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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO:  

NORMATIVA.

  1. Modelos moratoria: Registro de Bienes Muebles
  2. Procedimiento registral: Instrucción de 4 de junio de 2020

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

  1. Legítimas. Cautela socini.
  2. Calificación registral. Documentos judiciales. Tracto sucesivo
  3. Aumento de capital social por compensación de créditos (S.L).
  4. Derecho de voto (S.L)
  5. Derecho de adquisición preferente (S.L). (Participaciones embargadas)
  6. Separación y exclusión de socios.
  7. Buques. Doble inscripción
  8. Confesión de privatividad.
  9. Segregación.
  10. Capitulaciones matrimoniales.

CASO PRÁCTICO. 

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Legitimas. Gravamen y Cautela Socini.
  2. Capitulaciones matrimoniales. Inscripción en Registro Civil.
  3. Segregación.
  4. Sustitución fideicomisaria.
  5. Derecho de voto (S.L)..
  6. Derecho de adquisición preferente (S.L).
  7. Exclusión de socios y valor de sus participaciones (S.L).
  8. Aumento de capital. Compensación de créditos. Drcho. suscripción preferente (S.L).
  9. Confesión de privatividad

ENLACES

 

NORMATIVA:

1 RDGSJFP 27 de mayo de 2020: modelos moratoria Registro Bienes Muebles

Se aprueban dos modelos, de uso voluntario, para solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid.

Su elaboración pretende facilitar a los consumidores y a las entidades financiadoras el modo de solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid, dadas las dificultades logísticas impuestas por la declaración del Estado de Alarma.

Los modelos que aprueba la DGSJFP son de utilización voluntaria

2 Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- LEGÍTIMAS. CAUTELA SOCINI.

Civil: T. 110

El respeto a la intangibilidad cualitativa de la legítima (Art. 813 CC) no impide establecer limitaciones, condiciones o prohibiciones sobre la misma si se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima.

Una prohibición absoluta no se puede imponer. Sin embargo, si la prohibición se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima sí que es posible. En tal caso el legitimario puede optar y recibir libre de toda limitación o gravamen su legítima a cambio de perder el resto de lo que se le deja si cumple con la limitación impuesta por el testador.

En la práctica esta cláusula se utiliza frecuentemente en los testamentos y no sólo para el caso del usufructo universal del cónyuge viudo, que es el caso paradigmático, sino también en caso de otras disposiciones que afectan a derechos legitimarios y que los testadores (frecuentemente los padres) establecen para proteger situaciones familiares.

NATURALEZA DE LA CAUTELA SOCINI.

Dice la Resolución:

“… La reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria, en los siguientes términos:

«En efecto, conceptualmente analizada, y pese a su usual redacción bajo una formulación de sanción, la cautela socini, al amparo de la voluntad del testador como eje vertebrador de la ordenación dispuesta (STS de 6 de mayo de 2013, núm. 280/2013) no constituye un fraus legis (fraude de ley) dirigido a imponer una condición ilícita (coacción) o gravamen directo sobre la legítima (813 del Código Civil), pues se proyecta (…) como un derecho de opción o facultad alternativa que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes. (…) la opción, que necesariamente acompaña la configuración testamentaria de esta cautela, determina la salvaguarda de su esencial atribución patrimonial en la herencia, es decir, su derecho a recibir la legítima estricta. Obsérvese, que en el ámbito particional se alcanza la misma conclusión cuando la partición la realice el propio testador (artículo 1056 y 1075 del Código Civil).

 Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición cuyo título sucesorio es un testamento en el que el causante lega a su esposa el usufructo del tercio de libre disposición e instituye heredera a su hija (nacida de su primer matrimonio). En el testamento se dispone que “… la referida institución llevaba aparejada la prohibición para los herederos de realizar actos de disposición, transmisión, enajenación o gravamen sobre los bienes que integrasen la herencia, hasta tanto en cuanto no alcanzasen la edad de veinticinco años, disponiendo además, que para el supuesto de infringirse la anterior prohibición, el legado conferido a favor de Doña M. F. C. R. se transformaría automáticamente en el pleno dominio del tercio de libre disposición. Igualmente estableció la prohibición de acceder a la herencia y los bienes del testador, a la madre de su hija ….”.

Resolución. “… En el presente caso, con la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no se conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues no es una prohibición absoluta de disponer sino que se establece una cautela «Socini», según es configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición…”.

Comentario: “En el presente caso, la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, no es una prohibición absoluta de disponer ya que se establece una cautela «Socini», configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria”.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115). Ver comentario de Inmaculada Espiñeira.

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2.- CALIFICACION REGISTRAL. DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO

HIPOTECARIO: Notarias: T.19. Registros: T.22.

La calificación registral de los documentos judiciales alcanza al cumplimiento del principio del tracto sucesivo.

La aplicación del principio del tracto sucesivo conlleva que el titular registral ha de ser parte –o posibilidad de haberlo sido- en el procedimiento judicial del que deriva la resolución cuya inscripción se pretende.

Supuesto de hecho: Se pretende inscribir testimonio de un auto por el que se acuerda la liquidación del régimen ganancial en el que se adjudica una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no ha sido parte en el procedimiento.

Resolución: No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

R. 24 de enero de 2020 (NyR informe junio. Resolución número 112)

PDF (BOE-A-2020-6386 – 4 págs. – 237 KB) Otros formatos

3.- AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS (S.L)Derecho de suscripción preferente.

MERCANTIL. Notarías: T. 21. Hipotecario: T.22.

No hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos.

Para que haya derecho de suscripción preferente sería preciso considerar que la compensación de créditos es una modalidad de aportación dineraria, criterio que la Dirección General no asume en esta Resolución y en dos anteriores.

En todo caso no se trata de una opinión pacífica en la doctrina ni en los tribunales.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

4.- DERECHO DE VOTO (S.L).

MERCANTIL. Notarías: T. 14. Registros: T.15 (Y 14).

Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…):

1 Tal posibilidad se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de los socios y en la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada.

2 La misma Ley admite la creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–).

3 Por tanto deben admitirse “más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de la LSC.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

5.- DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

MERCANTIL. Notarías: T.21. Registros: T.22.

Es válida la cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre participaciones embargadas de un socio.

La DG recuerda su resolución de 9 de mayo de 2019, sobre un problema similar aunque referido exclusivamente al precio de las participaciones.

Su decisión se basa en los siguientes principios:

1 La autonomía de la voluntad y en la previsión del artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital.

2 Que el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece para la fase de realización de bienes embargados, en el caso de participaciones, que la realización “se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

6.- SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

MERCANTIL: Notarías: T.20. Registros: T. 21.

Es válida la cláusula estatutaria que configura el embargo como causa de exclusión de los socios y establece como valor de las participaciones el que conste en el balance.

Se cuestiona si la valoración de las participaciones sociales por referencia al balance no vulnera lo que dispone el art. 353 TRLSC. La Resolución argumenta a favor de la cláusula estatutaria diciendo que el valor razonable es el valor de mercado, y que no hay propiamente un mercado de participaciones sociales que permita fijar dicho valor razonable.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

7.- BUQUES. DOBLE INSCRIPCIÓN.

MERCANTIL: Notarías: T. 49. Registros: T.50.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 65. *

Los buques están sujetos a un doble registro: El Registro de Bienes muebles, con efectos jurídicos, y el Registro de Buques y Empresas Navieras, con efectos administrativos.

“Dichos registros deben estar coordinados y por ello no es posible realizar la primera inscripción de un buque en el RBM, si no se acredita la previa en el Registro administrativo, tal y como exige el artículo 71.1 de la Ley de Navegación Marítima.

Esa previa inscripción en el RBEN será a su vez la que determine la competencia del RBM, estableciendo el art. 68.2 de la Ley de 2014 que la primera inscripción de los buques en construcción se hará en “la demarcación que corresponda al lugar en que se construyan”.

Y de la misma forma que ocurre con los buques construidos “los buques en construcción acceden por primera vez al Registro de Bienes Muebles en virtud de certificación del registro administrativo tal y como dispone el segundo párrafo del artículo anteriormente transcrito(sic, rectius segundo párrafo del 69.3): «La inscripción del buque en construcción se podrá efectuar presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos del artículo 73», precepto que la DG interpreta en el sentido de que aparte de los títulos formales a que se refiere el artículo 73, ese título “debe venir acompañado de la copia de su matrícula o asiento provisional en el registro administrativo, de conformidad con la regla general” pues de otro modo “no existiría criterio de competencia para llevar a cabo la inscripción” (comentario de José Ángel García Valdecasas).

R. 13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 137)

PDF (BOE-A-2020-6677 – 5 págs. – 240 KB). Otros formatos

8.- CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Civil: T. 89.

Tras el fallecimiento del cónyuge confesante su confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes deben intervenir en la partición y corroborar en su caso dicha confesión, salvo en aquellas legislaciones territoriales en las que la legitima es un mero valor patrimonial atribuible por cualquier título. (Artículo 95, número 4 RH).

EFECTOS DE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD: Los efectos son distintos según se refieran a la relación entre los cónyuges o respecto de terceros (herederos forzosos, acreedores): (i) En las relaciones entre los cónyuges la confesión de privatividad despliega plenos efectos, es título hábil para acreditar el carácter privativo del dinero invertido y destruir el juego de la presunción de ganancialidad (ex. art. 1361 CC). (ii) Tal valor probatorio, sin embargo, no produce dichos efectos frente a terceros que puedan verse perjudicados por la misma, y de ahí que, fallecido el cónyuge confesante, la confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes debe intervenir y corroborar en su caso dicha confesión. (iii) No obstante, respecto del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario interesa destacar con la R. de 16 de octubre de 2003 que aunque este artículo “… no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán (art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

Supuesto de hecho: El inmueble cuya inscripción se cuestiona consta inscrito a nombre del Instituto de la Vivienda de Madrid, quien suscribió un documento privado de compraventa con el causante de la herencia en el año 1987.

En 1987 el comprador estaba casado en segundas nupcias y bajo el régimen de la sociedad de gananciales, si bien en el contrato privado nada se dice sobre ello. Posteriormente, la esposa del comprador otorga en el año 2000 una escritura reconociendo que el inmueble comprado en el documento privado es privativo de su esposo porque ella nada aportó para la compra.

Fallecido el marido le heredan los tres hijos de su primer matrimonio (con la segunda esposa no tuvo descendientes), resultando adjudicataria del bien comprado en documento privado una de las hijas, por título de legado.

Tras la adjudicación, la legataria y el instituto de la Vivienda de Madrid otorgan en 2019 escritura de elevación a público del documento privado de compraventa, atribuyendo al bien adquirido el carácter de privativo. La segunda esposa del testador ya está fallecida. Ahora se cuestiona su inscripción y cómo debe hacerse.

Solución: Deben intervenir los herederos forzosos del cónyuge confesante o que se acredite su inexistencia para la inscripción a nombre de la hija adjudicataria.

R. 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

PDF (BOE-A-2020-6792 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

9.- SEGREGACIÓN.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 17. Registros: T.20.

En determinados supuestos puede inscribirse la parcela segregada aunque no conste la representación gráfica del resto de finca matriz.

¿En qué casos se admite? “… en determinados supuestos se admite la inscripción de la segregación sin que conste la representación gráfica de la porción restante, cuando ello encaje en los supuestos previstos en los artículos 47 y 50 del Reglamento Hipotecario cuando señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible»; imposibilidad que deberá valorarse en cada caso de modo objetivo, según ha reiterado esta Dirección General. Pero en tales supuestos, esta falta de inscripción de la representación gráfica del resto al tiempo de inscribir la segregación debe entenderse sin perjuicio de que tal representación gráfica sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre dicho resto de la finca…”

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

10.- CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T.40. Registros: T. 45.

La indicación en el Registro Civil de la existencia de capitulaciones matrimoniales es requisito para poder inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes.

1 “El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable”.

2 “La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa inscripción en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

 

CASO PRÁCTICO:

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

Hechos. El causante de la herencia fallece sin descendientes en 1999, viudo de su primera esposa y casado en segundas nupcias. En su testamento instituye heredera a su esposa y dispone que “los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

La esposa heredera fallece en 2018, viuda y sin descendientes. En su testamento instituye heredera universal a una amiga (que es la recurrente). La heredera otorga escritura de herencia en la que se adjudica una finca que consta registralmente como ganancial de le matrimonio fallecido.

Cuestiones:

La calificación registral entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que también incluye la vulgar. Por tanto, fallecida la fiduciaria sin disponer de la finca inter vivos, entra en la sucesión el fideicomisario de residuo. La recurrente entiende que la sustitución solo opera en al caso de fallecer la instituida heredera antes o al mismo tiempo que el testador, si no hubiera dispuesto de ellos, y que, dado que esto es un imposible, la sustitución queda sin efecto.

 Cuestión primera: ¿Cabe argumentar como dice la recurrente que la sustitución fideicomisaria no se hace de una forma expresa? NO .

 Hay que tener en cuenta lo que dispone el número 1 del artículo 785: la sustitución fideicomisaria ha de hacerse de una manera expresa u ordenando al sustituido la obligación terminante de transmitir los bienes a un segundo heredero.

 En el testamento discutido se dice que los bienes de los que la esposa heredera no dispusiera en vida y a título oneroso serán para ARF, luego está ordenando que los bienes se transmitan a un segundo heredero y se cumple por ello lo dispuesto en el citado artículo.

Cuestión distinta es que se interprete la cláusula en el sentido de negar que el texto no ordena esa segunda trasmisión, lo que nos lleva al segundo argumento de la recurrente que tiene que ver con la interpretación del testamento.

Cuestión segunda: ¿Cabe entender que la cláusula testamentaria es un imposible pues la disposición a favor de don A.R.F queda condicionada al hecho de que la esposa fallezca antes o al mismo tiempo que el testador, lo que es algo totalmente ilógico y por ello la cláusula es nula? NO

Al omitir el recurrente en su interpretación parte del texto de la cláusula testamentaria la deja sin sentido, pues lo que literalmente dice es que los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

Como resulta de la Resolución, esta interpretación no cumple con las reglas hermenéuticas y falta al principio general de que debe prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución y al principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil (cfr., por ejemplo, el propio artículo 767, y los artículos 715, 743, 773, 786, 792, 793, así como, «ex analogía», el 1284).

Cuestión tercera: ¿Admitido que se ordena una trasmisión sucesiva, cabe argumentar que se trata de una sustitución preventiva de residuo? NO

Distingue la Resolución entre sustitución fideicomisaria de residuo y sustitución preventiva de residuo del siguiente modo:

1 En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario.

El heredero fiduciario puede disponer por cualquier título, inter vivos o mortis causa, de los bienes heredados. Se trata de un heredero pleno que no tiene limitada ninguna de sus facultades, de modo que sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios por cualquier título (inter vivos o mortis causa) podrán tener derecho a dichos bienes los sustitutos instituidos.

2 En la sustitución fideicomisaria de residuo el heredero no tiene facultades dispositivas mortis causa. “En el supuesto de este expediente, la circunstancia de que la heredera fiduciaria sólo esté autorizada a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo”.

Conclusión.

1 “Una interpretación literal y lógica de la disposición, nos lleva a la conclusión de que el testador contempla dos hipótesis, y de ahí, la utilización de la conjunción disyuntiva «o». En primer lugar, contempla el supuesto de que la instituida heredera sobreviviera al testador, que es lo que ha ocurrido, para lo cual, establece una sustitución fideicomisaria de residuo, permitiendo disponer a la fiduciaria solo por actos intervivos y a título oneroso (…); en segundo lugar, contempla que la instituida heredera falleciera antes o simultáneamente al testador, esto es, que no llegara a suceder, para lo que establece una sustitución vulgar en favor del mismo A. R. F. –«o la totalidad de su herencia, si la esposa muriese, antes o al mismo tiempo que el testador»-.

A mayor abundamiento, tras la designación de la heredera, emplea la palabra «pero». Lo que lleva a entender que designa heredera, aunque establece una salvaguardia (de ahí «pero») en relación con los bienes de que esta no hubiere dispuesto por actos intervivos y a título oneroso. La salvaguardia que busca dar efectividad a la sustitución en favor de don A. R. F.

