citada disposición transitoria primera, apartado 3, con la Directiva 93/13, en los términos indicados, además se podría cuestionar la constitucionalidad de la norma en relación con aquellos préstamos hipotecarios para los que el régimen contenido en la nueva disposición transitoria represente una “reformatio in peius” por ser más perjudicial para el deudor que el régimen que tuviere establecido contractualmente, por ejemplo cuando en la escritura no figure ningún pacto de vencimiento anticipado. Supuesto estadísticamente reducido pero no inexistente (vid. artículo 9.3 de la Constitución española).

5.6. Enmiendas.

    No se ha librado esta polémica y compleja cuestión de la presentación de varias enmiendas al proyecto, entre las cuales cabe reseñar brevemente las siguientes:

  1. nº 66 del Grupo Unidos-Podemos: retroactividad máxima aplicando la nueva Ley a todos los contratos anteriores y en relación con todos los temas;
  2. nº 177 del Grupo Esquerra Republicana: se redacta la disposición transitoria de forma ambivalente: respecto del vencimiento anticipado se configura como imperativa para el banco y como potestativa para el deudor.
  3. nº 117 del Grupo Socialista: en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado se distingue entre:
    1. las ya declaradas judicialmente nulas: no se aplica la nueva normativa y no se podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo;
    2. las no declaradas nulas: se someten al régimen de la nueva norma (integración legal). El problema de este planteamiento es que al tratar el caso de la nulidad (no vinculación) del artículo 6.1 de la Directiva, nos tropezamos con la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, conforme a la cual: “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula. Por tanto, el hecho de que la cláusula no haya sido declarada judicialmente nula no evita que los términos de comparación con la nueva norma imperativa sobre vencimiento anticipado haya que referirlos a la situación resultante de entender la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado por cualquier impago como inexistente. Y en tal caso (siguiendo la lógica que viene de la línea argumental ya muy consolidada del TJUE) ¿cómo negar que la situación del deudor empeora con la nueva norma imperativa?. La situación sería (según esa lógica) la misma que aquella en la que se pueden encontrar los deudores en cuyos contratos de préstamos hipotecarios no existiese ab initio tal cláusula. 

6. Intereses de demora (Artículo 23).

6.1. La nueva regulación de los intereses de demora.

    El tema de los intereses de demora se aborda en el artículo 23 del proyecto de Ley. Como antecedente esencial del mismo hay que recordar lo que sobre esta materia, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016, que se puede sintetizar en dos ideas básicas:

a) Límite de los intereses de demora. El límite de los intereses de demora, a partir del cual la cláusula incurre en abusividad, es el resultado de sumar a los intereses ordinarios pactados un diferencial de un 2%. Este criterio se apoya en la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 (caso BBVA), al considerar que el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria española no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios con consumidores.

b) Devengo de los intereses ordinarios en el periodo de mora en caso de nulidad por abusividad de la clausula de los intereses de demora. Buscando lograr un equilibrio entre las partes contratantes, el Tribunal Supremo acomete la tarea jurídica de delimitar el verdadero alcance de la distinción entre ambos tipos de intereses (los remuneratorios y los de demora), fijándola en su diferente causa o función económico-social y no en el momento del devengo, lo que permite a los acreedores seguir cobrando una parte de los intereses (los ordinarios) en el indicado periodo moratorio.

Esta decisión del Tribunal Supremo ha sido criticada por un sector doctrinal entendiendo que como todos los intereses que se devenguen después del vencimiento de la obligación son intereses moratorios, el acreedor no tiene derecho a cobrar nada en caso de nulidad de la clausula de demora.

No comparto esta crítica. En mi opinión, entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora no puede el acreedor cobrar ni siquiera el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa onerosa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un poderoso estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, del equilibrio prestacional del contrato, y del orden público económico (en el sentido de que fomenta masivamente el impago de los créditos hipotecarios). Además, impedir el cobro de los intereses ordinarios del periodo de mora supone extender los efectos de la Directiva 93/13 al precio del contrato, lo que está fuera de su ámbito (cfr. artículo 4.2). Así lo ha entendido también el Abogado General del TJUE Nils Wahl en sus conclusiones del pasado 21 de marzo de 2018 en las que concluye que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en esta materia es conforme con la Directiva 93/13.

6.2. Valoración crítica.

 Sin embargo, la norma ahora proyectada sobre intereses de demora, en cuanto al otro elemento regulatorio que contiene (sobre el límite a partir del cual surge la abusividad), ha sufrido una dura y justificada crítica por parte del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado, por entender que la cuantía fijada (3 veces el interés legal del dinero) excede de todas las pautas que actualmente se pueden tomar como orientación. En concreto excede con mucho del criterio general para las obligaciones civiles del artículo 1.108 del Código civil (interés legal del dinero), del interés de demora a favor de la Hacienda pública (125% del interés legal, es decir, un 3,75%), del interés de demora procesal (interés legal del dinero incrementado en 2 puntos), y del interés de demora que fijó el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (dos puntos por encima del interés ordinario), que es el actualmente aplicado de forma generalizada en los préstamos hipotecarios.

 En este sentido hay que recordar que la Directiva de 2014 prevé en su artículo 28.2 que los recargos al consumidor en caso de impago no podrán exceder de “lo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarrea el impago”. Si bien añade en su apartado 3 que igualmente se podrán imponer recargos adicionales, debiendo fijarse el valor máximo de los mismos. El primer recargo tiene una lógica indemnizatoria, en tanto que el segundo otra distinta de tipo punitivo o disuasorio.

Pero el prelegislador español lo que hace es que obliga a través de norma imperativa a fijar no un tope o máximo, sino un interés de demora que actúa como techo y suelo al mismo tiempo, agravando así la situación previa de los deudores hipotecarios. Estableciéndose la norma como imperativa: a) no puede reducirse en beneficio del deudor; b) no cabe la competencia entre las entidades financieras en esta materia (y no se olvide que, como resulta del preámbulo de la Directiva 93/13, la regulación que contiene no sólo garantiza la necesaria protección a los consumidores de forma directa, sino también a través de la vía indirecta de la competencia entre las empresas[15]).

    Otras dos críticas adicionales cabe hacer a la norma proyectada:

  1. No aborda ni resuelve el problema del posible devengo de intereses ordinarios durante el plazo de la mora en caso de abusividad de la cláusula de los intereses de demora; y por otra parte
  2. Incurre en duplicidad: el contenido del artículo 23 del proyecto se reproduce literalmente en la nueva redacción que se da al párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, dando lugar a una clara duplicidad contraria al principio de economía normativa. Además, en el ámbito de la Ley Hipotecaria no tiene sentido incorporar normas tuitivas (como es esta limitación legal a la libertad de contratación en beneficio de la parte débil del contrato), pues a diferencia de la nueva Ley de contratos de créditos inmobiliarios, el prestamista no tiene por qué ser un profesional.

6.3. Enmiendas.

De forma muy previsible, vistas las críticas antes reseñadas, se han presentado también en este tema varias enmiendas al proyecto en cuanto al límite de los intereses de demora, en síntesis con el siguiente contenido:

  1. límite del interés remuneratorio más dos puntos porcentuales (nº 50 del Grupo Confederal Unidos-Podemos; 172 del Grupo Esquerra Republicana; 194 del Grupo Ciudadanos)
  2. límite del interés legal más dos puntos 2% (nº 109 del Grupo Socialista).

La ventaja de esta segunda fórmula sobre la anterior estriba en que al no admitirse que los intereses ordinarios puedan ser superiores a los moratorios (vid Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016) indirectamente también se topan los ordinarios.[16]

7. Dación en pago y reembolso del remanente (Artículo 28.4 y 5).

a) En relación con el tema de la dación en pago, la Directiva de 2014 incorpora una norma en el apartado 4 de su artículo 28 del siguiente tenor: “Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transmisión de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”.

Es esta una norma que no obliga a ninguna modificación en nuestro Derecho positivo, pues ya está incorporada en nuestro ordenamiento en distintas normas. Así, por un lado, hay que citar los artículos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria, con arreglo a los cuales las partes pueden pactar que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre el bien hipotecado (se limita la responsabilidad del deudor al importe de los bienes hipotecados). Incluso aunque el acreedor no sea el adjudicatario (único supuesto previsto en la Directiva).

Por otra parte, el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo (por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas), prevé la dación en pago para deudores con riesgo de exclusión en caso de no ser viables las medidas de refinanciación (aplazamientos de amortización, quitas parciales, etc), e incluso incorpora la previsión de que el deudor puede quedarse como arrendatario de la finca durante 2 años en determinadas condiciones.

Finalmente, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, admite la condonación total de la deuda remanente tras la ejecución si el deudor ha sido declarado en concurso y cumple los requisitos para el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho (cfr. artículo 178 bis de la Ley Concursal).

b) En relación con las medidas destinadas a facilitar el reembolso de la deuda remanente, el apartado 5 del mismo artículo 28 de la Directiva establece que “Los Estados miembros velarán por que se adopten medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no queda saldada al término de la ejecución”.

También en este caso podemos considerar transpuesta “ab initio” esta norma en nuestro Ordenamiento, por el efecto combinado de las siguientes previsiones normativa incorporadas por la Ley 1/2013:

  1. Artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: acepta la condonación parcial de la deuda remanente en un 35% si se paga en 5 años, y en un 20% en caso de que el pago se realicen en 10 años.
  2. Permite al deudor participar en el 50% de las plusvalías futuras de la vivienda en los 10 años siguientes a la ejecución
  3. Eleva el valor de adjudicación del inmueble si es la vivienda habitual. En caso de subasta desierta del 60 al 70%

8. Modificaciones en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la calificación registral de las cláusulas abusivas (disposiciones finales primera y sexta).

 Otro bloque de reformas importantes y, en este caso, sustancialmente acertadas es el relativo a la calificación registral de las cláusulas abusivas. En ese bloque están los artículos 12 y 258.2 de la Ley Hipotecaria, modificados por la disposición final primera (y el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificado por la disposición final sexta), además de lo relativo a la verificación por el registrador del cumplimiento de los requisitos sobre transparencia conforme al artículo 20 del proyecto.

8.1 Los precedentes del Derecho Comunitario (el Acta Única Europea de 1986 y la Directiva 93/13.

Debemos recordar que desde que el Acta Única Europea de 1986 incorpora por primera vez de manera formal la consideración de la protección al consumidor como uno de los objetivos del mercado interior y del proceso de armonización legislativa, la jerga comunitaria viene distinguiendo gráficamente entre los mecanismos de seguridad cautelar y los de mero resarcimiento, hablando de seguridad “río arriba” y “río abajo” respectivamente, tratando, cuando resulta posible, de potenciar el primero de estos mecanismos. Es por ello que, desde la perspectiva comunitaria, las soluciones judiciales – “río abajo” – son insuficientes por sí solas.

De ahí la importancia de la actividad que en este terreno desarrollan las instituciones jurídicas extrajudiciales de Derecho preventivo o cautelar, como los Registros de la Propiedad, mediante el control de legalidad previo que por vía de la calificación realizan respecto de los contratos seriados o en masa que pretenden su acceso al mismo. En base a esta consideración los registradores españoles han venido denegando desde los años 80 la inscripción de muy diversas cláusulas abusivas o ilegales de los contratos de préstamos hipotecarios como:

  • Cláusulas financieras: las de variación de intereses sólo al alza, o indexados a índices no objetivos, o las cláusulas de redondeo por encima del 1/8 de punto o sólo al alza (disposición adicional 12ª Ley 44/2002, de reforma del sistema financiero);
  • Cláusulas de vencimiento anticipado en caso de que la parte prestataria sea declarada en concurso (artículo 61.3 de la Ley Concursal 22/2003), o en caso de enajenación, gravamen, arrendamiento o embargo de la finca hipotecada (artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria), o de iniciación de una ejecución contra otros bienes del patrimonio del deudor, o por insolvencia o fallecimiento del deudor o del fiador, o por disminución del valor de la finca hipotecada por encima de ciertos valores “a juicio del prestamista”, o por incumplimiento de cualquier obligación derivada del contrato, aún accesoria, etc.
  • No se habían denegado por el contrario las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas porque habían sido reiteradamente declaradas válidas por los tribunales (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), hasta la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015.
  • Otras cláusulas que imponen limitaciones o renuncias a los derechos de los consumidores, como:
    • los pactos de sumisión expresa a tribunal distinto del que corresponda al lugar de situación del inmueble (artículo 90.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
    • los pactos comisorios (artículo 1859 del Código civil),
    • los de renuncia del deudor a la cancelación parcial cuando el acreedor haya aceptado el pago fraccionado del crédito (artículo 124 de la Ley Hipotecaria),
    • o la cláusula que permite al acreedor descontar del precio del remate los gastos de formalización relacionados con la adjudicación del inmueble (artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
    • Comisiones por cancelación o amortización anticipada (total o parcial) que excedan lo permitido por los artículos 7 y 9 de la Ley 41/2007.
    • Poderes irrevocables para subsanar o integrar el contrato con objeto de obtener su inscripción en el RP (vid. RDGRN de 19 de julio de 2017: integración cláusula de intereses de demora).
  • Control de transparencia: La DGRN ha reconocido reiteradamente la competencia del registrador para revisar los requisitos sobre transparencia de las cláusulas. Ejemplos recientes de ello son:
    • Resolución de 1 de febrero de 2018, si bien se estima cumplido el principio en su vertiente formal de la transparencia (mediante la incorporación a la escritura de la oferta vinculante y de la ficha de información personalizada), sin embargo no se considera cumplido en cuanto a su vertiente material respecto de una cláusula de comisión de apertura del 14% del capital, pues no se informa de los servicios a que corresponde, y su no duplicidad respecto de otros gastos o comisiones
    • Resolución de 6 de septiembre de 2017: supuesto en que en garantía de un préstamo de 200.000 euros se hipoteca una finca que se tasa en 0,01 euros, en el que se entiende que no se ha cumplido con el principio de transparencia pues el informe de tasación aportado no contiene información sobre el método de valoración, ni si quiera se concreta el derecho especial objeto de tasación (concesión minera).

Todo esto se refuerza con la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, que no requiere la previa declaración judicial de la nulidad de las cláusulas por abusivas. Es lo que el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 denomina la nulidad “apud acta” de dichas cláusulas. Como dice la Sentencia de la Corte de Luxemburgo de 4 de junio de 2009 “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula”.

A ello se añade la previa Sentencia Von Colson, de 10 de abril de 1984, que había destacado que las obligaciones de resultado que se derivan de las Directivas se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, por tanto también los registradores. Aclarando más tarde en la Sentencia de 14 de junio de 2012 (Asunto Banco Español de Crédito) que la actuación de tales autoridades deben desarrollarse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio (antes también la Sentencia TJUE Pannon de 2009). Como ha dicho nuestra mejor doctrina (De Castro, Díez-Picazo) la nulidad de pleno derecho (“ipso iure”) de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios negarles su cooperación[17].

8.2. La reforma del artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007.

Sin embargo, más recientemente la Ley 41/2007 reforma el artículo 12 de la Ley Hipotecaria para decir que las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de transcendencia real, se harán constar en los asientos del Registro en los términos que resulten de la escritura, modificación que en un primer momento la DGRN interpreta cercenando radicalmente la facultad de calificación de los registradores suprimiéndola “in totum” respecto de la totalidad de dichas cláusulas financieras y de vencimiento anticipado. Interpretación que mantuvo hasta la Resolución de 24 de julio de 2008.

De esta interpretación inicial resultaba un esquema legal de sobreprotección del acreedor hipotecario, que ha terminado resultando contraproducente, basado en los siguientes elementos:

1º aplicación de condiciones generales de la contratación en los préstamos hipotecarios, sin negociación individualizada;

2º intervención del notario para autorizar la escritura de formalización, bajo minuta, con limitación de controles a los meros formales de inclusión o incorporación de las respectivas cláusulas: información precontractual, claridad en la redacción y consentimiento informado (en la medida en que se cumpliesen los requisitos de la fase precontractual previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios – sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre);

3º intervención del registrador de la propiedad quien a su vista, ciencia y paciencia debía proceder a transcribir sin calificar las cláusulas financieras del préstamo hipotecario aunque fuesen nulas de pleno derecho por ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas o abusivas, incluso si esta abusividad hubiese sido declarada expresamente por los tribunales;

4º intervención de un juez en un procedimiento de ejecución hipotecaria que estaba obligado a despachar la ejecución sin posibilidad de admitir como causas de oposición la nulidad de las cláusulas abusivas que figuren en el título ejecutivo;

5º finalmente la intervención de otro juez en un procedimiento declarativo ordinario ante el que se residencie la demanda de nulidad de las eventuales cláusulas abusivas del contrato, que no sólo carece de toda posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecario, sino que incluso la anotación preventiva de la demanda practicada después de haberse iniciado el procedimiento de ejecución resulta inútil a fin de preservar la eficacia de la eventual sentencia estimatoria, porque legalmente se dispone que dicha anotación será cancelada al tiempo de inscribirse el decreto de adjudicación y de cancelación de cargas posteriores (artículo 131 de la Ley Hipotecaria) – dando lugar a una pérdida de la vivienda irreversible -.

No es de extrañar que en tales circunstancias el TJUE declarase en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz) que la normativa del Estado español en materia de ejecución hipotecaria (anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013) era contraria a la Directiva 13/1993.

Por ello, tampoco puede sorprender que la DGRN haya terminado rectificando radicalmente su posición en esta materia a partir de su Resoluciones de 1 de octubre de 2010, confirmada después por las de 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010, y 11 de enero y 8 de junio de 2011 y otras muchas posteriores, en cuya argumentación resultó esencial la jurisprudencia que se desprendía de los fallos del TJUE recaídos en relación con la Directiva 93/13 (asuntos Salvat Editores, Mostaza Caro, Asturcom, etc – correspondientes al periodo 2000-2009), en el sentido de reafirmar, conforme al principio comunitario de efectividad, la facultad de los registradores para calificar plenamente la legalidad de la cláusulas financieras de los contratos de préstamos hipotecarios, de forma que se deniega la inscripción en el Registro de la Propiedad de las que consideran ilegales o abusivas. Doctrina que ha sido avalada expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de septiembre de 2013, y que ahora se consagra normativamente con la reforma de los artículos 12 y 258 de la Ley Hipotecaria. En definitiva, no se puede pretender que las cláusulas no calificadas gocen de la presunción de validez del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, ni que sin tal presunción puedan fundar una ejecución sumaria – con efectos frente a terceros -.

8.3. Confirmación de la rectificación en la reforma del proyecto de Ley de créditos inmobiliarios.

Todo ello conduce a la reforma proyectada de los artículos 12 y 258.2 de la Ley Hipotecaria en los que en síntesis se contienen las siguientes novedades. En primer lugar, se equipara a los efectos de la calificación registral el régimen de los préstamos otorgados por entidades financieras y los otorgados por otros prestamistas, profesionales o no profesionales. En segundo lugar, se equipara la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado con las demás cláusulas de transcendencia real.

Es decir, se suprime la supuesta exoneración del control registral introducida por la Ley 41/2007 de las cláusulas financieras en los préstamos otorgados por entidades financieras

En cuanto al ámbito de la calificación registral, hay que distinguir:

a) Por un lado, respecto de las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, conforme a los proyectados artículos 12 y 258 de la Ley Hipotecaria, se extenderá la calificación a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas (incluyendo todas las de la lista negra de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); a las cláusulas declaradas nulas o abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia[18]; y también a todas aquellas otras que hayan sido declaradas abusivas por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones generales de la contratación. Esto último, en cuanto a las acciones colectivas, se fundamenta en la eficacia “ultra partes” de la cosa juzgada de las sentencias que reconoce el art. 222 nº3, pº2 LEC respecto de sujetos no litigantes, titulares de derechos que fundamenten la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas ex art. 11 LEC (vid. STS de 8 de junio de 2017).[19]

b) Por otro lado, respecto de la transparencia e información precontractual, el artículo 20.2 del proyecto de Ley establece que los registradores no inscribirán ninguna escritura de préstamo sujeto a esta ley sin que conste la reseña del acta notarial prevista en el artículo 13. La enmienda nº 107 del PSOE exige para la inscripción que el acta se acompañe completa para que el registrador pueda revisar el cumplimiento de los requisitos y garantías legales de la transparencia.

Paralelamente se introduce una reforma en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, para prever la inscripción en el Registro de Condiciones Generales en todo caso y con carácter obligatorio de las sentencias estimatorias de las acciones individuales o colectivas de nulidad, cesación o retractación de cláusulas abusivas, para conseguir una mayor eficacia en la prevención del uso de tales cláusulas (cfr. artículo 11.4 de la citada Ley 7/1998, modificada por la disposición final segunda), en cumplimiento del artículo 7 de la Directiva de 1993 que exige la implementación de “medios adecuados y eficaces” para el cese del uso de las cláusulas abusivas.

En paralelo se modifica también el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para añadirle un nuevo apartado 5 conforme al cual “Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

En la misma línea de reforzar la utilidad y eficacia de este Registro, la enmienda nº 94 del Grupo Socialista propone la adición de un nuevo artículo 5 bis para imponer con carácter obligatorio el depósito en el citado Registro de todos los formularios y modelos de préstamos hipotecarios antes de su comercialización.

La calificación registral deja a salvo en todo caso la tutela judicial de los derechos de los acreedores ya que éstos, después de haber logrado dotar de una determinada prioridad a su derecho real de hipoteca mediante la presentación del título correspondiente en el Registro de la Propiedad (artículos 17, 24, 25 y 32 de la Ley Hipotecaria), pueden recurrir la calificación registral negativa ante la DGRN o ante los Tribunales de Justicia (cfr. artículos 66, 326 y concordantes de la Ley Hipotecaria), en defensa de la legalidad de la cláusula denegada.

En paralelo se proyecta la reforma del artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al que se da la siguiente redacción “Los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

Esta redacción, si bien pudiera parecer que responde a una necesidad de concordancia con la reforma introducida en el artículo 258 de la Ley Hipotecaria, ha recibido alguna crítica desde el punto de vista técnico-jurídico. En este sentido el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley hacía dos críticas concretas a este precepto:

a) En primer lugar, considera el Consejo técnicamente censurable la redacción de este artículo puesto que “en materia de consumidores rige el principio de conservación del contrato en beneficio del consumidor en caso de abusividad de una de las cláusulas, que quedará excluida sin moderación, pero manteniéndose la validez del resto del contrato. Ello implica que lo procedente, en caso de existir una cláusula nula, no es denegar la autorización o inscripción de la hipoteca, sino la exclusión de dicha cláusula concreta” (apartado 217). En este sentido, el art. 6.1 de la Directiva dispone que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

b) En segundo lugar, sostiene el Consejo que resultaría “sistemáticamente más lógico redactar este precepto imponiendo al notario una obligación de advertencia tal y como se ha hecho con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al dar nueva redacción al artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y con el apartado 2 del artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, donde se reconduce la actuación de los notarios en relación con las escrituras en que se formalicen contratos con consumidores de préstamos y créditos hipotecarios en que no intervengan entidades de crédito, a una labor de información y advertencia en el caso de que observen incumplimientos legales o irregularidades en la documentación o información precontractual aportada y con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de mayo de 2013, para grafos 157 y 198)”.

La enmienda nº 121 del Grupo Socialista se hace eco de este criterio del Consejo General del Poder Judicial y la asume proponiendo una nueva redacción del citado artículo 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios centrando la función notarial en la labor de información y asesoramiento, previa a la autorización del documento público. En paralelo, la enmienda nº 160 de ERC va más allá y propone modificar el artículo 13 del proyecto para prever que en el acto de comparecencia del deudor para el otorgamiento del acta informativa deba estar asistido de un letrado[20].