Por último, en busca de la verdadera voluntad del causante, también es importante para la interpretación de la disposición testamentaria, la alusión del testador, que considera a don A. R. F. «como hijo suyo». De ahí la consideración que tiene para él, designándolo como sustituto de la heredera”.

2 Además –sigue diciendo- “es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación del notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje”. Añade en este sentido La Resolución que “no cabe defender una interpretación de la voluntad del testador que conduzca a los resultados absurdos que defiende la recurrente, tales como que haya establecido una sustitución que jamás operará…”.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

 Legitimas. Gravamen Cautela socini.

¿Se puede prohibir en el testamento al heredero legitimario que disponga de los bienes heredados hasta cumplir determinada edad? SI.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115).

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2º Capitulaciones matrimoniales.

¿Puede inscribirse con carácter privativo un bien comprado por un cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales que no están inscritas en el Registro Civil? NO.

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

3º Segregación.

¿Puede inscribirse la segregación de una finca aunque no haya representación gráfica del resto? SI, en algunos casos.

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

4º Sustitución fideicomisaria.

¿Qué diferencia existe entre la sustitución fideicomisaria de residuo y la sustitución preventiva de residuo?

En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario. Que el fiduciario sólo esté autorizado a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

5º Derecho de voto (S.L).

¿Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo? SI.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…).

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

6º Derecho de adquisición preferente (S.L).

¿Cabe una cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre las participaciones del socio que sean embargadas? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

7º Exclusión de socios y valor de sus participaciones.

¿Se puede configurar estatutariamente el embargo como causa de exclusión de los socios y establecer como valor de las participaciones el que conste en el balance? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Aumento de capital por compensación de créditos. Derecho de suscripción preferente (S.L).

¿Hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos? NO.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Confesión de privatividad.

¿Fallecido el cónyuge confesante, la confesión de privatividad vincula a sus herederos forzosos en el régimen del CC? NO.

 ¿Y tratándose de legitimarios en aquellos sistemas en que la legítima es un mero derecho a un valor patrimonial? ¿Les vincula? SI. (Art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

R. de 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

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Informe Opositores Notarías y Registros Junio 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

  1. Título Sucesorio Material Y Formal.
  2. Jurisdicción voluntaria: naturaleza.
  3. Arrendamiento y copropiedad.
  4. Notas sobre lo que se considera crédito litigioso (art. 1535 Cc).
  5. Pactos parasociales.

CASO PRÁCTICO. Herencia. Usufructo: conmutación. Menor de edad. Partición y Normas particionales. Defensor judicial.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Recurso gubernativo. Plazo de presentación.
  2. Obligación futura.

ENLACES

 

NORMATIVA:

1 Texto Refundido Ley Concursal.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Se pueden ver notas sobre el texto en el tema del mes en el informe de mayo de Oficina registral (propiedad).

Ver archivo especial. Ver Texto consolidado   Ver Tabla de correspondencias de los artículos

.2 Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020. Concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

3 RDGSJFP 27 de mayo de 2020: modelos moratoria Registro Bienes Muebles. Se aprueban dos modelos, de uso voluntario, para solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid.

4 RDLey Covid 21/2020: Nueva Normalidad. Plazos. Se adoptan medidas para la nueva normalidad, aplicables a todo el territorio nacional a partir del 21 de junio. Hasta entonces, la mayoría de medidas solo son aplicables a los territorios que vayan superando la Fase 3. Uso obligatorio de mascarillas en transporte público o si no se puede garantizar la distancia de metro y medio. Se produce el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

5 RDLEY 23/2020: energía y reactivación económica. La nueva regulación trata de aunar dos impulsos, el de la Transición Energética hacia un modelo climáticamente neutro, basado en la energía renovable y potenciar la inversión para afrontar la recuperación económica post Covid. Se retrasa el segundo dividendo digital. Control en puertos y aeropuertos. Se amplían las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público. Incentivos en el Impuesto de Sociedades.

6 Resto de disposiciones Covid-19. Incluye el Plan de Desescalada de la Administración de Justicia y disposiciones de los Ministerios de Sanidad y de Transportes.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- TÍTULO SUCESORIO MATERIAL Y FORMAL.

CIVIL: Temas 103 y 116.

HIPOTECARIO: Notarías: T.39. Registros: T.44

El testamento es título sucesorio material o sustantivo de la sucesión porque determina quiénes son los herederos y el modo de serlo, y constituye ley de la sucesión. La declaración de herederos (notarial o judicial) es título sucesorio formal, declarativo o atributivo, porque individualiza las personas a las que la ley atribuye la condición de herederos.

Se cuestiona si para la inscripción de una herencia debe presentarse el acta inicial de la declaración notarial de herederos. La Resolución resuelve sobre los documentos que se deben presentar en función del título sucesorio de que se trate

I TÍTULO SUCESORIO SUSTANTIVO Y TITULO DECLARATIVO:

La distinta naturaleza entre ambos títulos se proyecta también en la inscripción y en el alcance de la calificación registral:

1 Título sucesorio e inscripción:

 Testamento: El título material debe constar más detalladamente en la escritura de partición porque constituye la ley de la sucesión y determina quiénes son los herederos.

En buena práctica notarial se incorpora testimonio del testamento o se relaciona su contenido en la escritura, pero en este último caso “… no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado junto con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto…”.

2 Declaración de herederos: “…puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (…), la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme de 18 de diciembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Teruel)…”.

II TÍTULO SUCESORIO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1 En la calificación registral de las declaraciones de herederos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción voluntaria, pues los notarios ejercen aquí la función de jurisdicción voluntaria como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales [vid., entre otros, los apartados IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado (LN) y 18 de la Ley Hipotecaria (LH)].

2 “La calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…”.

III APLICACIÓN DE LO DICHO AL CASO CONCRETO.

Las actas finales presentadas incorporan todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión respectiva: (i) los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, (ii) la competencia del notario, (ii) fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, (iv) la ley reguladora de la sucesión, (vi) estado civil y cónyuge, (vii) número e identificación de los hijos, (viii ) último domicilio del causante, (ix) expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos, por lo que, según las consideraciones antes expuestas, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante; y tampoco en cuanto exige que se incorporen las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes, pues el notario manifiesta que dichas certificaciones se encuentran incorporados a esa acta previa, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial (cfr. artículos 1 y 17 bis LN y 1 y 143 de su Reglamento).

Supuesto de hecho:

1. Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de dos causantes. Poe haber fallecido intestados se acompañan sendas actas (finales) «de declaración de notoriedad de hechos para llamamiento legal de herederos». Interesa hacer constar que en dichas actas figuran los datos relativos a la fecha de nacimiento y de fallecimiento de los causantes, estado civil y cónyuge, número e identificación de hijos, último domicilio de los fallecidos, la inexistencia de otros hijos, y la declaración relativa a quiénes son los herederos abintestato de tales causantes. Se plantea si es necesario aportar también las actas de requerimiento iniciales.

R.15 de enero de 2020. BOE 18 de junio de 2020

2.- JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: NATURALEZA.

CIVIL: Temas 80.

1 NATURALEZA: La jurisdicción voluntaria en una función propia del Estado que comprende las actividades que se han dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora.

Son funciones propias del Estado: (i) La función legislativa, que formula abstractamente la norma jurídica; (ii) la función jurisdiccional, que declara el Derecho en los casos de violación de la norma; (iii) y la función legitimadora (seguridad jurídica preventiva), que contribuye a la ‘formación, demostración y plena eficacia’ de los derechos en su desenvolvimiento ordinario y pacífico, no litigioso, mediante instituciones que garanticen su legitimidad, confieran autenticidad a los hechos y actos jurídicos que les dan origen y faciliten la publicidad de los derechos que tales actos originen” (RDGSJyFP de 1 de febrero de 2007, recaída en materia de Registro Civil).

2 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA: “La seguridad jurídica preventiva en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad.

Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «(…) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, (…) así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (…).

Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste…”.

R.15 de enero de 2020.BOE 18 de junio de 2020.

3.- ARRENDAMIENTO Y COPROPIEDAD.

CIVIL: Temas 38 y 70 y siguientes.

Conforme a la legislación vigente, (preceptos legales sobre facultades de determinados representantes legales; leyes arrendaticias especiales, etc.), es generalmente admitido que, en principio, el arrendamiento constituye acto de administración o, si se quiere, de extraordinaria administración o de gestión, por lo que bastaría la capacidad general para celebrar tales actos, siendo sólo necesaria la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos (sin perjuicio, eso sí, de que eventualmente alguna norma pueda exigir capacidad dispositiva para concertarlo)

ACTOS DE ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN O ADMINSITRACIÓN EXTRAORDINARIA.

Conforme al artículo 398 CC, la celebración de un contrato de arrendamiento es un acto de administración por cuanto el arrendamiento es uno de los medios de aprovechamiento o disfrute de los “bienes no fungibles”. Por ello, en caso de copropiedad, basta el acuerdo de la mayoría de los copropietarios para concertarlo.

Aún más, según doctrina del Tribunal Supremo resulta que la falta de citación de alguno de los copropietarios para adoptar el acuerdo no puede estimarse causa de nulidad del mismo al no estar previsto en la Ley un régimen específico para la adopción de los acuerdos en la comunidad de bienes, máxime en el caso en que la voluntad contraria de los no citados no alteraría el resultado de la mayoría.

ACTO DE DISPOSICIÓN O EQUIPARABLE.

Por razón de la duración pactada: Los Arts. 271.7 y 1548 CC parten de la duración pactada del contrato de arrendamiento como criterio para considerarlo acto de administración o acto de disposición. Junto al plazo de duración (criterio objetivo aplicable con carácter general) también puede ser criterio determinante el que atiende a las concretas estipulaciones del contrato y que pueden convertirlo en un contrato de disposición “de facto” o de gravamen.

¿Y el criterio de la inscripción? El que sea inscribible el arrendamiento no tiene trascendencia para determinar su naturaleza por ello el artículo 271.2º (…).

Supuesto de hecho: En la escritura cuya inscripción se cuestiona acuerda un contrato de arrendamiento por un plazo de seis años a contar desde la finalización del vigente arrendamiento que, como consecuencia de lo previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos para los contratos de local de negocio anteriores a 1985 de los que sea titular una persona física y se produzca un traspaso, como es el caso, tendrá una duración máxima de diez años.

Según la Resolución, “… literalmente interpretado el contrato de arrendamiento (…) tiene un plazo cierto de seis años a contar del vencimiento del actualmente vigente. No se trata de una obligación futura (…) sino que se trata de constituir actualmente un arrendamiento de seis años a partir de la fecha de vencimiento del arrendamiento vigente («dies certus an certus quando»).

No excede por tanto (…) del plazo de seis años, que es cuando se considera, como se ha visto por la jurisprudencia y por la doctrina de este Centro Directivo, como acto de disposición y no de mera administración. Es por tanto suficiente a este respecto la intervención del propietario mayoritario en la formalización del arrendamiento.

R. 9 de enero 2020. BOE 8 abril de 2020.

4.- NOTAS SOBRE LO QUE SE CONSIDERA CRÉDITO LITIGIOSO (Art. 1535 CC).

CIVIL: Tema 67.

Es crédito litigioso (ex. art. 1535 CC) el que resulta incierto en su existencia y exigibilidad y necesita para su reconocimiento de un pronunciamiento judicial que lo declare “existente y exigible”.

1 No todo crédito que se encuentra “en pleito” es litigioso a los efectos del artículo 1535 CC (por ejemplo, un crédito que se encuentra en un proceso de ejecución no tiene la consideración de crédito litigioso en sentido estricto).

2 A los efectos del citado artículo 1535 CC es crédito litigioso aquel que “habiendo sido reclamado judicialmente, la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular es contradicho por el demandado y precisa de una sentencia que lo declare como existente y exigible”. (STS 690/1969, de 16 de diciembre).

Dicho de otro modo, “la sentencia 976/2008, de 31 de octubre, declaró que, a efectos del artículo 1535 CC, se consideran créditos litigiosos “aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904)”.

3 ¿Desde cuándo el crédito adquiere la condición de litigioso? Desde que se contesta a la demanda o desde que haya precluido el plazo de contestación, pero no al final (Art. 1535 CC en relación con la STS 976/2008).

4 ¿Cuándo pierde el crédito la condición de litigioso? Desde que la sentencia firme declara su realidad y exigibilidad, momento desde el que “desaparece la incertidumbre” sobre esos extremos.

RDGSJYFP 21 de julio de 2020 (S/N).

5.- PACTOS PARASOCIALES.

MERCANTIL: Notarías. T. 11. Registros T.11.

A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

1 Un pacto de la Sociedad con terceros no puede enervar los derechos individuales de los socios. En el caso concreto se trata del derecho de separación, reconocido legalmente en el artículo 348 bis LSC.

2 Por tratarse de una obligación contraída por la sociedad de carácter extra estatutario, tal limitación no puede vincular al socio que no ha sido parte en el contrato (principio de la relatividad de los contratos: art. 1257 CC).

3 Por tanto, no son oponibles a los socios aquellos pactos realizados por la sociedad que no se hayan incorporado a los estatutos sociales (principio de inoponibilidad: Art. 21 CCo y 29 LSC)

Hechos: Un socio de sociedad anónima mixta quiere ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos. La sociedad, que tiene participación pública, argumenta que no existen dividendos que repartir como consecuencia de un contrato de crédito celebrado por la sociedad con un sindicato de acreedores, cuyos pactos obligan a todos los socios. Por ello, el Consejo de administración no reconoce la procedencia del derecho de separación del socio.

Estos pactos no son oponibles a los socios ni limitativos de su derechos individuales en la Sociedad

R, 10 de mayo de 2019. Informe mayo mercantil. (García Valdecasas)

 

CASO PRÁCTICO:

Herencia. Usufructo: conmutación. Menor de edad. Partición y Normas particionales. Defensor judicial

Si la partición no se aparta de lo previsto en el testamento no cabe hablar de acto dispositivo ni de extralimitación en la partición, ni siquiera en los casos de pago en metálico conforme al artículo 1062 CC.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia que presenta las siguientes circunstancias relevantes:

a) El marido causante (i) lega a su esposa, a su libre elección, el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria; (ii) a su hija menor de edad le lega hasta su mayoría de edad, y una vez extinguido el usufructo dispuesto en la cláusula anterior, el usufructo sobre determinada vivienda sita en Madrid, privativa del causante; (iii) instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos.

b) Interviene en la partición, en representación de la menor, un defensor judicial nombrado para formalizar la aceptación, adjudicación y partición de la herencia «con dispensa de posterior aprobación judicial de la partición efectuada», según el decreto de su nombramiento.

c) La viuda opta en la partición por adjudicarse el tercio de libre disposición además de la cuota legal usufructuaria: se le adjudica la vivienda conforme al artículo 1062 CC, lo que determina que a la hija menor se le abone su cuota hereditaria en metálico además de quedar extinguido el legado del usufructo sucesivo sobre la vivienda al optar su madre por la propiedad en vez del usufructo universal de la herencia.

Cuestiones: 1 ¿Se puede hablar de una conmutación de usufructo? 2 ¿Puede entenderse que el pago en metálico de la cuota hereditaria de la hija es un acto dispositivo que excede de la competencia del defensor judicial porque va más allá del acto particional? 3 ¿Qué ocurre con el usufructo sucesivo de la hija?

Cuestión 1.

¿Cabe argumentar que hay una conmutación de usufructo? NO.

No cabe hablar de conmutación de usufructo o de renuncia al mismo pues la facultad de elección correspondía a la madre que estaba legitimada para ello en el testamento.

Cuestión 2.

¿Lo actuado excede de lo particional y es un negocio dispositivo? NO.

1 Atendidas las circunstancias del caso, el pago en metálico a la hija no puede entenderse como acto dispositivo que exceda de las operaciones particionales conforme a lo dicho en el testamento.

2 La Dirección General, dice la Resolución, “… ha puesto de relieve reiteradamente que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras);…”. Importante en este punto lo que dicen los artículos 1061 y 1062 CC.

3 Si bien es cierto que, de ser posible, deben “formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil)…” hay que tener en cuenta: (i) Que es doctrina jurisprudencial que la regla de la posible igualdad “no exige igualdad matemática o absoluta; cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004–…”. (ii) Que se entiende “respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado [por el contador-partidor] a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador (cfr. Resoluciones de 21 de junio y 20 de septiembre de 2003)…”.

4 ¿Cuándo se entiende que hay una extralimitación en la partición y se puede considerar un acto dispositivo?

Reconoce la Dirección General que la solución no es fácil y que debe estudiarse caso por caso, huyendo de soluciones abstractas y genéricas.

 Se debe tener en cuenta: (i) La naturaleza y número de los bienes que componen el caudal relicto. (i) Si la partición se aparta o no de lo previsto en el testamento, lo que exigirá su interpretación con especial consideración de los motivos concurrentes que causalizan el acto particional.

En el presente caso parece razonable la solución adoptada que evita el condominio sobre la vivienda entre la viuda y los hijos del primer matrimonio del causante.

Cuestión 3.

¿Qué ocurre con el usufructo sucesivo de la hija? ¿Se debió incluir su valor en la cuota hereditaria de la menor?

En cuanto a la no inclusión en la cuota hereditaria de la menor del valor del usufructo sucesivo que se le legaba sobre la vivienda, es totalmente lógico por cuanto nunca llegó a nacer al estar condicionado al usufructo previo de la madre, que no tuvo lugar.

R.17 de enero de 2020. BOE 18 de junio de 2020 (6359)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1.- Recurso gubernativo. Plazo de presentación.

¿Si el último día del plazo para la presentación del recurso es inhábil se prorroga hasta el día siguiente hábil? SI.

En el caso discutido no se ha presentado el recurso fuera de plazo dado que el artículo 30.5 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que: «Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente».

Teniendo en cuenta que el título fue calificado desfavorablemente el día 18 de septiembre de 2019, notificándose la calificación tanto al notario autorizante de la escritura como al presentante y siendo retirado el documento el día 20 de septiembre de 2019, y habiéndose interpuesto el recurso el día 21 de octubre de 2019, al ser inhábil el día 20 de octubre de 2019, debemos considerar que el plazo vencía el 21 de octubre de 2019, que es cuando se interpuso tempestivamente.

R. 9 de enero 2020. BOE 8 abril de 2020. NyR. Informe abril 2020. Resolución nº 62.

2.- Obligación futura.

¿Es inscribible la obligación de constituir en el futuro un derecho inscribible? NO.

¿Es inscribible un derecho constituido de presente pero cuyo inicio se pospone hasta una fecha? SI.

“… El recurso debe ser estimado. Literalmente interpretado el contrato de arrendamiento que nos ocupa, tiene un plazo cierto de seis años a contar del vencimiento del actualmente vigente. No se trata de una obligación futura, como señala la registradora (lo que por otra parte haría inviable la inscripción no por exceso de duración y falta de poder de disposición, sino porque no cabe el acceso al Registro la obligación de constituir en el futuro derechos inscribibles, véase artículo 9 Reglamento Hipotecario), sino que se trata de constituir actualmente un arrendamiento de seis años a partir de la fecha de vencimiento del arrendamiento vigente («dies certus an certus quando»)”.

R. 9 de enero 2020. BOE 8 abril de 2020. NyR. Informe abril 2020. Resolución nº 62.

  

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RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

CUESTIONARIO PRÁCTICO

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NORMATIVA:

[La situación planteada por el COVID 19 ha generado una legislación numerosa y en la mayor parte de los casos coyuntural, razón por la que se da noticia de ella pero su incorporación a los temas de oposición no parece aconsejable por la sobrecarga que supone. No obstante, será el criterio de los preparadores el que, a la vista de los temas, determine la incorporación que les parezca aconsejable].

1 ALQUILERES, MORATORIA HIPOTECARIA, AUTÓNOMOS, CONSUMIDORES.

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Arrendamientos: Suspensión de lanzamientos, posibles prórroga extraordinaria, moratoria y avales.

Moratoria hipotecaria: se extiende a autónomos, arrendadores y a créditos no hipotecarios.

 Contratos con consumidores: medidas sobre resolución y nuevas cuotas.

Otros: Diversas medidas tributarias y de procedimiento administrativo. Rescate de planes de pensiones. Amplia reforma del RDLey 8/2020. Acuerdos a distancia en entidades locales. Inversiones extranjeras.

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2 ECONOMÍA Y EMPLEO

Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo:

Moratoria legal en préstamos y créditos. D. Ad. 15ª y D.F.10ª.3

Arrendamientos de autónomos y pymes.

 Refuerzo de avales y reaseguros.

 Pagos fraccionados en el Impuesto de Sociedades.

Ampliación de plazos tributarios.

Resolución contratos con consumidores…

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3 ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Reinicio en el cómputo de plazos. 

Tras la suspensión ordenada por la D. Ad. 2ªRD 463/2020, de 14 de marzo, ahora se establecen unas reglas generales para el cómputo de los términos y plazos, optándose por el reinicio del cómputo de los plazos y por no tomar en consideración, por tanto, el plazo que hubiera transcurrido previamente a la declaración del estado de alarma.

Será el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

Concurso de acreedores. Arts 8 al 17

Se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir las obligaciones contraídas y solicite la modificación del convenio antes del 14 de marzo de 2021. Art. 9.1 y D. Tr. 2ª

Se facilita la modificación del convenio y acuerdo extrajudicial de pagos, hasta el 14 de marzo de 2021 (art. 8). Ver también la D. Tr. 2ª.

También se facilita, durante un año, respecto a los acuerdos de refinanciación homologados, no sólo su modificación, sino la firma de otros nuevos. Art. 10.

Se califican durante dos años como créditos contra la masa los derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros o incluso personas relacionadas con el deudor. Art. 9.3

Se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse hasta el 14 de marzo de 2022. Art. 12

Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concursoArt. 11. y D. Tr. 2ª

Hasta el 31 de diciembre de 2020, no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Ver también la D. Tr. 2ª.

Las subastas serán preferentemente extrajudiciales para los concursos vigentes a 14 marzo de 2021. Puede el Juez ordenar la enajenación directa o la dación en pago o para pago. Art. 15

Serán de tramitación preferente actuaciones para proteger los derechos de los trabajadores, mantener la continuidad de la empresa, conservar el valor de bienes y derechos… Art. 14.

Simplificación de trámites en impugnación de inventario, listas de acreedores (art. 13) o aprobación de planes de liquidación (art. 16).

Hasta el 14 de marzo de 2021, se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo. Art. 17.

 Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020, pues el 11 no distingue entre personas físicas y jurídicas, al aludir genéricamente al “deudor”). La previsión anterior era sólo durante el estado de alarma (se deroga el art. 43 RDLey 8/2020). De todos modos, el art. 18. 2 especifica que “lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”.

Ir al ARCHIVO ESPECIAL

 

APUNTES PARA TEMAS:

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO: CONVENIO REGULADOR.

CIVIL: T. 86

Consideración del convenio regulador como título inscribible.

“Sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el documento público notarial”. (Resumen de Emma Rojo en NyR).

Algunas notas sobre el tema:

1 El convenio regulador homologado judicialmente es título inscribible. Para la inscripción presentará el testimonio judicial acreditativo de que ha sido homologado judicialmente. (R.29 de octubre de 2008).

2 ¿Todo el contenido del convenio es inscribible? NO.

Como tiene dicho reiteradamente la Dirección General, cuando el artículo 3 de la Ley Hipotecaria exige documento público para la inscripción no quiere decir que sea indiferente el tipo de documento empleado, pues el documento público (escritura, ejecutoria o documento administrativo) ha de ser el apropiado para el acto o contrato cuya inscripción se pretende.

En este sentido, por ejemplo, un convenio regulador no fue considerado título hábil para inscribir una adjudicación en pago de deuda que los cónyuges hicieron a un tercero, negocio éste que excede de lo que estrictamente comprende la liquidación del régimen económico matrimonial (R. 25 de octubre de 2005).

La homologación judicial tampoco hace inscribibles pactos que carecen de transcendencia real (R. 11 de septiembre de 2003: en el caso cuestionado se discutía sobre la inscripción de un acuerdo por el que se adjudicaba el uso de la vivienda familiar, que era privativa del marido, a la esposa, quien relevaba al marido de la obligación del artículo 1320 CC si bien el marido se obligaba a no vender la vivienda aunque sí podía hipotecarla.

 Naturaleza jurídica:

1 Es opinión común que se trata de un negocio jurídico familiar en el que habitualmente se contienen cuestiones personales y familiares junto con otras de naturaleza patrimonial que tienen que ver con la liquidación del régimen económico matrimonial, todas ellas normalmente interrelacionadas

2 ¿Tiene naturaleza transaccional? La doctrina de los tribunales ha oscilado entre aquellas sentencias que le reconocen naturaleza transaccional al convenio y aquellas otras que no.

Conforme a la STS de 10 de diciembre de 2003 parece que, si bien es cierto que en el convenio se llega a un acuerdo mediante el equilibrio y composición de los diversos intereses en juego, al igual que sucede en cualquier contrato de liquidación o partición, ello no es suficiente para calificarlo de transacción.

En cualquier caso, todo el contenido del convenio –patrimonial y personal- estará interrelacionado por lo general, y de ahí que pueda resultar difícil impugnar con éxito los acuerdos patrimoniales ignorando el resto de los pactos.

Efectos de la homologación judicial.

1 Convierte el documento privado del convenio en título inscribible en cuanto a los contenidos que son propios del convenio y que señala el artículo 90 del CC.

2 ¿Transforma el convenio en documento público? NO. Se trata de un convenio de naturaleza privada por cuanto es redactado por las partes sin intervención de un funcionario competente, razón por la que no deja der ser un documento privado a pesar de la homologación judicial (que no es una sentencia).

3 ¿Es eficaz un convenio regulador no homologado judicialmente? SI.

Como negocio jurídico inter partes las obliga siempre que reúna los requisitos propios de todo negocio jurídico, es decir, consentimiento, objeto y causa. Sin embargo NO tiene eficacia procesal (STS de 22 de abril de 1997).

Contenido mínimo del convenio regulador.

El artículo 90 CC establece el contenido mínimo del convenio regulador.

1 ¿Debe contener necesariamente el convenio la liquidación del régimen económico matrimonial? Del apartado D) de artículo 90 1º CC parece que NO es obligatorio que el convenio contenga la liquidación porque habla de liquidación del régimen económico del matrimonio “cuando proceda”.

Si bien es cierto que tal expresión admite diversas interpretaciones, la práctica refrenda esta opinión, siendo frecuente encontrar en los convenios estipulaciones que posponen la liquidación para un momento posterior, o también, y sin que suponga propiamente una liquidación, estipulaciones que sientan las bases mínima o criterios a seguir para la posterior liquidación.

2 ¿Estos criterios o bases mínimas para una liquidación futura son inscribibles? NO.

 Es el caso de la R. de 5 de junio de 2003, que declara no inscribible el pacto que establece que “los cónyuges otorgarán capitulaciones matrimoniales en las que cesará el régimen de gananciales, estableciéndose desde este momento que la esposa se adjudicará la vivienda familiar”. De la literalidad de la cláusula resulta que la liquidación no es “de presente” sino que se pospone a unas capitulaciones posteriores.

3 ¿Cabe liquidar en el convenio regulador el régimen económico de separación de bienes? SI.

El citado artículo 90 CC no limita la liquidación a los gananciales sino que se refiere a la liquidación del régimen económico matrimonial en general. Por tanto, también comprende el caso del régimen de separación de bienes.

Si bien es cierto que cabe una interpretación contraria en base a la expresión “cuando procede” que contiene el artículo 90, la respuesta positiva es la opinión generalizada, también seguida por la DGSJyFP (RR. 2 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008, entre otras).

Modificación del contenido convenio regulador homologado judicialmente.

¿En todo caso la modificación exige homologación judicial? NO.

Por acuerdo de las partes se puede modificar el convenio inicial homologado judicialmente sin necesidad de nueva homologación, siempre que no afecte a aquello aspectos que están sustraídos a la autonomía de la voluntad, como sucede con las medidas acordadas respecto de los hijos menores de edad. Sin embargo, los pactos de carácter patrimonial no necesita para su eficacia la homologación judicial. (R. 1 de septiembre de 1998. STS 21 de diciembre de 1998).

¿Cabe entonces una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en forma distinta a la prevista inicialmente en el convenio homologado judicialmente? SI.

R. 8 de enero de 2020

PDF (BOE-A-2020-4354 – 10 págs. – 267 KB)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Título inscribible: certificación administrativa.

¿La certificación administrativa es título hábil para documentar públicamente e inscribir la venta de un inmueble realizada a un particular por la Administración pública? NO.

La Ley del Patrimonio de las Administraciones públicas en su artículo 113 establece que: «1. Con las salvedades establecidas en el apartado siguiente, los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública. Los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública, para poder ser inscritos. Los gastos generados por ello serán a costa de la parte que haya solicitado la citada formalización. 2. Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad vinculada o dependiente, así como las enajenaciones de inmuebles rústicos cuyo precio de venta sea inferior a 150.000 euros se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Nuevamente cabe repetir lo dicho al comentar la inscripción del convenio regulador homologado judicialmente: cuando el artículo 3 de la Ley Hipotecaria exige documento público para la inscripción no quiere decir que sea indiferente el tipo de documento empleado, pues el documento público (escritura, ejecutoria o documento administrativo) ha de ser el apropiado para el acto o contrato cuya inscripción se pretende.

R, 9 de enero de 2020. BOE 8 de abril de 2020 (4361)

PDF (BOE-A-2020-4361 – 7 págs. – 251 KB)

 

Título inscribible. Asiento de presentación:

¿Cabe como regla general practicar el asiento de presentación con base en un documento privado? NO.

La Dirección interpreta el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. (MGV).

R. 9 de enero de 2020. BOE 8 de abril de 2020 (4359)

PDF (BOE-A-2020-4359 – 4 págs. – 233 KB) 

 

3º Calificación registral y sujeción fiscal.

¿Puede el registrador, a los solos efectos de la inscripción, apreciar por si la sujeción fiscal del acto o negocio que se pretende inscribir? SI.

Es doctrina reiterada con fundamento en los artículos 254 y 255 LH que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquel consideró aplicable, de modo que el registrador, al sólo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral (ER).

R. 9 de enero de 2020. BOE 8 de abril de 2020 (4361)

PDF (BOE-A-2020-4361 – 7 págs. – 251 KB)

 

4º Calificación registral y asiento de presentación:

La negativa a la práctica de un asiento de presentación “sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”.

R. 9 de enero de 2020. BOE 8 de abril de 2020 (4359)

PDF (BOE-A-2020-4359 – 4 págs. – 233 KB) 

 

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ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

OPOSICIONES REGISTROS 2020

MINI INFORME ABRIL 2020

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Venta de leche a domicilio. Gran Canaria 1958. Por Rudolph Ackermann

Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

   1.- Segregación y división de fincas.

   2.- Sustitución fideicomisaria. Sustitución fideicomisaria de residuo.

   3.- Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Segregación/división de fincas.
  2. Sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión.
  3. Documento privado con fecha fehaciente y documento público.
  4. Rectificación descriptiva de finca procedente de reparcelación.
  5. Compraventa de varias fincas, precio aplazado y condición resolutoria.
  6. Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal.

CASO PRÁCTICO.

ENLACES

 

NORMATIVA:

Decreto Estado de alarma. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. 

Tercer RDLey. Asiento Presentación. Cuotas hipotecas. Se regula la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Suspensión de plazos tributarios y en Catastro. Suspensión de contratos públicos. Medidas de derecho privado para sociedades.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCAS.