8.4. ¿Cómo se complementa la actividad del registrador al calificar las cláusulas del préstamo hipotecario en el momento de su constitución y la actividad del juez con su control de oficio en el momento de la ejecución?

Dentro del equilibrio que debe perseguirse en un sistema hipotecario eficaz entre el derecho del consumidor a no sufrir las consecuencias de la aplicación de cláusulas abusivas, por un lado, y el derecho del acreedor de obtener el pago del capital y los intereses del préstamo a través, en su caso, de un procedimiento de ejecución seguro y ágil, la previa calificación del registrador aporta además otras ventajas importantes.

Así, por un lado, el juez de la ejecución podrá limitarse en su preceptivo control de oficio de abusividad a las cláusulas que hayan sido inscritas, sin necesidad de extender su examen a las no inscritas, pues éstas en ningún caso pueden servir de base a la ejecución conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria (a los efectos de la ejecución las cláusulas no inscritas son inexistentes). Por otro lado, en caso de interposición de demanda de nulidad de la hipoteca o de alguna de las cláusulas inscritas a través del procedimiento declarativo previsto en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el riesgo de que se pueda ordenar judicialmente una anotación preventiva de la demanda y que con ello se frustre la posibilidad de una subasta con postores (lo que indudablemente es malo tanto para el acreedor como para el deudor), disminuye notablemente (pues la inscripción que goza de la presunción de legalidad ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria desvirtúa la apariencia de buen derecho – “bonus fumus iuris” – del demandante) – vid. Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010 -.

9. Transparencia postcontractual (disposición adicional octava)

 El proyecto contiene una novedad importante en su disposición adicional octava imponiendo obligaciones de información a los notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario, que podemos considerar como la proyección postcontractual del principio de transparencia.

Dice la citada disposición adicional que “El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley, entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella, a la que, en su caso, acompañará la nota de despacho practicada por el registrador en la copia autorizada. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al interesado nota simple literal de la inscripción practicada”.

Al margen del error técnico que supone que la información sobre la nota de despacho del registrador la proporcione el notario en lugar del registrador autor de la misma, esta norma tiene gran importancia pues en la nota de despacho se incluye información sobre las cláusulas no inscritas, de forma que el deudor podrá tener conocimiento directo de ello, lo cual es de suma importancia dado que conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria las cláusulas no inscritas no podrán fundar la ejecución de la hipoteca. Repárese en que hasta ahora esa información no le llegaba al consumidor pues la nota de despacho registral se comunica tan sólo al solicitante de la inscripción, es decir, al banco acreedor.

 

III. OMISIONES DEL PROYECTO DE LEY

Finalmente haremos una breve referencia a algunas omisiones importantes del proyecto de Ley. De todas ellas por su importancia nos referiremos únicamente a las siguientes:

a) Relacionadas con la Directiva de 2014 (artículo 28.5). Se refiere este apartado 5 del artículo 28 de la Directiva a la necesaria de retasación de la finca cuando, tras ser adjudicada al acreedor por quedar desierta la subasta, queda una deuda remanente por la que se despacha ejecución ordinaria.

b) Relacionadas con la Directiva de 1993 según la jurisprudencia del TJUE y la interpretación hecha de la misma por la Comisión europea:

– el régimen de la cosa juzgada del auto que resuelve el incidente sobre la abusividad de las cláusulas; y

– regulación sobre imputación de gastos.

– regulación sobre índices de referencia para los intereses variables

1. La necesidad de nueva tasación cuando la finca se adjudica en subasta desierta.

 El artículo 28.5 de la Directiva de 2014 establece que “Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien en la ejecución afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución”. Este precio debe estar referenciado a las condiciones de mercado (considerando 27).

Esta exigencia resulta incompatible con el régimen de valoraciones legales vigente en España, especialmente en el caso de que la finca se adjudique al acreedor por quedar desierta la subasta (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)[21]. La necesidad de adaptar nuestro Derecho interno a esta exigencia de la Directiva pasa por prever legalmente una nueva tasación de la finca en caso de quedar remanente dentro del procedimiento de ejecución ordinaria en que se transforma el hipotecario.

Esta omisión del proyecto de Ley no ha pasado desapercibida durante la tramitación parlamentaria, habiendo dado lugar a la presentación de diversas enmiendas tendentes a subvenir a dicha laguna en los siguientes términos. La enmienda nº 77 de Podemos reforma del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previendo la adjudicación de la finca en los casos de subasta desierta por el cien por cien del valor de tasación, y reforma el artículo 682 de la misma Ley fijando como tipo de subasta el cien por cien del valor de tasación. Por su parte, la enmienda nº201 de Ciudadanos, respecto del artículo 671 prevé que el deudor pueda pedir a su costa otra tasación pericial; y respecto del artículo 682 establece que el tipo de subasta no puede ser inferior al valor de tasación.

2. Cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad.

Se plantea en relación con el tema de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad la transcendental cuestión de ¿cómo se resuelve el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva del deudor frente a las cláusulas abusivas y el derecho del adjudicatario en el procedimiento de ejecución que no ha sido parte en el contrato del préstamo hipotecario?.

2.1. A pesar del control de oficio por parte del juez introducido en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la causa de oposición por razón de abusividad que puede alegar el ejecutado conforme al artículo 695.4ª de la misma Ley en el plazo de 10 días desde que se le notifica el auto de despacho de la ejecución, existe actualmente un riesgo de litigiosidad latente durante toda la vida del procedimiento de ejecución, incluso más allá de la fecha de la firmeza del decreto de adjudicación.

Este riesgo deriva de la doctrina fijada por el TJUE en su reciente Sentencia de 26 de enero de 2017 (As C-421-14, Banco Primus), pues esta sentencia limita el alcance de la cosa juzgada tanto del auto del despacho de ejecución, como del que resuelve el incidente de oposición, como de la sentencia misma de remate o del decreto de adjudicación exclusivamente a aquella cláusula o cláusulas concretas sobre la que ha habido un pronunciamiento previo y expreso de abusividad o no abusividad dentro del trámite preclusivo establecido para ello, negando la eficacia de cosa juzgada respecto de cualquier otra cláusula sobre la que se pueda plantear el ejecutado o el juez dudas sobre su carácter abusivo o no en cualquier momento del procedimiento, incluso después de dictado el decreto de adjudicación y siendo éste firme, con la única condición de que no se haya entregado la posesión del bien ejecutado al adjudicatario (cfr. artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Esta situación de inseguridad jurídica lógicamente retraerá a los postores en la subasta que o bien no participarán o lo harán ofreciendo pujas menores para compensar el riesgo de que extemporáneamente se alegue la abusividad de una determinada cláusula, lo que da lugar a que la titularidad dominical por la que se puja en la subasta pasaría a ser por definición una titularidad potencialmente litigiosa y por tanto de menor valor económico, lo que perjudica tanto a acreedor, como a deudor, como al mismo adjudicatario.

Para evitar esta consecuencia, tan lesiva para la seguridad jurídica y para la eficacia del procedimiento de ejecución, es imprescindible una reforma legal que imponga al juez el examen de todas las cláusulas contenidas en el título ejecutivo de forma que el pronunciamiento del auto resolutorio incluya todo el clausulado del contrato, de manera que una vez firme dicho auto quede pasado en autoridad de cosa juzgada en su totalidad, lo que evitará la inseguridad jurídica derivada del hecho de mantener permanentemente abierta la posibilidad del examen de abusividad incluso más allá de aprobado el decreto de adjudicación.

Este examen completo de abusividad del clausulado por el juez, sin embargo, se podrá ver aligerado por la labor previa de depuración hecha por el registrador, puesto que, como se ha dicho, sólo las cláusulas inscritas pueden servir de fundamento a la ejecución, por lo que sólo a ellas podrá ceñirse el examen judicial de abusividad (vid. artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.2. Ahora bien, la indicada incertidumbre jurídica termina en el momento mismo en que el adjudicatario consiga la inscripción de su derecho de dominio en el Registro de la Propiedad, según resulta de la reciente Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017. Esta sentencia se ha pronunciado sobre el conflicto entre la protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas y la protección del derecho de propiedad legalmente adquirido en un procedimiento de ejecución hipotecaria (en este caso extrajudicial) una vez inscrito el derecho de propiedad en el Registro de la Propiedad, decantándose a favor de este último.

Tema de extraordinaria importancia por cuanto estaba en juego en definitiva nada menos que la vigencia de la eficacia protectora de los principios de legitimación y fe pública registral, piedras angulares del sistema de seguridad jurídica preventiva en España.

Tampoco ha pasado inadvertido este tema en el trámite de enmiendas al proyecto de Ley, habiéndose presentado en concreto dos impulsadas por la misma preocupación pero proponiendo soluciones contradictorias entre sí. En tanto que la enmienda nº 201 presentada por el grupo parlamentario de Ciudadanos acoge una fórmula semejante a la antes expuesta, la enmienda nº 77 del grupo parlamentario Podemos, en sentido inverso, propone reformar el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para establecer que el control de abusividad en el procedimiento ejecutivo en ningún caso generará efecto de cosa juzgada (se basa en Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 que afirma que en el procedimiento ejecutivo sólo cabe un análisis somero de las cláusulas; si bien este argumento parece estar superado por la más reciente Sentencia del TJUE del 26 de enero de 2017, recaída en el asunto del Banco Primus).

3. Imputación de gastos.

En relación con este tema la omisión del proyecto de Ley puede ser suplida en caso de que prosperen alguna de las diversas enmiendas presentadas al articulado. En algún caso consisten en previsiones concretas, como la relativa a la imposición de una prohibición de establecer una comisión de apertura o concesión del préstamo, pues se entiende que no corresponde a ningún servicio adicional al propio préstamo (enmiendas nº 32 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y102 del Grupo Socialista).

En otros casos se aborda el tema de forma más amplia y se fijan criterios concretos en materia de distribución de gastos o reglas generales sobre los mismos. Este es el caso de la enmienda nº 157 de ERC al artículo 12.2 que prevé la nulidad de las cláusulas de imposición indiscriminada de todos los gastos al deudor y se remite a las reglas de reparto según unos criterios básicamente coincidentes con el régimen legal actual de los distintos tipos de gastos (tasación, gestión, notaría, registro, tributos, costas, etc). En la misma línea la enmienda nº 195 de Ciudadanos añade un nuevo artículo 23 bis muy detallado y correcto; y la enmienda nº 83 de Podemos propone una modificación de la Ley reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales estableciendo que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pasa a ser el prestamista (el Tribunal Supremo ha corregido en este punto su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, aclarando ahora que en el régimen legal vigente el sujeto pasivo de ese impuesto es el deudor: vid. sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo).

4. Regulación sobre índices de referencia para los intereses variables y cláusulas suelo

También en relación con esta materia de los índices de referencia, omitida en el proyecto, igualmente sometida a una situación de conflictividad judicial en torno la transparencia de las cláusulas de intereses variables que utilizan este índice (vid. sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre, que a su vez ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE), se han presentado diversas enmiendas de distintos signo.

En concreto, la enmienda nº 75 de Podemos (de adición) y 179 de ERC postulan la supresión del IRPH entidades (ya se había suprimido antes el IRPH bancos y el IRPH cajas). Las hipotecas que emplean este índice representan aproximadamente el 10% de todas las hipotecas vivas. Por su parte, la enmienda nº 188 de Ciudadanos pretende la modificación del artículo 12.5 del proyecto de Ley de forma que para los préstamos hipotecarios con consumidores el único índice de referencia válido sería el EURIBOR. Finalmente otra enmienda del mismo grupo, la nº 196, adiciona un nuevo artículo 23 ter al proyecto en el que se prevé que la cláusula suelo debe fijar en paralelo un techo, y la diferencia entre ambos límites no puede ser superior al cincuenta por ciento.