CIVIL: Temas 32 y 33.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

Competencias administrativas: En materia de segregación y división debe distinguirse según se trate de fincas rústicas y urbanas. En las urbanas corresponde a los Ayuntamientos conceder la licencia urbanística de segregación o división, o la declaración de su innecesariedad o de haber prescrito la infracción urbanística en el caso de fraccionamientos antiguos. En el caso de las fincas rústicas se añade a la licencia municipal la declaración del órgano autonómico competente, que es quien debe apreciar si concurren o no las excepciones previstas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80  Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

En el caso de la Resolución la normativa aplicable es la Ley de Suelo de Madrid que exige en sus artículos 151 y 143 apartado segundo licencia urbanística para cualquier acto de parcelación en cualquier clase de suelo añadiendo el artículo 144.4 que “la licencia urbanística para actos de parcelación rústica requerirá informe previo y vinculante en caso de ser desfavorable, de la Consejería competente en materia de agricultura”. (ver Art. 26 Ley del Suelo)

R.12 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

CIVIL: Tema 108.

Idea básica: La esencia de las sustituciones fideicomisarias no es la obligación de conservar sino el llamamiento sucesivo, lo que lleva a admitir dos modalidades: normal, con obligación de conservar; y de residuo, en la que -con mayor o menor amplitud- se conceden al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes.

Que lo esencial sea el llamamiento sucesivo tiene importantes consecuencias:

(i) La sustitución preventiva de residuo es también sustitución y se le aplica igual régimen que a la sustitución fideicomisaria normal. En la preventiva lo único incierto o condicionado es el quantum de lo que se puede heredar, lo que dependerá de las facultades dispositivas que se concedan al fiduciario.

(ii) Los fideicomisarios son herederos siempre del fideicomitente, no del fiduciario.

(iii) El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero.

(iv) Toda sustitución fideicomisaria excluye la aplicación del artículo 1006 CC a favor de los herederos del fiduciario pues el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos

(VER caso práctico de este informe).

R.19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

3.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y SOCIEDAD MERCANTIL UNIPERSONAL.

MERCANTIL: Notarías: T.6. Registros: T.6.

[Como dice José Ángel García Valdecasas, que hace un resumen muy didáctico, esta Resolución merece ser destacada aunque trate materia ya conocida]

Ideas básicas: Socio casado en régimen de gananciales.

1 La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones: es socio el titular de acciones o participaciones, independientemente de que sean gananciales. Por tanto, el cónyuge casado en régimen de gananciales que compra unas participaciones sociales es el socio y no cabe hablar de una cotitularidad de las acciones o participaciones.

2 El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación.

3 El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil).

4 Distinto es el caso de cotitularidad de las acciones o participaciones: En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y “cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)”.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1¿Para hacer constar registralmente la división existente en una finca por una carretera que ha originado dos fincas y por tanto dos parcelas catastrales se necesita licencia municipal o declaración equivalente de su innecesariedad? SI.

 ¿Y si la finca es rústica se precisa, además, informe favorable de la autoridad autonómica competente? SI.

R.12 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)

2 ¿La sustitución fideicomisaria excluye el derecho de transmisión a favor de los herederos del fiduciario? SI.

“Cuando hay nombrados sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.

¿Cabe colisión entre sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión? NO

No cabe discutir la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.

R. 19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

3 ¿El documento privado con fecha fehaciente es equiparable al documento público? NO.

Los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3657 – 5 págs. – 238 KB)

4 ¿Puede rectificarse la descripción de una finca procedente de una reparcelación por el procedimiento del artículo 199 LH? NO.

La respuesta al interrogante nos la da la disposición del artículo 201.1, letra e), de la Ley, que no permite la tramitación del expediente regulado en dicho precepto para la rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exigiendo en tal caso la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, al no quedar acreditada la correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende inscribir, así como que dicha operación daría lugar a una reordenación de terrenos distinta de la prevista en el procedimiento administrativo ya inscrito y que está bajo la salvaguarda de los tribunales.

¿Cómo se puede rectificar en tales casos? Lo que procede en este caso es aportar el documento administrativo del que resulte la oportuna rectificación del expediente de reordenación de terrenos en el que se cometiera tal error, con intervención de todos los interesados, sin que en ningún caso proceda actuación alguna de oficio por el registrador.

R. 19 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3559 – 7 págs. – 251 KB

5 ¿Si se compran varias fincas con precio aplazado que se garantiza mediante condición resolutoria, es requisito necesario para la inscripción que se determine el precio del que debe responder cada finca? SI.

Cuando al impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga la facultad resolutoria del contrato por la parte vendedora, tal pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas.

Interesa destacar que, si se aplaza todo el precio, en la escritura se determina el valor de cada finca tras su descripción y la suma de dichos valores se corresponde con el precio de la venta, puede entenderse que la distribución entre las fincas está hecha salvo que del contexto de la escritura resulte otra cosa (R. 28 de noviembre de 2019).

R. 19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3554 – 5 págs. – 239 KB)

6 ¿Si todas las participaciones sociales de una sociedad son adquiridas por uno sólo de los cónyuges en régimen de gananciales, la sociedad pasa a ser unipersonal? SI.

Sólo “el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios”. Vid. artículo 91 de la Ley de Sociedades de Capital.

¿Si el capital social pertenece a los dos cónyuges, y cada es uno titular de un número de participaciones sociales con carácter ganancial, la sociedad es unipersonal? NO.

¿La atribución del ejercicio de todos los derechos de socio de un cónyuge a otro convierte la sociedad en unipersonal? NO.

Para que se transmita la condición de socio debe haber una transmisión onerosa o gratuita de las mismas conforme las reglas generales de nuestro ordenamiento (vid. Capítulos III y IV del Título IV de la Ley de Sociedades de Capital)”.

La “mera atribución del ejercicio de los derechos de socio de una persona a otra debe enmarcarse en la regulación relativa al mandato y a la representación pero no transmite per se la condición de socio”.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)

 

CASO PRÁCTICO:

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOISARIA DE RESIDUO

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de un cuaderno particional referido a las herencias de un matrimonio. La escritura es otorgada únicamente por los herederos del marido, que es el último en fallecer de los dos.

Interesa destacar el contenido de los dos testamentos: marido y mujer se instituyen recíprocamente herederos con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de sus respectivos hermanos o sobrinos, los cuales también son designados sustitutos vulgares para el caso de premoriencia del cónyuge instituido.

Concretamente, la institución de heredero en ambos testamentos es del siguiente tenor: (i) se instituye heredero al cónyuge con facultad de disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna, y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. (ii) Para el solo caso de que, al fallecimiento del cónyuge heredero, quedaren bienes de los que no hubiera dispuesto por ninguno de los actos indicados, serán llamados a heredarlos, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador, sustituidos vulgarmente por sus descendientes en caso de premoriencia; (iii) también se sustituye vulgarmente al cónyuge heredero para el caso de premoriencia por los sustitutos fideicomisarios de residuo.

La esposa falleció en el año 2002 y el marido en 2018.

¿La escritura debe ser otorgada solamente por los herederos del marido, ultimo en fallecer, o también deben intervenir los sustitutos fideicomisarios nombrados por la esposa en su testamento, dado que el marido no dispuso de todos los bienes heredados de su esposa?

Registradora: Señala como defecto que se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos del testador, sin contar con los herederos fideicomisarios de la testadora.

Recurrente: Alega que sólo deben intervenir los herederos del marido, ultimo fallecido: primeramente por su condición de herederos directos del marido; en segundo lugar como transmisarios de éste, dado que falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposa (Art. 1006 CC).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Tras reiterar su doctrina sobre las sustituciones fideicomisarias de residuo, la Dirección General resuelve lo siguiente:

SOBRE LA EFICACIA DE LA S.F. DE RESIDUO.

1 Fallecida en primer lugar la esposa y quedando bienes de su herencia (los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales), entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios designados por la testadora, tanto en la S.F Normal como en la S.F. de Residuo:

a) S.F. Normal: Esta es la solución que procede por cuanto “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.

b) S.F. de Residuo: Lo mismo cabe decir de las sustituciones de residuo, pues ”… el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá”.

SOBRE CONVERGENCIA DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN Y S.F DE RESIDUO

Cuando hay sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.

Por tanto, no se discute la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.

Comentario: Aunque sólo sea como hipótesis, de aceptarse la aplicación del artículo 1006 CC parece claro que los herederos del marido no podrían recibir los bienes procedentes de la esposa sino en las mismas condiciones impuestas a su transmitente (pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, según dice el art. 1006). Luego, por una parte, heredarían como transmisarios con la sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por la esposa en su testamento, pero sin respetar, por otro lado, el llamamiento sucesivo dispuesto por ella, lo cual es un contrasentido y supone en la práctica aceptar el testamento en parte (Art. 990 CC).

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

 

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OPOSICIONES REGISTROS 2020

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Vista de la isla de Gran Canaria desde un satélite. NASA. Wikipedia.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

Establecimientos financieros de crédito.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

I CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

II CONCURSO DE ACREEDORES: LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

III RECURSO GUBERNATIVO

ENLACES

 

NORMATIVA:

Establecimientos financieros de crédito.

Tan sólo reseñar que el Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, incluye una pequeña reforma del Reglamento del Registro Mercantil para clarificar que los establecimientos financieros de crédito también han de considerarse entidades financieras a los efecto de lo dispuesto en la sección donde se encuentra el precepto y que está dedicada a la inscripción de las situaciones concursales y a su publicidad.  Ver resumen completo.

APUNTES PARA TEMAS:

I. CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Ley de contratos de crédito inmobiliario (ley 5/2019) (LCCI).

Civil: T.77

Mercantil: T. 36 (Notarías). T.37 (Registros)

Hipotecario: T. 48, 50, 52, 54 (Notarías). T. 53, 54, 55, 57 (Registros)

1. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LCCI.

[La cuestión planteada en la Resolución de 5 de diciembre de 2019 da pie a la Dirección General para resolver una serie de dudas importantes para la aplicación de la LCCI, que son interesantes también, aunque sea en muchos casos como mera referencia, para los temas de oposición.

El supuesto de hecho es el siguiente: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a persona jurídica para la adquisición de la vivienda que se hipoteca. El administrador de la sociedad interviene a título personal como avalista solidario.

Se plantea si resulta aplicable la LCCI al avalista persona física teniendo en cuenta que no tiene la condición de consumidor por ser administrador de la sociedad prestataria. La Resolución resuelve que SI se aplica al avalista persona física aunque no tenga en este caso la condición de consumidor].

REGLA GENERAL.

1 La LCCI no siempre limita su aplicación a los consumidores.

En este punto la LCCI amplía el ámbito subjetivo de protección inicialmente previsto en la Directiva que traspone, pues no siempre limita su aplicación a los consumidores como resulta de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley. Así sucede en el caso del préstamo hipotecario sobre inmueble de carácter residencial (Art, 2.1 apartado a).

2 La LCCI protege a las personas físicas que sean deudoras, fiadoras o garantes en los siguientes préstamos:

A) Préstamo garantizados con hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial con independencia de que la persona física tenga o no la condición de consumidor [Art. 2.1 a)].

B) Préstamos cuya finalidad sea la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En este supuesto la persona física sí que debe tener la condición de consumidor. (Art.2.1 b))

A estos efectos la persona física tiene condición de consumidor cuando no actúa en el ámbito de su actuación profesional o empresarial.

EL CASO DE LOS PRÉSTAMOS MIXTOS.

El préstamo objeto de la Resolución es un ejemplo de lo que se denominan préstamos mixtos, entendiendo por tales aquellos en los que intervienen en el lado pasivo o posición deudora de la relación jurídica personas físicas y personas jurídicas, planteándose en tales casos cómo se aplica la Ley.

La Resolución resuelve el alcance de la LCCI en el caso de los préstamos mixtos del siguiente modo: 

1 Acta de control de transparencia material (Art. 15 LCCI).

– El deber de asesoramiento, información y control notarial se circunscribe a las personas físicas que sean prestatarias, fiadoras o garantes; nunca a la persona jurídica, sea o no consumidora.

– Este deber de información y asesoramiento comprenderá toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley, de modo que, tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista, como la actividad del notario, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito- se expresa en los artículos 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física comprende la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante».

– Se fundamenta dicha exigencia en que, como ya advirtió la R. de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda «afectado» por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinan el alcance de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria y se le conceda la posibilidad de reclamar del deudor principal en vía de regreso.

 [No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes (Orden EHA(2889/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)]

 2 Aplicación de los límites sustantivos o materiales de la Ley.

Se refiere este apartado a las normas directamente aplicables al contenido negocial del préstamo y que afectan directamente a los derechos y obligaciones delos contratantes.

a) Principio de la doble relación jurídica:

Referido a los préstamos mixtos, este principio supone que cabe observar un régimen jurídico distinto según se trate de aplicar el contrato a la persona jurídica o a la persona física.

Por ello, dado que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (artículo 1826 del Código Civil), es posible pactar un régimen negocial para la sociedad y otro más benigno, ajustado a la LCCI, para las personas físicas.

Partiendo de este criterio, la resolución resuelve los siguientes supuestos.

b) Régimen de gastos del préstamo hipotecario:

 Mientras que al fiador o garante persona física no se le pueden imponer los costes del arancel notarial y registral del préstamo, cabe que la persona jurídica prestataria (en particular si no es consumidora) asuma convencionalmente estos costes notariales y registrales (Art. 15.4 LCCI).

c) Vencimiento anticipado (Art. 24 LCCI):

Puede pactarse un régimen distinto para la persona jurídica y para la persona física obligadas por el préstamo, aunque lo más práctico, dice la Resolución, será pactar para todos unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del artículo 24.

 “Sin embargo, también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma”.

d) Interés ordinario e intereses de demora (Arts. 21 y 25 LCCI):

 “Puesto que el garante (persona física) puede obligarse a menos que el deudor principal (persona jurídica), es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones (para las personas jurídicas), y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores” en caso de las personas físicas a quienes les resulte aplicable la Ley.

e) Cancelación anticipada (Art. 23 LCCI):

 Parece claro que pueden pactarse con el prestatario (persona jurídica) unas condiciones diferentes de las previstas en el artículo 23 de la ley con carácter imperativo para las personas físicas. En realidad, esta previsión contractual no afectará al garante (persona física), puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente.

 “No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero”, y en tal caso la comisión con cancelación anticipada será, como máximo, la imperativamente establecida.

f) Caso del cónyuge:

 “El cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa”.

R. 5 de diciembre de 2019 (13).BOE 26 de febrero de 2020 (2693-13)

2.- DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO.

1 No es obligatorio que en la escritura conste el código identificador de depósito de las condiciones generales en RCGC.

[En el caso debatido, el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación (…) añade que ha comprobado, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación, habiendo cumplido dicho notario, según afirma, todas las obligaciones que, respecto de dichas condiciones generales, establece el artículo 23 y demás concordantes de la Ley 7/1998. Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido].

2 Es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma.

[Conforme establece la Instrucción de la Dirección General de 13 de junio de 2019, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación].

3.- INTERÉS DE DEMORA.

 No cabe fijar un interés de demora inferior al establecido en la Ley. La LCCI no permite negociar y fijar un tipo de demora inferior al legal. Por tanto, el legislador español ha excluido la autonomía de la voluntad para fijar los intereses de demora

R.5 de diciembre de 2019 (14). BOE 26 de febrero de 2020 (2694).

R. 5 de diciembre de 2019 (15) BOE 26 de febrero de 2020 (2695).

R.5 de diciembre de 2019 (16). BOE 26 de febrero de 2020 (2696)

R.5 de diciembre de 2019 (17) BOE 26 de febrero de 2020 (2697).

R.5 de diciembre de 2019 (18). BOE 26 de febrero de 2020 (2698)

R.5 de diciembre de 2019 (19) BOE 26 de febrero de 2020 (2699)¡

 

II. CONCURSO DE ACREEDORESLiquidación concursal.

Mercantil: T. 48 (Notarías) y 49 (Registros).

Hipotecario: T. 43 (Notarías). T. 48 (Registros)

1.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Con ocasión de la inscripción de una compraventa de finca vendida por entidad concursada se plantean en la calificación registral una serie de cuestiones:

1 SOBRE EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

 ¿Es necesario aportar el plan de liquidación concursal mediante la presentación de un testimonio expedido por la autoridad judicial competente, sin que sea admisible la aportación de una fotocopia? SI.