 

BIBLIOGRAFÍA:

ÁVILA NAVARRO, P., “La Hipoteca (Estudio registral de sus cláusulas”), editado por el Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990.

BENITO ARRUÑADA, “La reforma de la responsabilidad hipotecaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

CASTILLO MARTÍNEZ, C., “Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

CANALS BRAGUE, F., “El valor de la inscripción en la hipoteca”, en el “Libro centenario de la Ley de Bases del Código civil”, Madrid, 1989.

CUESTA RUTE, J.M., “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios en un contrato bancario de préstamo personal con consumidor”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección al consumidor y la Directiva sobre cláusulas abusivas de 1.993 “ , NOTICIAS de la UNION EUROPEA (Julio, 1.994).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1.993. Situación actual de la cuestión “, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 633, Marzo-Abril de 1.996).

DÍAZ FRAILE, J. M., “La ejecución hipotecaria y el mercado secundario”, Cuadernos de Derecho Registral, Ed. Fundación Registral, Madrid, 2008.

DÍAZ FRAILE, J.M., “Limitación de la responsabilidad hipotecaria: revisión de la ejecución hipotecaria y de la dación en pago en el contexto de la actual crisis económica”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, (nº 735, enero-febrero de 2013).

DÍAZ FRAILE, J. M., “El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013, La Ley Unión Europea, nº 5, 2013, págs.. 5-21.

DIAZ FRAILE, J.M., “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

ESTRADA ALONSO, E., y FERNÁNDEZ CHACÓN, I, “Ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas (a propósito de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunya-Caixa)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

GARCÍA GARCÍA, J. M., “El Registro de la Propiedad y los procedimientos de realización de la hipoteca. Dos enmiendas imprescindibles en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista “Lunes 4,30”, nº 257, 1ª quincena de mayo de 1999.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “El control registral de las cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 707, 2008).

LOPEZ JIMÉNEZ, J.M., “Crisis y moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, nº 7136, 17 de marzo de 2009.

ORDUÑA MORENO, F.J., y SÁNCHEZ MARTÍN, C., “Control de Transparencia y Contratación Bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

PEÑA VICENTE, M., “La protección de la vivienda habitual en los supuestos de sobreendeudamiento y dependencia”, Actualidad Civil, nª 16, 2008

SASTRE PAPIOL, S., “La ejecución de la hipoteca en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, nº 83, marzo‑abril de 1999.

NOTAS:

[1] El presente estudio recoge el texto de la conferencia pronunciada por el autor el día 9 de mayo de 2018 en el Salón de Presidentes de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, dentro del ciclo de conferencias “Temas de actualidad” organizados por la Sección de Derecho Civil de la Real Academia.

[2] Elevada al TJUE por la Sala primera del Tribunal Supremo español en virtud de Auto de 22 de febrero de 2017.

[3] Vid. Enmienda nº 29 Podemos del Grupo Confederal de Unidos Podemos al artículo 9.3: la ausencia o insuficiencia de la valoración de la capacidad de pago se califica como negligencia del prestamista, y se prevé su sanción.

[4] En esta misma dirección se inscribe la enmienda nº 186 del Grupo Parlamentario Ciudadanos, conforme a la cual la evaluación de la solvencia del deudor incluye su situación de empleo, los ingresos, gastos, otros compromisos financieros previos, sus ahorros, etc; y en caso de impago por insolvencia cuya causa fuese previsible en el momento de la contratación, el prestamista pierde el derecho al cobro de los intereses ordinarios y de demora, por considerarle responsable de tal insolvencia.

[5] Enmiendas: nº 32 de Podemos: prohibición de concesión de préstamos en divisa a deudores sin un alto nivel de formación financiera; 191 Cs: prohibición préstamos multidivisa a consumidores (nulidad en caso de infracción); nº 106 del PSOE: al art. 18.3: nulidad de la cláusula multidivisa en caso de infracción al deber de información.

[6] Cláusulas sobre índices de referencia, cláusulas suelo, vencimiento anticipado, imputación de gastos, cláusulas multidivisa, etc.

[7] Algunas enmiendas incluyen también a las personas facultadas por el prestatario para el otorgamiento de la escritura de préstamo (nº 10 del Grupo Parlamentario Vasco – EAJ-PNV y 157 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana).

[8] Con la justificación de que “el abogado asesora con carácter previo y defiende a su cliente; y el notario no tiene un cliente, sino, en su caso, dos: el prestamista y el prestatario, por lo que evidentemente se podría plantear un conflicto de intereses”.

[9] En la versión del anteproyecto de marzo de 2017 se empleaba la expresión equívoca del valor del préstamo” (que parecía debía entender como capital más intereses).

[10] Si de este condicionante se puede prescindir, ¿también se puede prescindir de otros?. Por ejemplo, ¿cabe el vencimiento anticipado por un incumplimiento grave y reiterado de una obligación no esencial (distinta del pago del capital y los intereses, p.ej. impago de los recibos de contribución que generan una carga preferente a la hipoteca)?.

[11] Vid. sus parágrafos 58 y siguientes.

[12] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva./A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactado dicha norma en los siguientes términos: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[13] La argumentación de soporte de dicha conclusión está incluida en los parágrafos 53 y 54 del informe del Abogado general, en los que afirma:

“53. Como se señala en las observaciones escritas del Gobierno de Polonia, la expresión «negociada individualmente» debe entenderse en el sentido de una cláusula que han convenido de común acuerdo las partes tras las negociaciones sobre la cláusula específica en cuestión, y que les vincula. Una vez que se genera una cláusula similar a la que se alega que se ha impuesto en el litigio principal mediante iniciativa legislativa, por definición no puede considerarse que se «ha negociado individualmente». (31

54. No solo respalda esta interpretación el sentido literal del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, (32) sino que además resulta coherente con el propósito de la Directiva 93/13, reflejado en uno de sus considerandos, que se refiere a la protección de los intereses económicos de los consumidores, los adquirientes de bienes y servicios contra los contratos«de adhesión». (33) Por otra parte, el considerando 23 se refiere a la facultad de los Estados miembros de presentar un recurso contra las «cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores». (34)”

[14] Las razones que apoyan esta conclusión las desarrolla ampliamente el Abogado General en los parágrafos 58 a 67 de su informe, en los siguientes términos que se antojan difícilmente objetables:

“58. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 exige que se cumplan dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa. (36) Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa. (37)

59. No obstante, también debo que el Tribunal de Justicia ha declarado que la excepción prevista por el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta. (38) Así, aunque las Leyes DH1 y DH3 se aplican con independencia de la elección de las partes del litigio principal, tal y como se mencionó en las observaciones escritas de los demandantes, estas no estaban en vigor en el momento en que se negoció el contrato de 15 de febrero de 2008. (39)

60. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. (40)

61. Esta consideración no rige respecto de las medidas legislativas aprobadas después de la fecha en que se acordó el contrato correspondienteycon el objetivo específico de ejecutar una resolución judicial que declara el incumplimiento de la Directiva 93/13, lo que, según se desprende de los autos, sucede indiscutiblemente en el litigio principal. Como se ha explicado en los puntos 45 a 50 anteriores, las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión surten efecto a partir de la fecha de entrada en vigor de dichas disposiciones, salvo que el Tribunal de Justicia haya limitado su efecto temporal, en tanto que su ejecución ante los tribunales de los Estados miembros exige el respeto de las normas procesales de los Estados miembros, sin perjuicio de los principios de efectividad y de equivalencia. Además, como se ha señalado anteriormente, en el marco de la Directiva 93/13, los artículos 6, 7 y 8 son a menudo pertinentes a dichos efectos, puesto que regulan las medidas que deben prever los Estados miembros a fin de proteger los derechos de los consumidores que recoge dicha Directiva.

62. De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar la compatibilidad de las disposiciones correctoras (legales) de un Estado miembro con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y con los principios de equivalencia y efectividad, en circunstancias en las que dichas disposiciones legales se adoptaron en respuesta a una resolución del Tribunal en la que se interpretaba la Directiva 93/13. En estos casos no se aborda la cuestión de si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 deja las disposiciones legales en cuestión al margen de los parámetros de esta Directiva, probablemente, debido a que ningún análisis habría permitido considerar dichas disposiciones como «cláusulas contractuales» (41) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. No obstante, ello probablemente se deba asimismo a la obligación inequívoca que impone el Derecho primario de la Unión, en virtud del artículo 19 TUE, de que los Estados miembros «establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».

63. En la medida en que las Leyes DH1 y DH3 afectan a la sustancia de las cláusulas contractuales (como pueda ser determinar sobre qué parte recae el riesgo de tipo de cambio), a diferencia de lo que sucede con las sanciones y las normas de procedimiento aplicables a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Kásler, en relación con los hechos que se plantean en el litigio principal, este elemento sustancial está tan estrechamente vinculado a la obligación de que las Leyes DH1 y DH3 cumplan lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, (42) así como a los principios de equivalencia y de efectividad, que es indisociable de ella. Además, una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que las Leyes DH1 y DH3 quedan comprendidas en la exclusión establecida por dicha disposición sustraería del control de los órganos jurisdiccionales la respuesta legislativa de un Estado miembro a una resolución del Tribunal de Justicia que declarase una normativa o una práctica nacional incompatible con la Directiva 93/13.

64. Por lo tanto, tal interpretación haría incompatible el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 con el requisito de que en las políticas de la Unión garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores previsto en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que constituye una guía para la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. (43) Asimismo, estaría en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, (44) el cual confiere derechos a los particulares que estos pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, incluso en el contexto de litigios entre particulares. (45)

65. Por último, el significado literal del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de escasa utilidad para establecer su sentido, y el propósito de dicha disposición, reflejado en sus considerandos, no ofrece ninguna orientación sobre si se aplica a cláusulas contractuales impuestas legalmente después dela celebración del contrato en cuestión ycon el objeto de que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13. Sin embargo, de los antecedentes de la disposición puede deducirse que se concibió con el fin de garantizar que se permitiera a los Estados miembros mantener o introducir normas que fuesen más allá del ámbito de las medidas de protección que contempla la Directiva, (46) pero no menoscabarlas, y un Abogado General ha señalado que estaba previsto que la excepción del artículo 1, apartado 2, de la Directiva «se aplicase a los contratos normalizados cuyo contenido ya hubiera sido regulado por el legislador nacional mediante disposiciones nacionales de modo que, al hacerlo, ya hubiese ponderado ope legis de forma equilibrada los intereses legítimos de todas las partes contratantes». (47)

66. Esto es coherente con la norma general según la cual el carácter abusivo de una cláusula de un contrato se apreciará en el momento de la celebración del mismo, (48) y por mi parte coincido con la observación en el sentido de que el «el equilibro contractual» no debe alterarse radicalmente «mediante una intervención de la autoridad estatal posterior a la celebración del contrato», (49) salvo en el caso de que la intervención haga que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13 o sea conforme con el objetivo de garantizar al consumidor un nivel de protección máximo, que establece el artículo 8 de la Directiva 93/13. (50)

67. Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, en las circunstancias del litigio principal, una cláusula que ha pasado a formar parte del contrato mediante una iniciativa legislativa y que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor con efectoex tuncno «refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.”

[15] Así dice en uno de sus considerandos que “los vendedores de bienes y prestadores de servicios se verán así ayudados en sus actividades de venta de bienes y prestación de servicios, tanto dentro de su país como en todo el mercado interior; y que de este modo se verá estimulada la competencia, contribuyendo así a una mayor opción de los ciudadanos de la Comunidad como consumidores”.