No cabe la presentación de fotocopias porque, reitera la Resolución, “… uno de los principios básicos de nuestro Derecho hipotecario es que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro. Esta exigencia de titulación auténtica derivada del principio de legalidad al que responde el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Además, tratándose de documentos judiciales, sean resoluciones o diligencias de cualquier índole, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes, extremos que no se dan en este caso, ya que la documentación aportada a calificación consiste en meras fotocopias, es decir reproducciones xerográficas de un documento…”.

2 SOBRE EL AUTO JUDICIAL.

 ¿Es preciso que conste la firmeza del auto judicial por el que se aprueba el referido plan de liquidación? SI, si lo que se pretende es causar el asiento definitivo de inscripción.

El problema se plantea porque, conforme a la Ley Concursal, la resolución judicial que aprueba el plan de liquidación produce efectos de inmediatos, por lo que el administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación. Por tanto, no es que tenga la facultad de liquidar sino que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), sin perjuicio de que el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

¿Y si hay recursos contra el auto aprobatorio del plan de liquidación? ¿Se suspende automáticamente su ejecución? NO.

Desde el punto de vista de la legislación concursal hay que tener en cuenta que caben recursos contra el auto de aprobación del plan de liquidación, sin embargo, tales recursos, si bien impiden la firmeza inicial del auto, no producen la suspensión total o parcial de la liquidación salvo que el juez lo apruebe, resultando por ello que el administrador concursal puede (y debe) realizar enajenaciones estando pendiente la resolución del recurso planteado y por ello la firmeza del auto.

 Por su parte, la legislación registral exige que los títulos judiciales inscribibles estén extendidos en ejecutoria judicial, siendo así que: (i) no hay «ejecutoria» sin que la resolución judicial a que se refiera (sentencia, auto) haya alcanzado firmeza (artículo 245.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); (ii) según el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es fuente subsidiaria de la Ley Concursal (disposición final quinta de esta Ley 22/2003, de 9 julio), «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado»

Conclusión:

“…Con fundamento en dichos preceptos legales es doctrina reiterada de este Centro Directivo (…) que la práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como son las inscripciones y las cancelaciones, ordenada en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial (artículos 40, 79, 80, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario). Mientras que dicha firmeza no quede oportunamente acreditada, solo sería posible practicar una anotación preventiva (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3 SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL:

¿Qué alcance debe tener la calificación registral?

La STS 315/2019, de 4 de junio (Sala Primera) dictada en el marco de la tramitación de un juicio verbal en el que se cuestionaba la calificación registral de una venta en fase de liquidación del concurso sienta la siguiente doctrina:

– La apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC.

 – Las reglas previstas legalmente para la realización de los activos del deudor concursado (Art. 149 LC) se aplican en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación (art. 148 LC).

 – Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto.

 – Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende.

 – El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan.

– El registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. (por ello la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 18 LH).

Supuesto de hecho: En el caso debatido la cuestión que se plantea deriva de las reglas recogidas en el plan de liquidación, pues, conforme a ellas, a la fecha del otorgamiento de la escritura se habría superado el plazo previsto en el plan de liquidación para la enajenación de los bienes por el sistema de venta directa.

Concretamente, el plan de liquidación disponía lo siguiente: «si dentro del prudencial plazo de tres meses a contar desde la aprobación del presente plan, no fuese posible culminar mediante la venta directa las operaciones de liquidación de los activos de la sociedad concursada, esta Administración Concursal solicitaría de este Juzgado la realización en pública subasta de los bienes y derechos no vendidos»

¿Se necesita la declaración por el juez concursal de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado? NO.

De los términos del plan de liquidación “no resulta indudablemente que sea necesaria una eventual declaración del juez de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado. Y es que de la sola cláusula del plan de liquidación transcrita en la nota de calificación (…) no se desprende terminantemente que, atendiendo a las restantes cláusulas del mismo, y a la manifestación realizada por el administrador concursal en la escritura según la cual «la transmisión no contraviene el referido plan de liquidación», dicho plan haya sido incumplido. (…) Todo ello son circunstancias que requieren una valoración jurídica que, como ha precisado la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019, no corresponde al registrador. (…)

Por tanto, no cabe confirmar el defecto apreciado por el registrador en lo relativo a la exigencia de una resolución expresa del juez sobre el estricto cumplimiento de las previsiones del plan de liquidación solo por el mero hecho de que la escritura de venta se haya otorgado fuera del plazo de tres meses al que se refiere dicho plan para la venta directa…”.

2.- ALGUNAS NOTAS SOBRE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

1 Determinado el activo y pasivo del deudor en la fase común del concurso, el procedimiento concursal desemboca en el convenio celebrado entre el deudor y los acreedores y aprobado judicialmente, o bien en la fase de liquidación: (i) Convenio: Mediante el convenio se pretende conservar la empresa a la vez que satisfacer el interés de los acreedores mediante acuerdos de quita o espera, o ambos a la vez. (ii) Liquidación: Tiene por objeto la realización o monetarización de la masa activa para pagar a los acreedores.

2 La liquidación es la solución cuando no se alcanza el convenio entre deudor y acreedores o cuando el convenio alcanzado resulta ineficaz. Frente a la conservación de la empresa que pretende el convenio, la liquidación concluye con la realización de la masa activa y consiguiente extinción de la empresa (y baja en los registros públicos).

3 Plan de liquidación: El plan elaborado y aprobado por el juez del concurso es la norma que rige la liquidación. En defecto de plan, o complementándolo, se aplicarán las normas subsidiarias previstas en la Ley Concursal.

Su elaboración corresponde a la administración concursal en el plazo de 15 días desde la apertura de la fase de liquidación (Art. 148 LC). Además de contener el inventario de la masa activa, el plan debe detallar las normas para su realización o liquidación.

4 Aprobación del plan: El plan de liquidación debe ser aprobado por el juez del concurso y tendrá desde su firmeza carácter inmediatamente ejecutivo, por lo que comenzará la ejecución del mismo con las consiguientes ventas de los activos..

Mediante el auto se aprobará el plan de liquidación, con o sin modificaciones (artículo 148.2, inciso segundo, de la Ley Concursal), o bien se decretará que las operaciones de liquidaciones se ajusten a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal) tiene carácter inmediatamente ejecutivo. Salvo el casos de suspensión, el cumplimiento del deber legal de liquidar no admite demora

5 Recursos: Contra ese auto de aprobación del plan de liquidación puede interponerse por legitimado recurso de apelación (artículo 148.2, inciso tercero, de la Ley Concursal), pero la admisión del recurso no tiene, por regla general, efectos suspensivos.

6 El administrador concursal:

La liquidación implica la sustitución de las facultades que pudieran tener los administradores de la empresa por la administración concursal.

El nombramiento del administrador concursal es competencia exclusiva del juez, pero sus facultades representativas derivan directamente de la ley. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación ex lege por cuanto es la ley quien determina y configura las facultades de la administración concursal

El administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación salvo los casos de suspensión: no es que tenga la facultad de liquidar; es que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (arg. ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), si bien el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

Antes de este momento, sólo en situaciones excepcionales se pueden vender activos del concursado con fines de liquidez o tesorería que la empresa necesite.

El administrador concursal responderá del incumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, y la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

III. RECURSO GUBERNATIVO

Hipotecario: T.20 (Notarías). T.23 (Registros)

La posibilidad de volver a presentar el título una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores (Art. 108 RH) no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

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FEBRERO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

Supresión de la DGRN

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

  1. TÍTULO INSCRIBIBLE (art. 3 LH).
    • Rectificación del registro mediante instancia privada.
  2. SEGREGACIÓN.
    • Licencia. Procedimiento del art. 199 LH. Protección del dominio público.
  3. INSCRIPCIÓN REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.
    • Procedimiento del art. 199 LH.
  4. EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL.
    • Exceso de cabida. Dudas fundadas.
  5. HIPOTECA.
    • Procedimientos de ejecución.
  6. CONCURSO DE ACREEDORES.
    • Fase de liquidación.
  7. DOBLE INMATRICULACIÓN. (art.209 LH).
    • Finca de concentración parcelaria.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Documento privado admitido en juicio.

2ª Documento privado inscrito.

3ª Procedimiento Art. 199 LH con resultado desestimatorio.

4ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Negocios jurídicos encubiertos.

5ª Expdte de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas y anotación preventiva.

6ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

7ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

8ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

9ª Expdte. de dominio. Art. 201 LH. Diferencias de superficie y linderos fijos.

10ª Concurso de acreedores. Fase de liquidación.

11ª Concurso de acreedores. Fase de liquidación con deudor persona jurídica.

 

NORMATIVA:

Tan sólo destacar que el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, suprime la histórica Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN), denominación que data de 1909. Ver resumen.

Se crea, simultáneamente, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con funciones muy cercanas.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- TÍTULO FORMAL (Art. 3 LH)

Rectificación del Registro mediante instancia privada.

Hipotecario: T. 3 y 14 (Notarías). T. 4 y 16 (Registros)

No cabe rectificar el contenido del Registro sin consentimiento de todos los afectados o sin resolución judicial en el que todos ellos hubieran sido emplazados.

La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (Art.40 d LH).

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que, a los efectos de su calificación e inscripción en el Registro, los documentos que se aporten han de ser públicos (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), y, en los excepcionales casos en los que se admite el documento privado, la firma del solicitante ha de estar legitimada notarialmente o bien ratificada ante el registrador oportuno a efectos de dotar de autenticidad al documento. (RR. de 9 de mayo de 2003 y 4 de julio de 2013).

Comentario:

Principio de legalidad: El principio de legalidad impone una rigurosa selección de los títulos inscribibles como resulta expresamente del artículo 3 LH. La plena eficacia del sistema de seguridad jurídica preventiva se asienta en la existencia de un título público y en la publicidad registral.

Título público: Es el autorizado o expedido por funcionario público competente para ello. Desde el punto de vista registral, el artículo 3 LH dice que para la inscripción el negocio o acto jurídico (título material) debe constar en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico en la forma que prescriben las leyes. Además de público, el título ha de ser el idóneo por razón del contenido y por el funcionario o autoridad que lo autorice o expida. En este sentido, el artículo 19 LN es caso claro exponente de lo dicho cuando distingue diversos instrumentos públicos por razón de su finalidad y contenido. Lo mismo puede decirse con el caso de los documentos privados homologados judicialmente o casos similares.

Casos Prácticos:

1) El hecho de que un documento privado sea admitido en un procedimiento judicial no lo convierte en documento público ni tampoco, por tanto, en título inscribible (R. 17 de noviembre de 2004 y 26 de agosto de 2008).

2) El hecho de que un documento privado se inscriba en un Registro público no lo convierte en documento público, pues dicha inscripción, si bien concede fecha cierta al documento, no convierte el documento privado en público como resulta del artículo 1227 CC (STS 2 de noviembre de 2001).

3) En materia de rectificación del Registro (a lo que se refieren las dos resoluciones de este comentario) no debe confundirse la solicitud de rectificación, que puede formularse mediante instancia privada con firma legitimada notarialmente o ante el registrador, con el título inscribible, que será el documento público (notarial, judicial o administrativo, según corresponda) del que resulte la rectificación cuyo reflejo registral se solicita.

R.28 de noviembre de 2019. BOE 14 de enero de 2020.

R. 29 de noviembre de 2019. BOE 8 de enero de 2020 [255]

 

2.- SEGREGACIÓN. LICENCIA.

Procedimiento del art. 199 LH. Protección del dominio público.

Civil: T. 32 Y 33.

Hipotecario: T. 17 (Notarías) y T.20 (Registros).

La licencia de segregación tiene carácter reglado y declarativo, no constitutivo:

1 Licencia: Concedida la licencia cabe su revisión por la Administración concedente, quien puede adoptar las medidas provisionales legalmente previstas y solicitar su constancia registral mediante anotación preventiva, conforme a los artículos 65 y 67 de la Ley de Suelo, para evitar perjuicios a eventuales terceros de buena fe.

2 Expediente artículo 199 LH: La oposición de la Administración al expediente, por considerar que la representación gráfica de la finca invade el dominio público, no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino basta el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa, dada la finalidad explícita de la ley de que el registrador tome medidas preventivas en orden a la protección del terreno de dominio público, cuya inscripción como finca de dominio privado generaría gravísimas consecuencias tanto para la Administración como para el propietario y eventuales terceros afectados, dado el carácter inalienable e imprescriptible del mismo, a pesar de los efectos legitimadores del Registro de la Propiedad.

R.29 de noviembre de 2019 (4). BOE 8 de enero de 2020 (256).

 

3.- INSCRIPCIÓN REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA (ART.199 LH)

Hipotecario: T. 15 (Notarías) T. 18 (Registros).

No es inscribible la representación gráfica de la finca si el registrador alberga dudas fundadas de que se invade una finca inmatriculada y se opone fundadamente el colindante.

Dudas fundadas: La Dirección general considera dudas suficientemente fundadas: (i) Que la finca colindante potencialmente invadida proceda por segregación de la que pretende inscribir su representación. (ii) Que el titular de la finca colindante se oponga en el expediente alegando a) que hay errores en varios títulos otorgados por el recurrente (dos segregaciones previamente realizadas o declaración de obra nueva), b) que la superficie correcta es la que refleja el Catastro y que se invade un patio perteneciente a la finca de su titularidad. c) Asimismo pone de manifiesto la existencia de reclamaciones extrajudiciales sobre la titularidad de dicho patio. d) Todo ello acompañado de abundante documentación en soporte de cada una de sus afirmaciones así como informe técnico sobre superficie de su finca.

¿Qué procede hacer en tales casos? El interesado podrá acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R.4 de diciembre de 2019 (11). BOE 21 de enero de 2010 (874)

 

4.- EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL: EXCESO DE CABIDA

Dudas fundadas.

Hipotecario: T. 26 (Notarías) T. 29 (Registros).

1. Las dudas manifestadas y debidamente fundamentadas por el registrador en la certificación, si no son desvirtuadas en la tramitación del expediente de rectificación, justifican la calificación negativa a practicar la inscripción, al no desvirtuarse.

2. Sobre las dudas fundadas alegadas: (i) Las alteraciones físicas que resultan de la consulta de antecedentes catastrales en la Sede Electrónica del Catastro, junto con la enorme desproporción de superficie, son indiciarias de un incremento superficial a costa de un terreno adicional colindante, revelando la intención de aplicar el folio registral tal superficie colindante, con encubrimiento de un negocio de modificación de entidad hipotecaria, todo ello proscrito por la legislación hipotecaria. (ii) La ausencia de oposición de los colindantes no determina la inexistencia de posibles negocios jurídicos o adiciones de terrenos no documentadas.

3. Únicamente en los supuestos en los que el registrador deniegue la expedición de la certificación por tener certeza de que no es posible la continuación del procedimiento (por ejemplo, cuando en el supuesto de inmatriculación exista la certeza de que la finca se encuentra inscrita).

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

 

5.- HIPOTECA. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN.

HIPOTECARIO: T. 62 (Notarías). T. 67 (Registros).

1. El ejercicio de la acción real puede llevarse a cabo (i) mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes; (ii) mediante la realización del valor del bien hipotecado en venta ante notario, si así se hubiera pactado (artículo 129 de Ley Hipotecaria); (iii) o bien mediante el procedimiento de ejecución ordinaria.

2. En cuanto a las diferencias entre uno y otro procedimiento judicial cabe señalar, como dice la Resolución: (i) En el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículo 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), mientras que en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, como se deduce del artículo 579 por su remisión a los artículos 681 y siguientes, dichos trámites no son precisos.

3 Sobre el embargo en el procedimiento de ejecución ordinaria: Se debe practicar anotación de embargo en el Registro y debe relacionarse la hipoteca ejecutada con la anotación de embargo ordenada judicialmente mediante nota al margen de la hipoteca.

La necesidad de practicar la anotación de embargo en el procedimiento ordinario de ejecución lo presupone el artículo 127 de la Ley Hipotecaria respecto de los terceros, e igual criterio ha sido defendido por la Dirección General en Resoluciones de 10 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1999 recogidas en las más recientes de 14 de diciembre de 2015 y 1 de febrero de 2017.