[16] Esto se percibe con claridad en el caso resuelto por la Resolución DGRN de 19 de julio de 2018 (4ª), en el que el Centro Directivo revoca la calificación del registrador en que consideraba abusiva una cláusula de intereses de demora del 17% cuando los intereses remuneratorios pactados en la escritura de formalización del préstamo hipotecario era del 15% (“este préstamo se encuentra sujeto a la normativa de protección de los consumidores, sí sería aplicable a los intereses moratorios la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016) que limita los mismos, en términos objetivos de abusividad, a dos puntos por encima de los intereses remuneratorios pactados. Pero esta limitación, aparte de no haber sido alegada en la nota de calificación, se respeta en el presente contrato ya que el interés moratorio máximo posible ascendería al 17% anual”). Esto no sucedería con la fórmula propuesta en la citada enmienda del Grupo Socialista conforme a la cual actualmente los intereses de demora en los préstamos hipotecarios no podrían exceder del 5% (interés legal del dinero actual – 3% – incrementados en un 2%), lo que indirectamente “topa” también los intereses ordinarios al no poder resultar estos superiores a los moratorios.

[17] Por citar un ejemplo: la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 en todos los Registros de la Propiedad de España dio lugar a la devolución de varias decenas de miles de escrituras de préstamos hipotecarios en el mes de julio de 2016, como quedó reflejado en las estadísticas del INE, por abusividad de la clausula de los intereses de demora.

[18] Como tales hay que entender aquellas que contengan doctrina reiterada, conforme al artículo 1.6 del Código civil, aquellas a las que, al resolver los recursos de casación por interés casacional, establezca la doctrina jurisprudencial conforme al artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las que procedan del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo.

[19] Fuera de estos casos se plantean dudas sobre el alcance de la eficacia de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La solución probablemente pasa por asumir la falta de automatismo en la calificación registral de tales condiciones generales, y ponderarlas en función de la jurisprudencia y de la legislación en cada caso aplicable.

[20] La denegación notarial de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (artículo 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), como ya puso de manifiesto el Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativa) en las sentencias de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, presenta el reto de la falta de regulación de un sistema de recursos contra esa negativa que garantice la corrección de la denegación de la intervención, y puede comprometer la eficacia de la hipoteca al privarla de la prueba de una documentación pública y de la subsiguiente garantía registral si quiera provisional – principio de prioridad registral – que proporciona el acceso al Registro a través del correspondiente asiento de presentación.

[21] La DGRN ha tratado de salir al paso de este sistema de valoración por porcentajes sobre la tasación hecha en el momento de la constitución de la hipoteca, con diversas Resoluciones que tienen a amortiguar el posible efecto de “despatrimonialización” o perjuicio económico que el régimen del las adjudicaciones en subastas desiertas contenido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden producir respecto del deudor (vid. Resoluciones de 12 de mayo y 21 de octubre de 2016, 20 de septiembre de 2017, y 16 de febrero y 20 de abril de 2018), a través de una interpretación “correctora” de la norma. Pero esta solución ni está exenta de críticas en la actual situación de “lege lata”, ni resuelve de forma plena el problema de la falta de tasación del inmueble adjudicado con arreglo al valor que realmente tenga en el momento de la adjudicación.

 

NOTA: SE PUBLICARÁ UNA SEGUNDA VERSIÓN DESPUÉS DE PUBLICADA LA LEY.

ENLACES:

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Texto del Proyecto en las Cortes

Antepryecto de Ley. Albert Capell

JURISPRUDENCIA PREVIA A LA REGULACIÓN DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN ESTE PROYECTO DE LEY

LA NUEVA REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 22 DEL PROYECTO DE LEY

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR TRIBUNALES Y DGRN

JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS SUELO

INTERESES DE DEMORA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Carlos Ballugera

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO.

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS DISTINTAS DEL IMPAGO

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (2014). Carlos Ballugera

 

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Por Juan María Díaz Fraile, Registrador de la Propiedad, Letrado adscrito de la DGRN. Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

 

NOTA: Esta es la versión abreviada. La versión completa se publicará en la Revista de Derecho Civil.

ÍNDICE:

1. INTRODUCCIÓN.

2. LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. ETAPA PREVIA A LA RESOLUCIÓN DE 18 DE FEBRERO DE 2009.

3. LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009.

4. ANULACIÓN JUDICIAL DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN (SENTENCIA DEL JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA)

5. REACCIÓN DE LA DGRN: APROBACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010, SOBRE RÉGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.

6. RESOLUCIONES DE LA DGRN DICTADAS EN EL MARCO DE LA INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010.

7. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014

ENLACES

 

1. INTRODUCCIÓN.

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 7.1 que “La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo las especificaciones establecidas en los tres artículos siguientes”.

Entre estas especificaciones tanto la derogada Ley de reproducción asistida de 1988 como la vigente de 2006, tras su reforma parcial por la Ley 19/2015, incluyen una en contra de los contratos de gestación por sustitución. Dispone en concreto el artículo 10 de la Ley:

 “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

  1. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
  2. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, modifica nuevamente la Ley de técnicas de reproducción humana asistida, en concreto sus artículos 7.3, 8.2 y 9.3, pero no así el artículo 10 que mantiene sin modificación su redacción originaria, en los mismos términos que se han transcrito.

Del precepto transcrito resultan cuatro reglas básicas:

– En primer lugar la nulidad del contrato. En consecuencia no podrán derivarse del mismo obligaciones civiles exigibles.

– En segundo lugar, la ineficacia de la renuncia por la madre (gestante) a la determinación de su filiación materna, en cuanto ésta constituye un “status filii” irrenunciable por ser materia de “ius cogens” (además de un derecho es un deber-función, como se ha afirmado reiteradamente de la patria-potestad).

Esta idea se recoge de forma expresa en la redacción del artículo 44.4 de la Ley de Registro Civil de 2011, redactada por la Ley 19/2015, que tras disponer que La filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida”, añade a continuación que salvo en los casos a que se refiere el artículo 48 (menores en situación de desamparo por abandono), “en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último”.

Es decir, cabe que “la madre renuncie a ejercer los derechos derivados de [dicha] filiación”, pero no a la filiación misma, como condición de estado civil, ni a los deberes que la misma comporta, por lo que incluso mediando tal renuncia al ejercicio de sus derechos no por ello puede prescindirse de la constancia de la filiación materna de la mujer que ha dado a luz en la inscripción del nacimiento.

– En tercer lugar, en coherencia con ello y reforzando las previsiones legales citadas, el artículo 10.2 establece que la “filiación será determinada por el parto”, lo que supone atribuir la filiación a la madre gestante y no a la madre comitente o intencional. Regla que se aplica tanto al supuesto en que la madre gestante haya aportado su óvulo, en cuyo caso sería además madre genética, como en el caso de que le haya sido implantado o transferido un preembrión fecundado “in vitro” con ovocitos procedentes de otra mujer; y tanto si se ha empleado material genético de su marido o pareja (fecundación homóloga), como si lo ha sido el de un tercero donante – anónimo o no – (fecundación heteróloga).

– Finalmente, se deja “a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. Por tanto, nada impide que el varón que haya aportado su material genético (sin mediar donación anónima) al proceso de fecundación reclame, conforme al criterio de la verdad biológica, su paternidad, y ello con independencia de que sea a su vez o no parte del contrato de encargo de la gestación por sustitución. Este aspecto de la regulación, como veremos, tiene gran importancia para la resolución de muchos de los supuestos internacionales que se plantean en España.

Por tanto, desde el punto de vista interno y en relación con supuestos de hecho que carezcan de elementos de extranjería o transfronterizos no hay duda de que los niños nacidos mediante técnicas de gestación por sustitución tienen la filiación materna que corresponde a la madre gestante, aun cuando haya mediado un contrato de encargo de gestación, con o sin precio, en cuya virtud la gestante haya renunciado a su filiación materna, contrato y renuncia nulo e ineficaz como se ha dicho. El problema se centra, pues, exclusivamente en los supuestos internacionales con elementos transfronterizos en los que, en contra de dicha regulación, se haya aplicado una legislación permisiva a cuyo amparo se haya constituido una relación de filiación a favor de la madre y/o padre(s) comitentes o intencionales. El problema se plantea cuando estas relaciones de filiación constituidas al amparo de una legislación extranjera y con intervención de jueces o autoridades extranjeras, pretende su reconocimiento en España a través de la inscripción en el Registro Civil español (Central o Consular), lo que las inviste de un título de legitimación en los términos antes expuestos.

Analizamos a continuación la evolución de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en esta compleja materia, vertida en las Resoluciones dictadas en los diversos recursos interpuestos contra la calificación de los magistrados o cónsules españoles a cargo del Registro Civil español que han denegado en distintos casos la inscripción de la filiación solicitada en los supuestos indicados, en general bajo el argumento de la vulneración del artículo 10 de la Ley española de técnicas de reproducción asistida.

 

2. LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. ETAPA PREVIA A LA RESOLUCIÓN DE 18 DE FEBRERO DE 2009.

A la vista de la regulación que hemos analizado someramente, y en particular vista la redacción del artículo 10 de la Ley de técnicas de reproducción humana asistida, afirma la DGRN en su Resolución de 18 de febrero de 2009 que “Es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Es indudable también que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» (art. 10.2 de la Ley 14/2006)”.

Algunos autores en nuestra doctrina han negado que los contratos de gestación por sustitución constituyan una práctica prohibida en nuestro Derecho[1]. La afirmación se apoya básicamente en dos argumentos: la falta de una disposición sancionadora de dichas prácticas (a diferencia de lo que suceden en otros Ordenamientos como el alemán o suizo), y en el hecho de que el artículo 10.3 admite que el padre biológico, incluso en el caso de que haya sido parte en el contrato de encargo de la gestación por sustitución, pueda ejercitar las acciones de reclamación de la paternidad, lo que supondría reconocer un “premio” a uno de los partícipes en la práctica prohibida.

Al margen de su consideración desde el punto del orden público internacional español, y sin prejuzgar ahora este extremo, no encuentro suficientes estas razones para desautorizar la común opinión sobre esta tema – existencia de una prohibición – del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014 y de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su aludida Resolución de 18 de febrero de 2009 (que como veremos no encuentra en ello, no obstante, obstáculo al reconocimiento registral en España de la filiación constituida en el extranjero). En cuanto a la ausencia de sanción, hay que señalar que una cosa es que nuestro Ordenamiento, a diferencia de otros, no prevea sanciones penales relacionadas con este tema[2], y otra cosa diferente es que no exista sanción alguna, pues está prevista la nulidad de pleno derecho del contrato que es inequívoca sanción de carácter civil. Por poner un solo ejemplo de sanción civil en otro ámbito, la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, no los prohíbe expresa y formalmente, pero no hay duda de que cuando en su artículo 1 dispone que “será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”, está estableciendo una norma prohibitiva, cuya infracción genera como sanción su nulidad civil.

No otra cosa cabe colegir del artículo 6.3 del Código civil cuando dispone que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. Hay nulidad en caso de infracción porque la norma vulnerada era imperativo o prohibitiva. No cabe imaginar tal sanción civil en caso de actuación o pacto contraria a una norma dispositiva (que por su propia naturaleza admite precisamente el “pactum contra legem” – contra la propia norma dispositiva -).

Por otra parte, el hecho de que el artículo 10.3 de la Ley de técnicas de reproducción humana asistida preserve o deje a salvo las acciones de reclamación de paternidad, no constituye un “premio” o recompensa para el padre biológico que participó en el contrato. La sanción de la nulidad del contrato (de todo el contrato) de gestación por sustitución implica que cualquier estipulación contraria a la realidad de la paternidad biológica podrá ser igualmente combatida mediante la acción de reclamación de filiación paterna. Y en caso de que el contrato nada diga en contra de tal paternidad biológica, lo que aclara el artículo 10.3 es que, en contra de lo previsto en otros ordenamientos como el francés[3], que aplican el principio expresado en la máxima “fraus omnia corrumpit”, y de acuerdo con los criterios generales de nuestra legislación civil (recuérdese lo dicho sobre la “concepción realista” de la filiación basada en la verdad biológica) la sanción civil no alcanza a privar de tal paternidad al padre biológico, limitándose a desconocer o hacer ineficaz (además de cualesquiera otras obligaciones previstas en el contrato) los efectos de la renuncia de la filiación materna, filiación que la ley atribuye a la mujer gestante (solución legal respecto de la filiación paterna que, por cierto, es más acorde con la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, a la vista de que la extensión de la sanción en el Derecho francés – en el sentido de excluir dicha filiación paterna – ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como contraria al artículo 8 del Convenio de Roma de derechos y libertades fundamentales[4]).