4 Anotación de embargo y nota marginal: Si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo derivada de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, su cancelación no será posible tras la ejecución hipotecaria si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Para evitar estos efectos es necesario que, desde la práctica de la anotación de embargo, se ponga de manifiesto, mediante nota al margen de la hipoteca que se realiza, la relación de esta hipoteca que se ejecuta con la anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario

R.29 de noviembre de 2019 (6) BOE 8 de enero de 2010 (258).

 

6.- CONCURSO DE ACREEDORES: FASE DE LIQUIDACIÓN.

Hipoteca constituida durante la fase de liquidación.

Mercantil:

En principio no cabe constituir hipotecas sobre los bienes del concurso durante la fase de liquidación.

1. Abierta la fase de liquidación, la operación esencial es la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal), para, con lo obtenido, proceder al pago de los acreedores en los términos y por el orden que resultan de los artículos 154 y siguientes de la misma ley.

En consecuencia, las dos operaciones que constituyen propiamente la fase de liquidación son: (i) liquidación o realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso por un lado, (ii) y el pago de los créditos (tanto créditos contra la masa como créditos concursales)..

2. Sin embargo, durante la fase de liquidación debe quedar excluida en principio la formalización de negocios como (i) la adquisición o compraventa de bienes o (ii) la constitución de derechos reales sobre los, en tanto en cuanto los mismos son operaciones que exceden de una finalidad estrictamente liquidataria tendente a poner fin al procedimiento concursal.

3. Caso concreto: La Resolución admite, sin embargo, en el caso concreto, la inscripción de la hipoteca, teniendo en cuenta (i) que el concursado no es una persona jurídica sino una persona física y porque, (ii) si bien la escritura de constitución de hipoteca se otorga durante la fase de liquidación del concurso, se presenta a inscripción después de la conclusión del mismo, momento en el que el deudor ha recuperado íntegramente sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en el que la hipoteca habrá quedado plena y perfectamente constituida.

R.2 de diciembre de 2019. (8). BOE 21 de enero de 2020 (871)

 

7.- DOBLE INMATRICULACIÓN (ART.209 LH). HIPOTECARIO.

Finca de concentración parcelaria.

Civil. T.33.

Hipotecario: T. 28 y 33 (Notarías) y T. 32 y 37 (Registros).

1 El procedimiento del artículo 209 LH es aplicable para resolver los casos de doble inmatriculación derivados de la concentración parcelaria.

El procedimiento (i) se iniciará de oficio por el registrador o a instancia del titular registral de cualquier derecho inscrito en alguno de los diferentes historiales registrales coincidentes. (ii) La práctica de la nota marginal de constancia de la situación de doble inmatriculación precisa, conforme al artículo 209, que el registrador aprecie “la coincidencia de las fincas y, en consecuencia, la posibilidad de doble inmatriculación, total o parcial”. (iii) Y «si fueren distintos los titulares del dominio o de las cargas inscritas o siendo coincidentes no guardasen idéntico orden» se logre el acuerdo unánime ante el registrador de todos los titulares registrales afectados sobre las rectificaciones que procedan.

2 La única e importante salvedad en caso de concentración parcelaria es que, aunque la regla general prevé que finalmente se “procederá a cancelar el historial de la finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la forma acordada”, en realidad, en el caso particular de la doble inmatriculación provocada por la inscripción de un procedimiento de concentración parcelaria, lo procedente será cancelar o rectificar el historial registral de la finca o fincas de origen, y mantener vigente, con las modificaciones que sean precisas, el de la finca o fincas de reemplazo».

R. 29 de noviembre de 2019 (5). BOE 8 de enero de 2020 (257).

3 NOTAS SOBRE CONCENTRACIÓN PARCELARIA.

a) Efecto jurídico de la concentración parcelaria.

La concentración parcelaria, regulada en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973 (LRyDA), tiene como “primordial finalidad la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas” (Art. 173).

Para ello, conforme al artículo 230 (LRyDA), su principal efecto jurídico es la subrogación real que produce y por virtud del cual “el dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tengan por base las parcelas sujetas a concentración pasarán a recaer inalterados sobre las fincas de reemplazo del modo y con las circunstancias que establece la presente Ley”.

Otra manifestación del principio de subrogación real la contiene el artículo 233.2 cuando prevé que “los titulares y causahabientes de las situaciones registrales expresadas en los antiguos asientos podrán pedir su traslación sobre las fincas de reemplazo”.

b) Naturaleza.

Según la STS de 29 de septiembre de 1986, la naturaleza jurídica de la concentración parcelaria “es la de una subrogación real o conversión legal caracterizada por la inmutabilidad del elemento subjetivo. En consecuencia, la parcela de reemplazo es el objeto en que reaparecen los derechos de dominio y demás derechos reales y situaciones jurídicas que tuvieron por base las parcelas sujetas concentración”. [En el caso examinado en la Sentencia, el legado de fincas concentradas recae sobre las de reemplazo].

c) Particularidad registral del procedimiento.

Inscripción registral: Las fincas de reemplazo se inscriben sin hacer referencia a las parcelas de procedencia, aun cuando estas parcelas aparezcan inscritas a nombre de personas distintas de aquellas con quienes, a título de dueño, se entendió el procedimiento de concentración (salvo los casos determinados en la Ley, ex. art. 183 LRyDA)).

Calificación registral: No se puede denegar o suspender la inscripción por defectos distintos de la incompetencia de los órganos, de la inadecuación de la clase del procedimiento, de la inobservancia de formalidades extrínsecas del documento presentado o de los obstáculos que surjan del Registro, distintos de los asientos de las antiguas parcelas.

Concentración y doble inmatriculación: El sistema legalmente previsto facilita los supuestos de doble inmatriculación entre fincas de origen sujetas a concentración y fincas de reemplazo resultantes de la concentración, ya que (i) no se deja constancia registral en el folio de las fincas de origen del hecho de que estén afectadas por un procedimiento de concentración parcelaria, (ii) ni posteriormente, al tiempo de la inscripción de las actas de reorganización, se cancela el folio real de dichas fincas de origen, (iii) y tampoco se refleja cuál o cuáles sean las concretas fincas de reemplazo adjudicadas por subrogación real en equivalencia o correspondencia con las fincas de origen aportadas al procedimiento.

Al coexistir vigentes, abiertos y operativos, los folios reales de las fincas de origen y de las de reemplazo se producen supuestos de doble inmatriculación y disociaciones entre los actos y negocios jurídicos que afectan a unas y otras fincas, que serán inscribibles en ambos casos (art. 235 LRyDA). (R.22 de noviembre de 2001).

Publicidad registral: Lo que sí es posible es acreditar y hacer constar que una determinada finca concreta queda excluida del procedimiento de concentración parcelaria, bien al inscribir cualquier título en que así se consigne bajo la responsabilidad del funcionario autorizante, o en nota marginal practicada por constarle directamente al Registrador, o en virtud de certificación del Instituto o acta notarial (Art.207.5 LRyDA)).

Por otro lado, conforme al artículo 207.2 LRyDA, “los Registradores de la Propiedad, en las notas de despacho que extiendan sobre los títulos relativos a fincas rústicas situadas en términos municipales afectadas por la concentración y en las certificaciones relativas a las mismas, indicarán, en su caso, la existencia de la concentración, salvo que les conste que están excluidas de ella, o que sean ya fincas de reemplazo resultantes de dicha concentración”.

R.29 de noviembre de 2019 (5). BOE 8 de enero de 2020 (257).

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Documento privado admitido en juicio.

¿Se convierte en público el documento privado por el hecho de haberse aportado a un procedimiento judicial? NO. ¿Es título inscribible? NO. (R. 17 de noviembre de 2004 y 26 de agosto de 2008).

2ª Documento privado inscrito.

¿Se convierte en público un documento privado porque se inscriba en un Registro público? NO. Dicha inscripción, si bien concede fecha cierta al documento, no convierte el documento privado en público como resulta del artículo 1227 CC. (STS 2 de noviembre de 2001).

3ª Procedimiento Art. 199 LH con resultado desestimatorio.

¿Cómo proceder en caso de que se desestime la incorporación de la representación gráfica al folio de la finca? El interesado podrá acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R.4 de diciembre de 2019 (11). BOE 21 de enero de 2010 (874).

4ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Negocios jurídicos encubiertos.

¿La no oposición de los colindantes en el expediente notarial de dominio por exceso de cabida es suficiente para disipar la duda de posible encubrimiento de negocios jurídicos o adiciones de terrenos no escriturados? NO.

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

5ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas y anotación preventiva.

¿Las dudas fundadas puestas de manifiesto por el registrador en la certificación registral que se expide al inicio del procedimiento impiden la práctica de la anotación preventiva? NO. Es posible practicar la anotación preventiva a los efectos de dar publicidad registral a dicha tramitación.

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

6ª Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

¿Las dudas fundadas puestas de manifiesto en la certificación inicial Impiden continuar con la tramitación de expediente de rectificación? NO. (RDGRN 21 de noviembre de 2017).

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

¿En qué momento se deben manifestar las dudas fundadas por el registrador? “… como ha reiterado este Centro Directivo desde la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria resulta que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016).

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

Expediente de dominio. Art. 201 LH. Dudas fundadas.

¿Se pueden alegar dudas de identidad –no puestas de manifiesto en la certificación inicial- con ocasión de la calificación del expediente concluido si no se hubiera producido alteración de las circunstancias? NO (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016).

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875)

Expediente de dominio. Art. 201 LH. Diferencias de superficie y linderos fijos.

¿La existencia de una diferencia grande de superficie o el cambio en linderos fijos constituyen per se impedimentos objetivos para la tramitación del expediente? NO.

R.4 de diciembre de 2019 (12) BOE 21 de enero de 2020 (875

10ª Concurso de acreedores. Fase de liquidación.

¿En qué consiste la fase de liquidación? Las dos operaciones que constituyen propiamente la fase de liquidación son: (i) liquidación o realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, por un lado, (ii) y el pago de los créditos (tanto créditos contra la masa como créditos concursales).

R.2 de diciembre de 2019. (8). BOE 21 de enero de 2020 (871)

11ª Concurso de acreedores. Fase de liquidación con deudor persona jurídica.

¿Qué efecto produce la resolución judicial que abre la fase de liquidación respecto del deudor persona jurídica? Si el concursado es persona jurídica, la resolución judicial que abre la fase de liquidación contendrá (i) la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, (ii) el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3 de la Ley Concursal).

R.2 de diciembre de 2019. (8). BOE 21 de enero de 2020 (871)

 

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José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA.

  • Instrucción DGRN sobre dudas LCCI.
  • STC libro sexto del Código Civil de Cataluña.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en diciembre).

  1. TÍTULO INSCRIBIBLE
    • Homologación judicial de transacción.
  2. EXPEDIENTE ART. 199 L.H
    • Dudas fundadas.
  3. TRACTO SUCESIVO.
    • Extinción del condominio
    • Mandamiento de embargo
    • Protocolización de cuaderno particional
  4. ASIENTO DE PRESENTACION
    • Instancia privada.
  5. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA.
    • División horizontal y parcelación

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Inmatriculación. Art. 205 LH. Dudas de identidad.

Inmatriculación. Art. 205 LH. Calificación fundada. Referencia catastral.

3ª Plazo de vigencia de la Certificación catastral. 

4ª Indicios de parcelación.

5ª Doble inmatriculación. Requisitos del expediente.

6ª Concurso de acreedores. Cancelación de cargas.

7ª Calificación registral. Sujeción y exención fiscal.

8ª Legitimación notarial en firmas de certificación municipal.

Autos de homologación.

10ª Recurso gubernativo cuando se deniega el asiento de presentación.

Enlaces

 

NORMATIVA (Secciones 1ª Y 3ª del BOE de Diciembre) 

Instrucción DGRN sobre dudas LCCI. La DGRN resuelve dudas -planteadas por el CGN y el CORPME y algunas más- acerca de la aplicación práctica de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Entre otras materias, interpreta el ámbito de aplicación de la LCCI o los casos en que ha de otorgarse acta previa.

Tribunal Constitucional. Destaca la polémica sentencia sobre la Ley del Parlamento de Cataluña 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos en la que un Tribunal Constitucional dividido reconoce amplias competencias legislativas a Cataluña sobre contratos civiles

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- TÍTULO INSCRIBIBLE.

Testimonio de un auto judicial de homologación de acuerdo transaccional.

Hipotecario: T. 14 (Notarias) y T.16 (Registros).

El acuerdo entre particulares, aunque resulte homologado judicialmente, debe constar en escritura pública para que sea inscribible conforme exige al artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Tal exigencia se debe a que la intervención del juez en la homologación judicial no altera el carácter privado del acuerdo:

1 La transacción, aun homologada judicialmente, NO es -ni por su contenido ni por sus efectos- una sentencia porque NO hay un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto y NO impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil).

2 El auto judicial de homologación no es equiparable a la sentencia pues la intervención del juez se extiende (i) a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), (ii) pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3 Efectos obligacionales: El acuerdo SI que tiene plenos efectos obligacionales y cualquiera de los intervinientes podrá exigir su cumplimiento y la elevación del mismo a escritura pública.

R.14 de noviembre de 2019. (535). BOE 3 de diciembre de 2019. 17390.

 

2.- EXPEDIENTE ART. 199 L.H.

Incorporación representación gráfica. Dudas fundadas.

Hipotecario: T. 15 (Notarias) y T.18 (Registros).

1 Incorporación como operación autónoma: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria, apartado b) contempla como operación autónoma la posibilidad de incorporar al folio registral, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 Efectos de la incorporación: «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria», para lo que se aplicaran con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

3 Tramitación:

 (i) Inicio: El procedimiento puede iniciarse mediante instancia privada del titular registral con firma legitimada notarialmente o extendida o ratificada ante el registrador, a la que se debe acompañar la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca o bien la referencia catastral que permita obtener dicha certificación directamente por el registrador, sin que se precise de ningún otro documento público adicional.

 (ii) Colindantes: En la tramitación del expediente registral la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial para permitir que puedan oponerse o alegar en el expediente lo que estimen procedente en defensa de sus derechos.

 (iii) Efectos de la oposición de colindantes: No toda oposición de los colindantes pone fin al expediente pues constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción.

 (iv) Juicio registral sobre identidad de la finca: Debe ser un juicio motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no fundada de un colindante. Si es motivo de duda que la modificación de la finca a resultas de la incorporación de la representación gráfica altere la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

 (v) Medios de calificación: El registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

R. 14 de noviembre de 2019 (536). BOE 3 de diciembre de 2019. 17391.

R. 20 de noviembre de 2019 (540). BOE 10 de diciembre de 2019. 17725.

R. 20 de noviembre de 2019 (541). BOE 10 de diciembre de 2019. 17726.

R. 20 de noviembre de 2019 (542). BOE 10 de diciembre de 2019. 17727.

 

3.- TRACTO SUCESIVO

Hipotecario: T. 8 y 9 (Notarias) y T.10 y 11 (Registros).

El cumplimiento del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH) es exigible para cualquier título inscribible. En las RR. seleccionadas se pueden ver distintos supuestos con el mismo resultado denegatorio por incumplimiento del tracto sucesivo en la titularidad.

1º supuestoSentencia en la que se declara la extinción del condominio existente sobre una finca. 

Hechos: Se presenta testimonio judicial de Sentencia en la que se disuelve el condominio y se adjudica en pública subasta una finca inscrita a favor de varios titulares registrales, algunos de los cuales no han sido demandados. Se dice que el causahabiente de uno de los titulares registrales es un heredero -sin acreditar nada- mientras que el del otro es un comprador en documento privado.

Doctrina: La calificación registral debe controlar, (i) bien que el título que se presenta a inscripción se apoya en la titularidad registral, de modo que sea el titular registral quien de manera voluntaria ha otorgado el documento en que se opera la mutación jurídico-real, (ii) bien que existe una resolución judicial o administrativa seguida contra dicho titular registral o sus causahabientes.

Conclusión: En un caso como el ahora analizado, el control de la calificación registral ha puesto de manifiesto que la intervención de todos los titulares registrales (o sus causahabientes) no se ha producido, por lo que el defecto debe ser mantenido.