Partiendo, por tanto, de la existencia en nuestro Derecho de la citada prohibición, y en base a esta idea y al principio de veracidad biológica que tradicionalmente ha regido en materia de filiación, la DGRN vino rechazando hasta la Resolución de 18 de febrero de 2009, aún sin referirse específicamente al fenómeno de la maternidad subrogada, las inscripciones de nacimiento y filiación en virtud de certificación de Registros extranjeros de niños nacidos en el extranjero cuando de la calificación o de las comprobaciones complementarias llevadas a cabo por el Encargado del Registro Civil español resultase evidente la falta de correspondencia entre el contenido de la certificación y la realidad de los hechos (esto es, la maternidad y la paternidad biológica de quienes figuraban en la certificación como progenitores del nacido).

Se aplicaba a tales casos una solución similar a la prevista para los casos de los llamados reconocimientos de complacencia, cuando la inscripción de la filiación se solicita en un momento posterior a la inscripción del nacimiento.

 En estos casos, al margen y sin perjuicio de los requisitos establecidos por el legislador para la eficacia jurídica del reconocimiento, la doctrina de la DGRN se pronuncia a favor de la idea de que el juez o el cónsul encargado del Registro deberá atender en su calificación ante todo al principio de veracidad o de verdad biológica, si bien no en el sentido de exigir su prueba plena, pero sí la verosimilitud de la paternidad.

Así, las Resoluciones de la DGRN de 28 de diciembre de 1992 y 12 de noviembre de 2004, entre otras muchas, afirman que es inscribible el reconocimiento de un menor siempre que se haya otorgado en forma y concurran todos los requisitos de eficacia, sin que importe la sola sospecha o duda de que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica. Ahora bien, por el contrario debe denegarse la inscripción cuando de las manifestaciones de los interesados se deduce, sin lugar a dudas, la falta de veracidad del reconocimiento. Por ejemplo, cuando el padre declara directa o indirectamente que el reconocido no es hijo biológico suyo (Resolución de 23 de mayo de 2003), o bien cuando por otras razones o circunstancias es de muy dudosa credibilidad[5].

Un supuesto reciente de estas situaciones se ha dado en el caso de la Resolución de la DGRN de 15 de abril de 2013. Se trataba de la solicitud de inscripción en el Registro Civil español de una certificación de nacimiento de dos niñas gemelas nacidas en California en 2009, en la que constan como padre y madre dos ciudadanos españoles nacidos en 1944 y 1945, respectivamente (es decir, de 65 y 64 años en el momento del nacimiento). El Encargado del Registro Civil Central dictó resolución denegando la inscripción por no considerar acreditada la verdadera filiación de la menor. La DGRN confirma la denegación afirmando que “La regulación de la filiación en el Código civil se inspira en el principio de la veracidad biológica, de modo que la declarada no podrá ser inscrita cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal filiación no se ajusta a la realidad. En el presente caso … la certificación de nacimiento extranjera aportada …, plantea dudas fundadas sobre la realidad del hecho inscrito y sobre su legalidad conforme a la legislación española, sin que reúna, por tanto, las condiciones exigidas por el artículo 23 de la Ley de Registro civil y 85 de su Reglamento para dar fe de la filiación del inscrito, por lo que no puede darse por acreditada la filiación biológica respecto de los supuestos progenitores.

Sí, como presume el ministerio fiscal en su informe posterior al recurso, se trata en realidad de un supuesto de gestación por sustitución, tal como argumenta dicho órgano y de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, es requisito necesario para la inscripción la aportación de una resolución judicial reconocida en España y dictada por el órgano judicial extranjero competente que atribuya a los solicitantes la filiación sobre la menor haciendo constar que no se ha producido una vulneración del interés superior de la nacida y recogiendo el libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre gestante”.

Cosa distinta es que en la práctica registral anterior a la Resolución de 18 de febrero de 2009 hayan podido darse casos en que tratándose de matrimonios de personas de distinto sexo y no existiendo elementos externos en la situación factual que permitiesen albergar sospecha alguna sobre la veracidad de los hechos reflejados en el certificado, hayan podido inscribirse filiaciones derivadas de maternidad subrogada en contra de la citada doctrina.

Ahora bien, en caso de que la propia certificación registral atribuya la filiación a dos padres la imposibilidad material de que en tal caso dicha filiación corresponda a una procreación natural que responda a una verdad biológica, obligó a la DGRN a abordar frontalmente la cuestión jurídica subyacente sobre la posibilidad o no del reconocimiento en España de la filiación determinada en el extranjero (en concreto en California) en virtud de un contrato de gestación por sustitución, con óvulo de donante anónima fecundado por el material reproductor de uno de los dos padres de intención (sin que el concreto padre genético esté concretado), supuesto resuelto por la citada Resolución de 18 de febrero de 2009, que constituye un hito jurídico fundamental en esta materia.

 

3. LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009.

A) ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN

a) Supuesto de hecho

Un matrimonio de dos varones de nacionalidad española y residentes en España presentan en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (Estados Unidos) una solicitud de inscripción de nacimiento de dos niños gemelos, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos) en octubre de 2008 mediante gestación de sustitución. Adjuntan como documentación: los certificados de nacimiento de los menores expedidos por el Registro Civil californiano, certificados de nacimiento de los promotores, y libro de familia de los mismos, quienes habían contraído matrimonio en España en 2005.

El Encargado del Registro Civil Consular deniega la inscripción con invocación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, cuyo artículo 10.1 establece, como vimos, una clara prohibición de los contratos que tengan por objeto la denominada “gestación de sustitución”, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y cuyo artículo 10.2 establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, considerando por tanto a la mujer gestante como madre legal.

La DGRN mediante Resolución de 18 de febrero de 2009 estima el recurso y ordena que se proceda a la inscripción en el Registro Civil Consular del nacimiento de los menores con las menciones de filiación que constan en la certificación registral extranjera aportada, de la que resulta que son hijos de los recurrentes.

b) Inscripción de hechos de estado civil ocurridos en el extranjero

Antes de entrar en los fundamentos jurídicos de la Resolución y para encuadrar el tema, recordemos que respecto de los hechos del estado civil acaecidos fuera de España tan sólo aquellos que afecten a españoles pueden tener acceso al Registro Civil español – Consular o Central – (vid. artículo 15 de la Ley del Registro Civil de 1957[6]).

 Este acceso al Registro Civil español puede ser directo, por cuanto la falta de inscripción en el Registro extranjero no impide practicarla en el español mediante título suficiente, o bien, indirecto, a través de la pertinente certificación del Registro extranjero. El artículo 23 de la citada Ley del Registro Civil, en efecto, eleva estas certificaciones a la categoría de título registral o título de inscripción, “siempre que no haya duda acerca de la realidad o certeza del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. El artículo 85 del Reglamento del Registro Civil añade, además, el requisito de que el “Registro extranjero sea regular y auténtico”, de modo que el asiento de que se certifica tenga unas garantías similares a las exigidas por nuestro Ordenamiento.

 Siempre que se den estas circunstancias puede practicarse la inscripción en el Registro español sin necesidad de expediente y con base exclusivamente a la certificación extranjera. Pero, en todo caso, previa calificación del mismo, tanto en cuanto a los requisitos extrínsecos o formales (traducción y legalización) como en cuanto al fondo (vid. artículo 27 de la Ley del Registro Civil). Como señala la DGRN en reiteradas Resoluciones, la actitud del Encargado no puede ser pasiva o automática, transcribiendo, sin más calificación, los datos que aparezcan en la certificación extranjera, sino que ha de cerciorarse de la realidad del hecho, y también de su legalidad conforme a ley española.

En el caso que ahora analizamos el resultado de esa calificación fue negativo, lo que motivó su recurso y la posterior Resolución de la DGRN, que sin embargo revoca la calificación por entender que sí procede la inscripción.

c) Fundamentos jurídicos de la Resolución

Los argumentos jurídicos que llevan a la DGRN a fijar su novedosa doctrina en la materia son los siguientes:

Primero. La competencia del Registro Civil español

La DGRN deja para el final (fundamento jurídico sexto) una cuestión que en realidad es previa: ¿es competente el Registro Civil español para inscribir el nacimiento ocurrido en el extranjero de un niño/a nacido/a de madre gestante extranjera y residente en el extranjero en virtud de un contrato de gestación por sustitución firmado en el extranjero y homologado por resolución dictada por un tribunal extranjero, siendo los comitentes españoles y residentes en España?. Hay que recordar que el Registro Civil español sólo es competente para reflejar hechos o actos relativos al estado civil que afecten a un español o que hayan acaecido en España.

La DGRN da una respuesta positiva en base al siguiente razonamiento:

“… los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española con arreglo al art. 17.1.a) del Código Civil, ya que son españoles de origen los nacidos de español o española. El precepto citado se refiere a los «nacidos» de padre o madre españoles y no a los «hijos» de padre o madre españoles.

Se trata ésta de una precisión legal extraordinariamente importante incorporada por la Ley 18/1990, de 17 diciembre 1990, sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad. En efecto, según el criterio jus sanguinis acogido en el … Código Civil son españoles los hijos de españoles. Pero ello plantea un «problema circular». En efecto, cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un «círculo vicioso» o situación de «doble espejo», pues es necesario saber qué «filiación» ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta «nacionalidad española», mientras que es necesario también saber qué «nacionalidad» ostenta el sujeto para saber cuál es su «filiación» (art 9.4 del Código Civil: lo relativo a la filiación se rige por la ley personal del hijo determinada por su nacionalidad), es decir, quiénes son sus padres.

Pues bien, el art. 17.1 a) del Código Civil utiliza la expresión «nacidos» de padre o madre españoles, porque con dicha expresión deshace el circulus inextricabilis y rompe el «doble espejo». … Por tanto, el precepto no exige que haya quedado «determinada legalmente» la filiación. Es suficiente que quede acreditado el «hecho físico de la generación». Por ello, para considerar «nacido» de español a un individuo, basta que consten «indicios racionales de su generación física por progenitor español». Por ejemplo, por posesión de estado o inscripción en el Registro Civil…[7]. … En consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al Registro Civil español (art. 15 de la Ley del Registro Civil)”.

Hay en este razonamiento un aspecto importante: no es necesaria la previa determinación legal de la filiación, pero sí que quede suficientemente acreditado el “hecho físico de la generación”. Esto significa que este razonamiento puede aplicarse al supuesto de hecho del caso resuelto porque el material reproductor había sido aportado por uno de los dos varones casados (es decir, se trataba de un supuesto de inseminación homóloga). Pero el mismo razonamiento llevaría a cuestionar la competencia del Registro Civil español en el caso de inseminación heteróloga, es decir, en los casos en que el material reproductor proceda de un donante anónimo (de ahí la importancia de las pruebas de ADN).

Segundo. Análisis de los títulos inscribibles y el distinto juego de las reglas del Derecho Internacional Privado.

Salvado el tema de la competencia del Registro Civil español, la DGRN comienza analizando las distintas vías o títulos jurídicos posibles para inscribir un nacimiento ocurrido en el extranjero, diferenciando el distinto juego de las reglas del Derecho Internacional Privado en cada uno de ellos. En realidad la DGRN analiza únicamente dos: la declaración del nacimiento y la certificación de Registro extranjero (obviando otros dos: el expediente registral de inscripción fuera de plazo y la resolución judicial):

a) “En el caso de inscripción del nacimiento por declaración, el Encargado del Registro deberá proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaración y de ésta misma. Para ello, el Encargado … si el supuesto presenta elementos extranjeros, deberá, en primer término, concretar la legislación española o extranjera reguladora de dichos hechos y declaraciones. A tal efecto, el Encargado deberá aplicar inexcusablemente, las normas de conflicto españolas, que son aplicables de oficio (art. 12.6 del Código Civil). …”.

b) “Por el contrario, en el caso de inscripción del nacimiento mediante presentación de la correspondiente certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, la solución legal es completamente distinta. Una correcta perspectiva metodológica conduce a afirmar que el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español debe valorarse no a través de la aplicación del Derecho sustantivo español ni a través de las normas de conflicto españolas, sino a través de las normas específicas que en Derecho español disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español”.