No es suficiente para justificar el cumplimiento del tracto la mera declaración del interesado sino que los títulos intermedios deben ser exhibidos para poder constatar que el procedimiento se ha seguido contra los titulares registrales o sus causahabientes.

No es suficiente alegar el pronunciamiento judicial, “toda vez que (…)las resoluciones judiciales producen efectos entre las partes procesales pero no frente a terceros (cfr. artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”, razón por la que no se puede ignorar a los titulares que no han sido parte en el procedimiento.

R. 20 de noviembre de 2019 (543). BOE 10 de diciembre de 2019.

2º supuestoSe cuestiona la anotación de un mandamiento de embargo sobre parte indivisa de una finca cuando el demandado no es titular registral de la misma, sino sólo catastral.

Doctrina:

1 Se debe confirmar la suspensión porque “(…) ni el procedimiento se dirige contra los titulares registrales ni se acredita […] el fallecimiento de los mismos ni la condición de heredero del demandado para que pudiera darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 166 del Reglamento Hipotecario y por tanto se procediera a la práctica de la anotación sobre tal inmueble «en la parte de corresponda el derecho hereditario del deudor” (…) Tal doctrina en nada queda modificada por el hecho de resultar el demandado titular catastral de dicha cuota, al tratarse de un Registro administrativo de carácter fiscal cuya función es ajena a la determinación y publicidad del dominio y demás derechos reales…”.

2 Excepciones: El artículo 20, párrafo último, de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha facilitado tan sólo la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. Ninguna de estas circunstancias concurre en este expediente […].

R.21 de noviembre de 2019 (549). BOE 24 de diciembre de 2019.

3º Supuesto: Cuaderno particional.

Se trata de una escritura de protocolización de cuaderno particional en la que se adjudican, entre otros bienes, una porción indivisa de una finca. En este caso se pone de manifiesto la relación existente entre el principio del tracto sucesivo y el principio de prioridad (Art. 17 LH)

Hechos: Entre los bienes del caudal relicto se encuentran los derechos que el causante adquirió en contrato privado de compraventa sobre 1/12 parte indivisa de una finca, que le da derecho al uso y disfrute de la plaza de aparcamiento número 1 del local garaje de la finca inscrita. Se da la circunstancia de que quien transmitió la parte indivisa que ahora pretende inscribir ya no tiene titularidad registral alguna en la finca.

Doctrina:

1 Principio de Tracto sucesivo: Al estar inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (Artículo 208 LH).

2 Principio de Prioridad: En el presente caso, según resulta del historial registral de las fincas, el vendedor que suscribió el contrato privado con el causante ya no ostenta titularidad registral alguna sobre la finca referida, por haber realizado ya otras ventas inscritas. Por ello, el recurso no puede prosperar habida cuenta de los principios de tracto sucesivo y de prioridad, pues inscritos en el Registro varios títulos traslativos de porciones indivisas de un local no puede inscribirse un documento, aunque sea de anterior fecha, que afecta a los derechos inscritos sin consentimiento de sus titulares (Artículo 17 LH).

R. 22 de noviembre de 2019 (553). BOE 24 de diciembre de 2019).

 

4.- ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Instancias privadas.

Hipotecario: T. 21 (Notarias) y T.24 (Registros).

Estas Resoluciones reiteran la doctrina del Centro Directivo sobre la solicitud de rectificación registral mediante instancias privadas:

Hechos (1º supuesto): Tras una ejecución hipotecaria y el consiguiente mandamiento de cancelación de cargas, se cancela un Derecho de Opción de compra sobre la finca. El titular de la opción presenta instancia privada solicitando la subsistencia de su derecho (y que se revoque la cancelación ya practicada).

Hechos (2º supuesto): Una compradora casada en régimen navarro de Conquistas, otorga escritura de compra que se inscribe con carácter presuntivamente ganancial. Ahora dice que en realidad el bien es exclusivamente privativo de ella y que la escritura lo era de elevación a público de una venta en documento privado no liquidado que se suscribió en estado de soltera.

1 No cabe practicar asiento de presentación de un título que es imposible que cause una operación registral (por ejemplo, instancias solicitando la rectificación de un asiento ya practicado).

2 Recurso gubernativo: Aunque no es propiamente una “calificación”, cabe recurso gubernativo en caso de denegación del asiento de presentación. (entre otras R. 17 mayo de 2018 y 22 noviembre de 2019).

3 Calificación: La denegación del asiento de presentación debe ser excepcional (Art. 420-1 RH) y limitarse solo a cuando sea patente e inequívoco que el documento presentado no podrá producir ningún efecto registral.

R.21 de noviembre de 2019. (545) BOE 24 de diciembre de 2019.

R.22 de noviembre de 2019 (550). BOE 24 de diciembre de 2019.

 

5.- PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA.

Parcelación urbanística.

Civil: T. 39 y 41

Hipotecario: T. 17, 29 y 32 (Notarias) y T.20 (Registros).

La constitución de una propiedad horizontal tumbada puede implicar una parcelación, lo que plantea problemas a notarios y registradores para controlar el cumplimiento de la legalidad urbanística, muy especialmente al tiempo de decidir sobre la necesidad de autorización administrativa para llevar a cabo el acto en cuestión. 

Especialmente se cuestiona esta distinción cuando la legislación sustantiva aplicable exige licencia para la división de terrenos y no la contempla, sin embargo, para llevar a cabo una división horizontal. Además, la cuestión se complica especialmente por el cambio producido en la consideración de lo que es parcelación, como reiteradamente ha puesto de relieve la Dirección General y se pone de manifiesto en los textos legales (por todos, por ejemplo, el art. artículo 26, número 2, del TRLS).

Esta problemática se pone de manifiesto en el caso de la presente Resolución.

Hechos: Se trata de una escritura por la cual la sociedad titular de una parcela (con superficie de 9.761 metros cuadrados) sobre la que hay construida una vivienda unifamiliar, dispone que, por estar la finca descrita compuesta por elementos privativos, susceptibles de su aprovechamiento individual, y previa la obtención de las licencias municipales correspondientes, constituye sobre la misma el régimen de propiedad horizontal, con dos elementos privativos, uno, descrito como una parcela de terreno con una superficie de 5.810 metros cuadrados, en la que se ha construido un chalet destinado a vivienda de 904,27 metros cuadrados, con una cuota de participación del 59,52%; y dos, una parcela de terreno de 3.951 metros cuadrados y una cuota de participación del 40,48%. Resulta del documento que la división horizontal ha sido autorizada por el Ayuntamiento.

La Dirección General parte de una distinción muy clara sobre el papel aunque no lo es tanto en la práctica:

1 En la propiedad horizontal «tumbada» no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno o suelo, ni derecho privativo alguno sobre el mismo, pues el suelo sobre el que se asienta el inmueble permanece común en su totalidad.

2 Por tanto, la regla general es que la división horizontal de un inmueble no implica por sí sola un acto de parcelación, y por ello no es necesaria la licencia municipal para su inscripción en el Registro de la Propiedad salvo que la norma sustantiva autonómica así lo exija.

3 Por excepción, si la división horizontal conlleva la modificación de la forma, superficie o linderos de una o varias fincas, o cualesquiera operaciones que directa o indirectamente supongan un fraccionamiento del terreno, entonces sí que se necesita la licencia. Es lo que sucede, por ejemplo, (i) con las asignaciones de uso exclusivo de los elementos comunes de la finca, (ii) o de participaciones indivisas que den derecho a la utilización exclusiva de una porción concreta de finca se debe exigir la oportuna licencia urbanística.

Conclusión: Si se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada y se dota a los elementos independientes de autonomía (apreciación que puede ser confirmada por las normas estatutarias previstas), ha de entenderse que (no obstante la denominación y configuración jurídica empleadas por las partes) se trata, al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística, de una verdadera división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento, de conformidad con el artículo 26, número 2, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo.

R.21 de noviembre de 2019 (544). BOE 24 de diciembre de 2019.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Inmatriculación. Art. 205 LH. Dudas de identidad.

¿La mera previsión en el planeamiento urbanístico de que una finca se destina a viales fundamenta la calificación de posible invasión del dominio público? NO.

La mera previsión no implica la pertenencia al dominio público hasta tanto no exista el acto formal de expropiación o cesión de tales terrenos. Las dudas sobre una posible invasión del dominio público han de ser expresadas, detalladas y motivadas suficientemente.

R.18 de septiembre de 2019 (440) BOE 8 de noviembre de 2019.

Inmatriculación. Art. 205 LH. Calificación fundada. Referencia catastral.

¿Basta señalar para denegar una inmatriculación que ya existe otra finca registral con el mismo número de referencia catastral? NO.

La Resolución señala algunos aspectos de la calificación que nos sirven de ejemplo para considerar cundo no está debidamente fundada: (i) es muy escueta y «…no se encuentra en la calificación indicio alguno que permita sostener la identidad, siquiera parcial de la finca inscrita con la que ahora se pretende inmatricular. (ii) Tampoco se incluyen más datos que pudieran apoyar razonablemente su negativa a la inmatriculación, careciendo de la más mínima mención a los linderos de ambas fincas que pudieran indicar que compartían superficie siquiera parcialmente, o a posibles modificaciones operadas en la finca inscrita que permitan suponer fundadamente la existencia de modificaciones hipotecarias que pudieran suponer una doble inmatriculación parcial de accederse a la inscripción. (iii) Asimismo, no consta que se haya efectuado comprobación alguna de los antecedentes catastrales de los que pudiera inferirse la existencia de un error o de modificaciones en los números de parcelas y polígonos del plano parcelario catastral»

R.11 de octubre de 2019. (486). BOE 22 de noviembre de 2019.

3ª Certificación catastral. ¿Qué plazo de vigencia tiene? Un año.

La actuación de la registradora al obtener por sí misma nueva certificación catastral actualizada es plenamente correcta, al haber transcurrido el año de vigencia de la certificación catastral a que se refiere el artículo 84.2 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.

R.4 de octubre de 2019. (477). BOE 14 de noviembre de 2019.

4ª Parcelación.

¿La constancia en el certificado catastral de que existen en el terreno unas construcciones agrarias y alguna vivienda es indicio suficiente para considerar que hay una parcelación en caso de venta de unas participaciones indivisas de finca a tres adquirentes, que compran por cuotas indivisas (1/4 de finca cada uno) y sin que en la compraventa se determine el uso a que se destina cada cuota? SI.

La DG rechaza la inscripción de la compra basándose en que “una parcelación” es un proceso dinámico y que, si bien la transmisión efectuada es un acto “neutro”, el certificado catastral unido arroja la existencia sobre el terreno adquirido de unas construcciones agrarias y alguna vivienda, indicios que son suficientes para rechazar su inscripción, si no se acompaña de licencia de parcelación o certificado de su innecesariedad.

R.27 de diciembre de 2019. (462) BOE 13 de noviembre de 2019.

5ª Doble inmatriculación.

¿Cuál es el primer requisito para iniciar un expediente de doble inmatriculación? Que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación.

“En el caso de que el registrador, una vez realizadas las investigaciones pertinentes, concluya que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble”.

R.10 de octubre de 2019. (485). BOE 22 de noviembre de 2019.

6ª Concurso de acreedores.

¿A quién corresponde aprobar el remate de la enajenación y ordenar la cancelación de cargas? Al Juez.

El letrado de la Administración de Justicia es el encargado de los diversos trámites de la ejecución, corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

R.18 de septiembre de 2019 (438) BOE 8 de noviembre de 2019.

Sin embargo, el art. 225 del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, le da competencias al letrado de la Administración de Justicia en esta materia, pudiendo disponer la cancelación en el decreto que apruebe el remate. Entrará en vigor el 1º de septiembre de 2020.

Calificación registral. Sujeción y exención fiscal.

¿Puede el registrador apreciar la no sujeción del acto o negocio jurídico al impuesto que lo afecta aunque sea a los solos efectos de la inscripción? SI, aunque con las matizaciones que hace la Resolución:

“…aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales (…) si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes (…) los que podrán manifestarse al respecto (…) sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté́ incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida…”.

R.21 de noviembre 2019. (548) BOE 24 de diciembre 2019.

8ª Legitimación notarial en firmas de certificación municipal.

¿Deben legitimarse las firmas del secretario y del V.B del Alcalde en las certificaciones municipales? NO.

Ninguna norma exige que las firmas del secretario y, en su caso, del visto bueno del alcalde sean legitimadas, por lo que revoca el defecto (Art.3 R.D. 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional).

Según el referido artículo, al secretario se le atribuye la función certificante de los actos, resoluciones y acuerdos del órgano de que se trate y actúa como fedatarios en la formalización.

R.21 de noviembre 2019. (548) BOE 24 de diciembre 2019.

¿Es título inscribible el testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción? NO.

Como regla general, y salvo el caso del convenio regulador homologado judicialmente en procesos de separación o divorcio, debe otorgarse escritura pública para su inscripción registral.

R.14 de noviembre de 2019. (535). BOE 3 de diciembre de 2019. 17390.

10ª ¿Cabe recurso gubernativo contra la calificación que deniega la práctica del asiento de presentación? SI.

Recurso gubernativo: Aunque no es propiamente una “calificación”, cabe recurso gubernativo en caso de denegación del asiento de presentación

Calificación: La denegación del asiento de presentación debe ser excepcional (Art. 420-1 RH) y limitarse solo a cuando sea patente e inequívoco que el documento presentado no podrá producir ningún efecto registral.

R.21 de noviembre de 2019. (545) BOE 24 de diciembre de 2019.

R.22 de noviembre de 2019 (550). BOE 24 de diciembre de 2019.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. DNI
  2. Sucesiones. Cataluña. Testamentos notariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

  1. PODER: Reseña y juicio notarial de suficiencia.
    • Poderes mercantiles no inscritos
    • Copia electrónica
  2. HIPOTECA.
    • Venta extrajudicial
    • Ejecución hipotecaria: vivienda no habitual
    • Cancelación de hipoteca: caducidad convencional
    • Extensión objetiva de la hipoteca: finca agrupada
    • Ejecución hipotecaria contra herencia yacente
  3. HERENCIA: Causante divorciado. Revocación de testamento.
  4. DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.
  5. CALIFICACIÓN REGISTRAL: Documentos notariales de jurisdicción voluntaria.
  6. REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO: Expediente notarial, cancelación de inscripciones contradictorias.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Tracto sucesivo y anotación de embargo.
  2. Administración social. Persona física representante de persona jurídica.
  3. Certificado eficiencia energética. Compraventa.
  4. Revocación de testamento y divorcio.
  5. Nuda propiedad y derecho de habitación.
  6. Extensión voluntaria de la hipoteca.
  7. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  8. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  9. Expropiación forzosa y tracto sucesivo.
  10. Asiento de presentación de documento privado.

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- DNI.

Valor del DNI. Reforma Ley Procedimiento Administrativo y Sector Público. Ciberseguridad. (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre).

Civil: T. 8, 10, 11, 13 (posible referencia).

Hipotecario. Notarías: T.13. Registros: T. 15 (posible referencia).

Notarial: T. 7 Notarías y Registros.

Este real decreto-ley regula un marco normativo que comprende medidas urgentes en cinco capítulos: (i) relativas al DNI; (ii) identificación electrónica ante las AAPP y ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras AAPP; (ii) contratación pública y protección de datos; (iv) sector de las telecomunicaciones y seguridad pública; (v) coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. (Resumen amplio del RDL en NyR).

Se modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana: El DNI se configura, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.

Frente a la redacción anterior, se sustituye la expresión “suficiente valor por sí solo” por “es el único documento con suficiente valor por sí solo”.

Igualmente se modifica la regulación del DNI electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, incluyendo una remisión al referido artículo 8.1.

Entró en vigor el 6 de noviembre de 2019.

Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre. PDF (BOE-A-2019-15790 – 20 págs. – 326 KB)

 

2.- Derecho civil de Cataluña: modificación del Libro IV de Sucesiones. (Ley 6/2019, de 23 de octubre).

Civil: T. 103 en relación con 104 y 105.