Esta afirmación la basa la DGRN en un fundamento de Derecho positivo que encuentra en el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales. …”.

Argumenta la DGRN este punto afirmando la existencia de una decisión previa de una autoridad extranjera, frente a la que la cuestión suscitada ante la autoridad española es la de su validez extraterritorial en España: “La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España», en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro.”

Entiende con ello la DGRN que la aplicación del artículo 81 del Reglamento excluye la utilización de las normas españolas de conflicto de Leyes, y en concreto, la del artículo 9.4 del Código Civil. Por tanto, también excluye la aplicación de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto españolas pudieran conducir, como la Ley 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Insiste la DGRN en que “las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son sólo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades españolas sin que haya sido dictada una «decisión» por autoridad pública extranjera …”.

Hay en este razonamiento un elemento que se afirma sin analizar todos los complejos matices que presenta: la relativa a la norma sustantiva a que conduce la norma de conflicto aplicable en este caso (ex artículo 9.4 del Código civil: la ley personal del hijo), norma sustantiva que según la DGRN sería la española en esta materia (Ley de 2006 sobre reproducción asistida). El citado artículo 9.4 del Código civil dice así “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y la relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la residencia habitual del hijo”. Es mayoritaria la opinión doctrinal que entiende que aunque el precepto no hace referencia expresa a la determinación o establecimiento de la filiación, ha de interpretarse que esa cuestión está igualmente dentro del ámbito del artículo 9.4 del Código, pues parece evidente la pretensión de incluir en este número toda materia relativa a la filiación.

Ahora bien, esta premisa – aplicación de la ley española – merecería un análisis más detenido en este caso, pues resulta evidente que en el momento del nacimiento y de la solicitud de inscripción la nacionalidad española de los menores no es inequívoca (a pesar de lo que la DGRN afirma en el último fundamento, pues en ese momento el hecho de la “generación física” por progenitor español todavía no estaba probada), pero sí es inequívoca la nacionalidad norteamericana por razón del lugar de nacimiento, que es incuestionable (al aplicar los Estados Unidos el criterio del “iure soli” a efectos de atribuir la nacionalidad).

Es cierto que conforme al artículo 9.9º del Código civil prevalece en todo caso la nacionalidad española del que ostente, además, otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Pero como antes vimos la nacionalidad española en estos casos sólo puede afirmarse cuando uno de los padres intencionales sea además padre biológico, lo que en el momento de la solicitud de la inscripción no está probado (salvo que se aporte prueba de ADN junto con la solicitud de inscripción)[8].

Por otra parte, en los supuestos en que no fuere posible la determinación de la ley personal, por no estar, a su vez, claramente determinada la nacionalidad[9], el artículo 9.4 del Código civil dice que “se estará a la residencia habitual del hijo”. Ello coincide con el nº 10 del mismo artículo conforme al cual “se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada la ley del lugar de su residencia habitual”. Y en los casos ahora analizados parece claro que la “residencia habitual” del menor en la fecha en que se solicita su inscripción en el Registro Civil Consular es todavía la coincidente con su lugar de nacimiento, pues es un momento previo a su eventual traslado a España, de donde eventualmente podría colegirse un argumento a favor de la aplicación de la ley sustantiva norteamericana (sin perjuicio del tamiz del orden público internacional del país en que se pretenda el reconocimiento de la filiación).[10]

Tercero. Reglas sobre el acceso al Registro Civil español de certificaciones registrales extranjeras.

Pasa a continuación la DGRN a analizar las reglas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones registrales extranjeras, centrándose particularmente en los artículos 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil, y si bien admite que la aplicación de dichas normas obliga a un examen o control previo de legalidad de la certificación extranjera por parte del encargado del Registro Civil español, trata en todo caso de argumentar en contra de la extensión de dicho control a los requisitos sustantivos o de validez fijados por la ley material española. Comienza para ello la DGRN haciendo una delimitación negativa, esto es, especificando antes lo que no exige que lo que sí exige dicha normativa registral:

1) Lo que no exige el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil:

“Con arreglo al art. 81 del Reglamento del Registro Civil, el legislador español no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas”[11].

2) Argumentos de apoyo de esta idea:

– En primer lugar, afirma la DGRN que exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado.

– En segundo lugar, dicha exigencia supondría también un perjuicio muy notable para la seguridad jurídica, valor superior de un ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución española, en el contexto internacional. En efecto, un mismo caso podría ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situación jurídica válidamente creada y legalmente existente en un Estado resultaría inexistente y/o inválida en España. Ello entiende que no es deseable, pues las posiciones jurídicas de los particulares cambiarían de Estado a Estado, y se quebraría la continuidad en el espacio de las situaciones privadas internacionales, como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, y STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul).

– Por otra parte, la realización efectiva de la “tutela judicial” exige que en el contexto internacional la solución jurídica alcanzada en un Estado sea segura, estable y continua. Así, con carácter general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a un proceso equitativo del art. 6 del Convenio de 1950[12] comprende el derecho de «acceso a un tribunal» y el derecho a una «ejecución efectiva de la decisión obtenida» (STEDH de 19 de marzo de 1997, caso Hornsby vs. Grecia). La tutela judicial efectiva exige evitar, hasta donde sea posible, las «decisiones claudicantes», inejecutables en el extranjero. Ello conduce a una clara conclusión a juicio de la DGRN: el Derecho internacional privado español se orienta, como regla general, hacia la admisión de los efectos jurídicos en España de las decisiones extranjeras.[13]

– En tercer lugar, a mayor abundamiento, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría igualmente para los particulares un elevado coste, pues les obligaría a volver a plantear la cuestión jurídica ante las autoridades españolas para superar el «cruce de frontera». Con ello, además, la economía procesal sufriría un fuerte daño y se fomentarían los «dobles procedimientos», lo que perjudicaría no sólo a los particulares, sino a los Estados implicados. Es por ello que el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil permite que las certificaciones registrales extranjeras puedan acceder al Registro Civil español, ya que de ese modo, se evitan dobles procedimientos y se respeta la economía procesal.

Cuarto. Los requisitos que sí exige el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil.

Descartado que el artículo 81 del Reglamento imponga que la resolución extranjera aplique al caso una solución idéntica a la prevista por el Derecho español, la DGRN pasa a examinar los requisitos que sí impone dicha norma para el “reconocimiento” y la inscripción en España de la certificación registral extranjera.

Pues bien, el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que también es título inscribible: «el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las Leyes o a los Tratados internacionales». Sobre esta exigencia de “tener fuerza en España” es sobre la que ha de centrarse, según la DGRN, el control de legalidad requerido a las certificaciones registrales extranjeras, control que se proyecta sobre tres elementos, si bien antes de su análisis han de despejarse otras dos cuestiones previas: la eficacia probatoria de la certificación extranjera aportada y las garantías del Registro Civil extranjero de emisión.

1) “En primer lugar, se exige que la certificación registral extranjera sea un documento «público». Con arreglo al art. 323.2° LEC, un documento extranjero puede ser considerado como «público» cuando en la confección de dicho documento se han observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento pueda ser considerado como «documento público» o documento que hace «prueba plena en juicio», y siempre que se acompañe de la correspondiente legalización (art. 88 RRC) o apostilla. … Por otro lado, se exige igualmente que el documento se presente con la correspondiente traducción (art. 86 del Reglamento del Registro Civil)”. Requisitos estos satisfechos en el caso examinado.

2) “En segundo lugar, se requiere también que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españoles. Así lo exige el art. 85 RRC, que indica que «Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española», como ha tenido ocasión de subrayar también este Centro Directivo (RDGRN de 23 de noviembre de 2006, RDGRN de 25 septiembre de 2006).”

Afirma la DGRN que también este requisito se cumple en este caso pues “La constancia registral del nacimiento y de la filiación de los nacidos es el resultado de un proceso lógico jurídico y constitutivo llevado a cabo por la autoridad registral extranjera competente. Por tanto, puede afirmarse que, en el presente caso, la certificación registral californiana constituye una auténtica «decisión» y ello permite comprobar que el Registro Civil de California desarrolla funciones similares a las españolas”.

Sin embargo, esta afirmación del Centro Directivo tropieza con el hecho de que en estos casos, conforme a la legislación californiana, la certificación registral no es el resultado de un proceso “constitutivo” ni el resultado de una “decisión” autónoma, sino que constituye simple reflejo del cumplimiento del mandato de inscripción ordenado por la resolución judicial que homologa el contrato de gestación por sustitución. En estos casos la inscripción en el Registro Civil americano no es “constitutiva”, sino meramente declarativa y resultado del cumplimiento estricto de lo acordado por dicha resolución judicial. Es ésta una afirmación jurídica que rectificará la DGRN antes incluso de que el Tribunal Supremo dicte su sentencia de 6 de febrero de 2014.

A continuación, admite la DGRN que al Registro Civil español sólo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente «válidos», lo que se garantiza a través de la función de la calificación de la certificación extranjera presentada que debe realizar el Encargado.

Pero, a continuación, limita el alcance o ámbito de dicho control reiterando que el artículo 81 del Reglamento no exige que la solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera sea «idéntica» a la solución jurídica que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas legales españolas, o mediante la aplicación de las ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto (vid. art. 9.4 del Código Civil). Entiende la DGRN que lo único que exige el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil es que la certificación registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas necesarias para que pueda tener «fuerza en España» y acceder, de ese modo, al Registro Civil español. Y a continuación señala los tres elementos en que se concretan dichas exigencias: la competencia de la autoridad registral extranjera; el respecto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados (extremos de los que, afirma, no cabe dudar en el presente caso); y que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.

La DGRN admite acríticamente la concurrencia de los dos primeros elementos citados, a pesar de que, como ha señalado la doctrina, en este caso la competencia internacional de los autoridades registrales de California no resultaba incuestionable y requería de cierta argumentación de apoyo (sobre lo que después volveremos), y en cuanto al derecho de defensa, ningún elemento o dato existe en la escueta certificación aportada que permita afirmar o negar el respeto a dicho derecho de defensa. Por tanto, la DGRN pasa a examinar exclusivamente el requisito del respeto al orden público internacional español.

Quinto. El orden público internacional español.

En este punto la DGRN comienza por la conclusión: afirmando que la inscripción de la certificación registral californiana no vulnera el orden público internacional español, afirmación que argumenta prolijamente a través de los siguientes razonamientos:

  • Discriminación por razón de sexo y de orientación sexual:

“En primer término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español”. Esta afirmación la basa el Centro Directivo en tres elementos:

a) “en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (art. 14 de la Constitución española). Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales”;

b) “en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (art. 7.3 de la Ley 14/2006). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 de la Constitución española”; y

c) “en el Derecho español la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la «vinculación genética» entre los sujetos implicados, pues la ley permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo”.

En realidad este primer apartado resultaba en rigor innecesario pues los motivos de la denegación de la inscripción no estaban basados en la orientación sexual de los solicitantes, por lo que no resultaba preciso refutar un argumento de oposición a la inscripción que la calificación recurrida no empleaba.

2) El interés superior del menor:

Este es el punto esencial de la construcción jurídica de la Resolución que venimos analizando, en la que se desarrollan las siguientes ideas:

  • “El interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero…. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos, de nacionalidad española, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil. Ello vulnera el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, en vigor para España desde el 5 enero 1991”.[14]

En este punto hay que reparar en que según la propia Resolución la nacionalidad española sólo puede afirmarse cuando uno de los padres de intención sea también padre biológico.

  • “Denegar la inscripción en el Registro Civil español vulnera también el citado precepto por cuanto el interés superior de los menores, conforme al citado Convenio, exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño «la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar»”.

Se ha criticado que esta afirmación presupone hacer supuesto de la cuestión, pues el Convenio exige que los Estados se comprometan a asegurar al niño la protección y cuidado necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, sin prejuzgar en vía de principios quién ha de ser considerado como tal en los supuestos de maternidad subrogada.

– “Además, el «interés superior del menor» se traduce en el derecho de dicho menor a una «identidad única», como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 2 octubre 2003, caso García Avello, STJUE 14 octubre 2008, caso Grunkin-Paul). Este derecho de los menores a una identidad única se traduce en el derecho de tales menores a disponer de una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. La inscripción de la certificación registral californiana en el Registro Civil español es el modo más efectivo para dar cumplimiento a este derecho de los menores a su identidad única por encima de las fronteras estatales”.

Lo que resulta discutible en cuanto a este argumento no es lo relativo a la afirmación de la conveniencia de mantener una identidad o filiación única, sino que el mejor modo de conseguir este resultado sea la inscripción directa de la certificación extranjera (como veremos la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 arbitró una fórmula diferente, bajo la premisa de incrementar las garantías jurídicas del menor al exigir la aportación de una resolución judicial y no una mera certificación registral).

3) La ausencia de fraude de ley.

Entiende la DGRN que los interesados “no han llevado a cabo un fraude de Ley, fenómeno al que aluden el artículo 12.4 del Código Civil para los casos internacionales, pues los interesados no han utilizado una norma de conflicto ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una Ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California”.

Resulta en cierta medida confusa la argumentación empleada en este punto por la DGRN:

  • “Dicho aspecto – afirma – debe ser vinculado con el interés del menor, que exige la continuidad espacial de la filiación, y que se impone sobre cualquiera otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos”. No hay aquí negación de la existencia del fraude, sino afirmación de la prevalencia del interés del menor;
  • “la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible erga omnes”. Es decir, parece apoyarse la exclusión del fraude no en su inexistencia, sino en el carácter limitado de sus efectos, pues puede ser combatido en vía judicial.

Entiende la DGRN que la certificación registral californiana se expide “a los solos efectos de acreditar la identidad de los nacidos, y establece una presunción de paternidad que puede ser destruida por sentencia judicial (California Family Code section 7611)”.

Añade además la DGRN que “la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana surte los efectos jurídicos señalados por las Leyes registrales españolas (vid. art. 2 Ley del Registro Civil). Es decir, se trata tan sólo de una situación que goza de presunción “iuris tantum” de validez, pero no está amparada por un efecto de cosa juzgada que la haga intangible. Por ello, cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos jurídicos de «cosa juzgada».”

Este planteamiento, como veremos, ha sido criticado porque si bien pretende garantizar la “continuidad espacial” de la filiación constituida en el extranjero, no garantiza su “continuidad temporal”, pues parte de una interpretación en cierto modo claudicante de dicha filiación, a la que se atribuye valor meramente presuntivo y provisional en tanto no sea objeto de impugnación judicial.

 

B) PRINCIPALES OBJECIONES DOCTRINALES A LA RESOLUCIÓN [15].

a) La cuestión resuelta: la eficacia registral en España de las certificaciones de nacimiento extranjeras.

La DGRN ordena que se proceda a la inscripción de los certificados de nacimiento extranjeros, pero, como pone de manifiesta Quiñones Escámez, deja claro que su decisión no prejuzga las cuestiones de fondo relativas a la validez del contrato, la filiación y el efecto de cosa juzgada de la decisión judicial extranjera que establece la doble paternidad de los menores antes de su nacimiento[16].

Pero ello supone admitir una situación de pendencia y provisionalidad incompatible con la idea de la identidad única, estable y continua en que se apoya la propia Resolución.

Es decir, según el planteamiento de la Resolución comentada una vez que dicha filiación haya accedido al Registro Civil español nada garantiza que, conforme a la legislación sustantiva española (cfr. artículo 10 de la Ley de técnicas de reproducción asistida), pudiera resultar anulada judicialmente, creando así una situación de inestabilidad, una incerteza poco conforme con el interés superior del menor que se trataba de proteger.

Así, como pone de manifiesto la autora citada[17], ante esta filiación provisional que resulta de la reiterada Resolución de la DGRN, “la cuestión de la filiación podría plantearse a título principal (si la madre gestante reclama a los menores) o al hilo de una cuestión previa (por ejemplo, si falleciera el padre intencional no biológico y un hijo anterior de éste impugnara, en la sucesión intestada, la cualidad de hijos de los gemelos). En todo caso si los tribunales españoles llegaran a pronunciarse sobre la filiación, aplicando el Derecho español conforme al art. 10 de la Ley de reproducción asistida, su decisión podría acarrear la nulidad de la transcripción ahora ordenado por la DGRN”.

b) El control de legalidad: título y objeto del control.

Como ha quedado expuesto, el control de legalidad que realiza la DGRN no es un control conflictual. También prescinde el Centro Directivo de la exigencia previa del exequátur de la decisión judicial californiana, aun cuando existe una relación directa entre la sentencia judicial, que homologa el contrato, constituye la filiación y ordena la inscripción a favor de los comitentes, y las certificaciones de nacimiento de los nacidos.

La DGRN, como se ha visto, restringe el control de legalidad a los requisitos formales de autenticidad y eficacia probatoria de los certificados, a la competencia de la autoridad registral, la equivalencia funcional del Registro Civil californiano con el español (en base a la idea de su intervención constitutiva), al respeto de los derechos de defensa de las partes (de las que, sin embargo, nada resulta de los certificados), y al respeto a los límites del orden público internacional español, básicamente en atención al principio del interés superior del menor (que apoya fundamentalmente en la idea del derecho a una identidad única y su continuidad espacial). Todo ello en base a los artículos 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil.

Ahora bien, con ello obvia la existencia del artículo 23 de la Ley del Registro Civil que impone, en su párrafo segundo, que el control de las certificaciones registrales extranjeras se extienda a la “realidad del hecho inscrito” y a la “legalidad conforme a la ley española”, lo que obligaría bien a una aplicación de las normas de conflicto españolas o, alternativamente, de forma directa de las normas sustantivas en materia de filiación, según que se considere comprendida en la expresión “ley española” la totalidad del ordenamiento positivo español, incluyendo las normas de conflicto, o sólo las leyes materiales. Volveremos después sobre este punto pues la omisión de toda referencia a este artículo de la Ley del Registro Civil, que es el específicamente previsto en la ley para los casos en que se presente como título inscribible una “certificación de asientos extendidos en Registro extranjero”, distorsiona en gran parte el planteamiento jurídico basilar de la Resolución (tutela de reconocimiento versus tutela de declaración), planteamiento que es más propio de los casos en que el título extranjero inscribible es una resolución judicial.

c) Límites al reconocimiento de las decisiones extranjeras: la competencia internacional y la ausencia de fraude.

Como vimos, la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 afirma la necesidad de analizar, con carácter previo al reconocimiento y a la inscripción de una certificación registral extranjera, la competencia de la autoridad pública de emisión. La Resolución afirma la concurrencia de este requisito aun cuando no desarrolla la argumentación que conduce a dicho resultado. Sin duda los puntos de contacto entre la situación de filiación que se pretende constituir y la autoridad registral californiana están determinados por la existencia de una resolución judicial californiana (a la que el Registro Civil de California da efectividad por medio de la inscripción), lo que a su vez plantea la cuestión de los criterios de reconocimiento de la competencia judicial del tribunal que dicta la resolución (de homologación del contrato de gestación por sustitución y en la que se ordena la inscripción de la filiación en el Registro Civil local concordante con lo que resulta del contrato homologado). En este caso, los elementos de apoyo de dicha competencia se encuentran en el lugar de celebración del contrato, el lugar de la residencia (y, en su caso, nacionalidad) de la mujer gestante y el lugar de nacimiento del niño/a. Frente a ello, la nacionalidad y la residencia de los padres comitentes, así como la nacionalidad y futura residencia habitual de los nacidos estaría vinculada al país de procedencia de los citados padres comitentes (España en el caso de la Resolución de 18 de febrero de 2009).

El artículo 46.1,c) de la Ley española 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, exige para el reconocimiento de una resolución extranjera, en cuanto a la competencia de la autoridad de emisión, “una conexión razonable”. Algunos autores[18] como A. Quiñones entienden que el test de la razonabilidad de la conexión requiere de un “alejamiento inicial de la situación respecto del país al que se solicita el reconocimiento”. Es decir, la “ausencia de fraude”, considerando que el “Estado de reconocimiento, que prohíbe la maternidad subrogada, no está obligado a aceptar las situaciones creadas por la voluntad de sus ciudadanos residentes con el concurso de las autoridades y al amparo de la ley permisiva, cuando dicha legislación no establece límites a los extranjeros no residentes y a la competencia judicial de sus tribunales (y su ley) que eviten filiaciones claudicantes (el “fórum shopping malus”)”. En este sentido cita el ejemplo de otros países (como Grecia, Israel o Reino Unido) que establecen límites a la competencia internacional de sus tribunales para determinar las consecuencias legales de la filiación en los supuestos de maternidad subrogada (exigiendo la doble vinculación con el país tanto de la madre gestante como de la comitente), límites que, sin embargo, no existen en el caso de California, que tan solo exige que la mujer gestante resida en dicho Estado norteamericano (a fin de poder resolver los conflictos inter-federales, dado que la maternidad subrogada no está permitido en todo el país).

La citada autora sostiene que en la maternidad subrogada el “contrato absorbe (oculta) la pretensión de la filiación”, generando un efecto de deslocalización de la cuestión, “internacionalizando la situación jurídica para atraer la competencia de los tribunales y el derecho aplicable al país donde se celebra el contrato y la práctica médica se realiza. El juez extranjero se pronuncia en base a su ley sobre la filiación de unos futuros hijos de españoles residentes, antes incluso de su nacimiento, no teniendo su competencia origen más que en la voluntad de las partes o contratos en una materia (filiación y estado civil de los menores) que no es de la libre disposición de las mismas. El contrato de gestación por sustitución permite un “fraude al conflicto de calificaciones”, y, por ende, a la norma de conflicto”. [19]

Esta es también la tesis que parece sostener el Tribunal Supremo (Sala primera) en su sentencia de 6 de febrero de 2014, que se refiere a esta cuestión a propósito del alcance de la excepción del orden público. Así afirma que “El orden público internacional español se caracteriza por ser un orden público “atenuado”. La intensidad de tal atenuación es menor cuanto mayores sean los vínculos sustanciales de la situación con España”. Y a continuación alude a dichos vínculos en términos estrictos, pues afirma que en el caso objeto del recurso (que era el mismo que el de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009) los vínculos de la situación jurídica con el Estado cuya resolución se quiere reconocer en España son “artificiales” fruto de la “huida” de los solicitantes del ordenamiento jurídico español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución y no reconoce la filiación de los padres comitentes o de intención.

Hay que reconocer que ciertamente no existe ni en ámbito internacional, en general, ni en el específico de la Unión Europea ningún instrumento convencional o disposición que fije reglas uniformes de competencia en esta materia que faciliten el reconocimiento mutuo (en el ámbito de la UE el Reglamento número 2201/2003, en materia de matrimonio y de responsabilidad parental, excluye expresamente el establecimiento de la filiación de su ámbito material de aplicación), lo que desde el punto de vista español, como Estado al que se solicita el reconocimiento, plantea la dificultad de tener que interpretar y aplicar “in casu” un concepto jurídico indeterminado como es el de “conexión razonable” y la ausencia de fraude.

A este tema se refiere, como vimos, la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 negando la existencia del fraude, o al menos ponderando sus consecuencia frente a la necesidad de dar preferencia al criterio del interés superior del menor, evitando que la sanción al fraude (falta de reconocimiento de la filiación const