OBJETO Y FINALIDAD: La Ley tiene por objeto modificar cuatro artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña con la finalidad de que las personas que tienen una discapacidad sensorial –auditiva, verbal o visual-, definitiva o temporal, puedan otorgar testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria en iguales condiciones que las demás personas. La modificación incluye también la posibilidad de ser testigos en los testamentos notariales.

MEDIOS: Los medios que enumera para suplir la discapacidad sensorial son los siguientes: el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura (disposición adicional).

MODIFICACIONES CONCRETAS:

421.8, relativo al testador con discapacidad sensorial: el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

421.10, apartado 2: ya no será necesaria la intervención de testigos cuando el testador sea una persona con discapacidad sensorial.

421.11, del que se suprime la letra b) del apartado 2, para permitirles que puedan intervenir en calidad de testigos en el otorgamiento de testamento por otra persona; también en este caso el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– Apartado 5 del artículo 421.14, con relación al testamento cerrado, en el que se elimina la expresión «ciegos» y se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, incluso en braille.

Se complementa la modificación con las siguientes disposiciones:

– Disposición adicional: (…) 2. El Colegio de Notarios de Cataluña, en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», debe suscribir con la Generalidad, con otras administraciones y organismos públicos o con entidades sin ánimo de lucro los convenios necesarios para estar en disposición de cumplir lo establecido por el apartado 1 de la presente disposición y el artículo 421.8 del Código civil de Cataluña”.

– Disposición derogatoria. Se deroga la disposición adicional segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

– Disposición final. Entrada en vigor. La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», salvo lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 421.8 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el artículo 1 de la presente ley, que entra en vigor a los seis meses de la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

Ley 6/2019, de 23 de octubre

PDF (BOE-A-2019-15728 – 5 págs. – 242 KB) 

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODER. RESEÑA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES (poderes mercantiles no inscritos y poderes telemáticos).

Hipotecario: T. 19 (Notarias) y T. 22 (Registros).

Notarial: T. 8 (Notarías y Registros).

I DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 y 661/2018, de 22 de noviembre) sienta la siguiente doctrina (a la que se ajustan las dos RR. de 17 de septiembre de 2019 (BOE 6 de noviembre 2019) y 11 de octubre de 2019 a las que se refiere este Informe):

A) Punto de partida:

1 El artículo 98 de Ley 24/2001 es norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y debe prevalecer sobre este último cuando se trata de la actuación mediante apoderados.

2 “… a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir (…) entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001…”.

3 El juicio sobre la suficiencia del poder que el art. 98 citado atribuye al notario también comprende ”… el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y (…) su corrección no puede ser revisada por el registrador…”.

B) Conclusiones

La interpretación conjunta de ambas normas lleva a las siguientes conclusiones (a la STS 3897/2018):

a) La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del apoderado corresponde al notario autorizante de la escritura cualquiera que sea el poder, “ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.

b) El juicio notarial de suficiencia comprende el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación.

c) “… Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa (i) de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de (ii) realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (…) de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado…”.

d) “…el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación…”.

II LAS DOS RR. SOBRE PODERES MERCATILES NO INCRITOS.

Conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles NO es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta (ya sea poder general o especial). NI tampoco la finalidad y destinatario de copia telemática del poder cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Resolución de 17 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15880 – 11 págs. – 271 KB)

Resolución de 11 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16823 – 10 págs. – 266 KB)

 

2.- HIPOTECA.

A) EJECUCIÓN HIPOTECARIA MEDIANTE VENTA EXTRAJUDICIAL: SUBASTA NOTARIAL.

Hipotecario: T. 63 (Notarias) y T. 68 (Registros).

Notas:

1 Inscripción constitutiva: Es constitutiva la inscripción del pacto contenido en la escritura por el que se acuerda el procedimiento extrajudicial de la hipoteca.

(En el caso debatido no se había inscrito dicho pacto pero sí se expidió erróneamente la preceptiva certificación de cargas: pues bien, dicha expedición no salva la falta de inscripción).

Resolución de 20 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16284 – 9 págs. – 261 KB)

2 Naturaleza del procedimiento: Si bien su origen es convencional porque se pacta en la escritura (art. 129.2.b L.H), se trata de un procedimiento legal, de naturaleza reglada y no discrecional.

3 Regulación:

Art. 129 LH.

 – Art. 579.2 LECivil, que se aplicará supletoriamente.

 – Arts. 236 y ss RH.

 – Arts. 202 a 206 RN

¿Y el artículo 74.2 LN? Este artículo regula las subastas notariales pero respecto del procedimiento extrajudicial de la hipoteca el artículo 129 LH es ley especial.

“… Por lo tanto, no cabe hablar de (…) incompatibilidad entre la Ley Notarial (…)y la contenida en la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta también que el citado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria que en su apartado h) establece como supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley…”.

4 Notificaciones notariales.

a) TRÁMITE ESENCIAL: Mediante la notificación se garantiza la tutela efectiva de los derechos de los terceros que pueden verse afectados por el procedimiento, posibilitando el ejercicio de las acciones que el ordenamiento les reconoce y evitando su indefensión.

La importancia de las notificaciones ha sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con ocasión de los procedimientos judiciales (STC 7 de mayo de 2020, entre otras), doctrina aplicable a todos aquellos procedimientos en que el derecho constitucional de los terceros afectados a ejercitar sus derechos debe quedar garantizado. El carácter esencial de la notificación en este tipo de procedimientos ha llevado al TC a decretar la nulidad de actuaciones no sólo en los casos de ausencia de notificación, sino cuando en la realizada no se observaron los requisitos de lugar y destinatario, o no se agotaron las posibilidades razonables de hacer la notificación.

b) MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN: Ha de ser previa a la subasta y con antelación suficiente a su celebración: treinta días antes de la fecha fijada para la subasta (Art. 236-f.1 RH).

c) LUGAR Y FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:

– Lugar: La notificación debe hacerse en el domicilio fijado por los interesados que consta en la inscripción.

– Forma: La notificación es la regulada en los artículos 202 a 206 del RN, y puede hacerse (i) personalmente por el notario (ii) o mediante envío al destinatario de cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

Aunque ninguna de estas dos modalidades es inicialmente preferente a la otra, es doctrina de la Dirección General la siguiente: (i) Si las notificaciones son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse realizadas, siendo preciso acudir al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. (ii) Si, por el contrario, el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto en el acuse de recibo, la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. (RR 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009).

Se desestima el recurso planteado por la notaria que “… opina que si bien alguno de los titulares de la finca no recibieron la notificación que les fue remitida, en la que se les informaba de la tramitación de la subasta notarial, al haberse acreditado que la misma fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizado, máxime teniendo en cuenta que también se procedió dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial del Estado»…”.

5 Plazo de la subasta: En cuanto a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable, puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

Comentario de Inmaculada Espiñeira en NyR.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16290 – 12 págs. – 279 KB).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA NO HABITUAL.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 671 LECIVIL.

Hipotecario: T. 62 (Notarias) y T. 69 (Registros).

En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes -que no sean la vivienda habitual- por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Comentario:

1 La Dirección hace una interpretación del artículo 671 de la LECivil que va más allá de su literalidad por entender que, en otro caso, la letra de la ley puede producir la distorsión de romper el equilibrio -perseguido por el legislador- entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

2 Esta interpretación consiste en entender aplicable cuando no hay postores lo dispuesto en el artículo 670.4 de la LECivil para el caso de que la mejor postura no supere el 50% del valor de tasación.

 3 Para tal caso, el artículo 670.4 LECivil prevé que “…el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…”.

No es la primera vez que se pronuncia en este sentido (ver RR. 20 de septiembre de 2017,  422 de julio de 2019, entre otras).

 Comentario de J.F. Merino Escartín en NyR.

Resolución de 23 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16839 – 11 págs. – 278 KB)

C) CANCELACION DE HIPOTECA: CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Articulo 82 L.H

Hipotecario: T. 64 (Notarias) y T. 70 (Registros).

1 Caducidad convencional del derecho real de hipoteca: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede por un plazo determinado, de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

2 El pacto que establece la caducidad convencional del derecho real de hipoteca debe ser nítido y manifiesto, es decir, que no deje lugar a dudas de que se trata de un supuesto de caducidad convencional de la hipoteca, que es distinto de la fijación del plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

3 En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca es aplicable párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

4 A falta de caducidad convencional la hipoteca queda ineficaz:

– Por la prescripción legal de la acción hipotecaria o el más breve plazo que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (artículo 82.5 LH).

– Por el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

5 Extinción del derecho y cancelación del asiento: Es fundamental diferenciar la extinción del derecho de hipoteca -por transcurso del plazo fijado en la escritura- de la cancelación del asiento, para lo que habrán de cumplirse todos los requisitos establecidos en la escritura para solicitar y practicar dicha cancelación.

En el caso de la Resolución “…En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16377 – 5 págs. – 238 KB)

Resolución de 10 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15928 – 8 págs. – 255 KB)

D) EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA: FINCA AGRUPADA.

Artículo 110 LH: dispositivo, no imperativo.

Hipotecario: T. 53 y 55(Notarias) y T. 58 y 60 (Registros).

Los contratantes pueden por pacto extender la hipoteca a los supuestos que, de no haberlo, quedarían excluidos del gravamen hipotecario conforme al artículo 110 de la LH [accesiones, agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones]. Por tanto, la Resolución, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia, admite la validez del pacto entendiendo que el artículo 110 LH en tales casos dispone pero no impone la exclusión.

Aunque no se exige formula sacramental para su eficacia, el pacto debe ser formulado con claridad (in claris non fit interpretatio) para evitar dudas interpretativas como ocurre en el caso debatido, en el que la Dirección General admite su existencia a pesar de que la literalidad no favorezca dicha interpretación, defecto que soluciona aplicando las reglas hermenéuticas de la interpretación de los contratos.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

E) EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HERENCIA YACENTE.

Herencia yacente y tracto sucesivo. Calificación registral.

Hipotecario: T. 13 y 62 (Notarias) y T. 15 y 67 (Registros).

En toda actuación en la que intervenga una herencia yacente y que pretenda tener reflejo registral ha de cumplir las exigencias del tracto sucesivo, lo que se conseguirá del siguiente modo: (i) Mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (ii) Cabe obviar la intervención del administrador judicial cuando intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente

(iii) La Doctrina y reiteradas resoluciones han matizado y suavizado la exigencia del administrador judicial, entendiendo que sólo es preciso en los casos de llamamiento puramente genérico a los herederos desconocidos y sin ningún interesado en la herencia.

Esta Resolución reitera el criterio mantenido por el Centro directivo y dice que “…Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente…”.

 “… También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)

La calificación registral del cumplimiento del tracto sucesivo en estos casos de llamamiento genéricos y desconocidos herederos debe tener en cuenta si consta en el expediente “…la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, (y) si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

3.- HERENCIA: CAUSANTE DIVORCIADO. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO

1 En derecho común, la revocación de los testamentos abiertos exige el otorgamiento de un nuevo testamento válido (Arts. 738 y 739 CC)

2 No está previsto que la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio- sea causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC). (ente otras, R. 27 de febrero de 2019)

3 En tales casos, la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del entonces cónyuge del testador ha de ser declarada judicialmente en el correspondiente juicio.

En este punto resulta de sumo interés la STS 3263/2018 de 28 de septiembre, que tiene que ver con la interpretación del testamento y dice:

“… 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión…”.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

4.- DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.

La polémica gira en torno a si es apropiado el empleo del término nuda propiedad cuando el donante no se reserva el usufructo sino solamente un derecho de uso y habitación. La dirección General contesta afirmativamente y dice:

1 La nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2) Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

Interesante el comentario de Juan Carlos Casas en NyR cuando destaca que ni el Código Civil utiliza la expresión “nuda propiedad” ni la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad” (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192) sí que por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

JURISDICCION VOLUNTARIA. DOCUMENTOS NOTARIALES.

1 CALIFICACION REGISTRAL DE EXPEDIENTES NOTARIALES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a (i) la competencia del notario, (i) la congruencia del resultado del acta con el expediente, (iii) las formalidades extrínsecas y (iv) los obstáculos que surjan del Registro.

“… El artículo 22.2 de dicha ley delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales (…) [sin embargo] En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce función de jurisdicción voluntaria, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria…”.

2 ERROR AL FIJAR EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS EN LA SUBASTA.

El error padecido en los anuncios de la subasta notarial al señalar el municipio donde radican los bienes es calificable por el registrador y guarda conexión con la congruencia del resultado del acta con el expediente. Es evidente que la correcta identificación de los bienes subastados permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de finca. Indudablemente.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16376 – 7 págs. – 248 KB)

 

6.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE NOTARIAL: CANCELACIÓN INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

En los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso:

– El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

– La cancelación de las inscripciones contradictorias procede conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria

Resolución de 18 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16033 – 5 págs. – 238 B)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Tracto sucesivo y anotación de embargo. ¿Es exigible -y calificable- el cumplimiento del tracto sucesivo en la cancelación de la anotación preventiva de embargo, exigiendo, como regla general, que haya sido parte en el procedimiento el titular de la anotación? SI. (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito. El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

Resolución de 6 de septiembre de 2019

PDF (BOE-A-2019-15777 – 5 págs. – 235 KB)

 

Administración social. Persona física representante de persona jurídica. ¿La persona física que representa a la sociedad nombrada administradora debe aceptar personal y expresamente el cargo? SI. ¿La manifestación de incompatibilidades puede hacerla el que la nombra? SI.

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16281 – 5 págs. – 237 KB)

 

Certificado eficiencia energética. Compraventa. ¿En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética? SI. ¿En estos casos es necesaria dicha certificación para autorizar la escritura de compraventa y su inscripción? NO.

Resolución de 16 de septiembre de 2019PDF (BOE-A-2019-15929 – 6 págs. – 242 KB)

 

Revocación de testamento y divorcio. ¿Se entiende revocada ex lege la cláusula testamentaria ordenada a favor del cónyuge cuando al abrirse la sucesión hay divorcio? NO. ¿En tales casos, puede practicarse la partición sin la intervención del cónyuge actualmente divorciado? NO.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

Nuda propiedad y derecho de habitación. ¿Puede donarse la nuda propiedad de un bien inmueble reservándose el donante un derecho de uso y habitación? SI.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

Extensión voluntaria de la hipoteca. ¿Pueden pactarse en la escritura de constitución que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI. El artículo 110 LH es dispositivo, no imperativa.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

 

7ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. ¿Cómo proceder cuando hay herederos conocidos pero todos ellos renuncian a la herencia: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial cuando no se conocen otros herederos o interesados distintos de los renunciantes? NO.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Herencia yacente y ejecución hipotecaria. Ejecución hipotecaria contra herencia yacente: ¿Y si la renuncia de todos los herederos conocidos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento judicial al que hubieran sido emplazados: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial? SI.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Expropiación forzosa y tracto sucesivo. ¿Debe cumplirse el tracto sucesivo en el expediente de expropiación cuando no se localiza el titular registral? SI. ¿Cómo se cumple? Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR

Resolución de 4 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16388 – 21 págs. – 325 KB)

 

10ª Asiento de presentación de documento privado. ¿Cabe asiento de presentación de documentos privados? Sólo en los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. ¿La negativa a practicar el asiento es recurrible? SI. Es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH).

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16283 – 5 págs. – 240 KB)

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

1. Renta de No Residentes.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en octubre).

1. Usufructo con facultad de disponer mortis causa.

2. Propiedad horizontal: cambio de uso

3. Segregación.

4. Calificación registral (varios)

5. Obra nueva (varios)

6. Hipoteca. Ejecución hipotecaria (varios).

7. Actas de notificación y requerimiento.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

Testamento: efectos caso de divorcio.

Donación de bien ganancial.

Código Seguro de Verificación (CSV). Documentos públicos a efectos de inscripción.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Temas. Fiscal: Notarías: T.9. Registros: T.12.

1.- Renta de No Residentes.  Real decreto 595/2019, de 18 de octubre.

Modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes al que añade una nueva disposición adicional tercera por la que se establece un régimen especial de acreditación de la residencia a efectos de la aplicación de la exención prevista en el mencionado artículo 14.1.c) a los fondos de pensiones, instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE e Instituciones de inversión colectiva alternativas reguladas por la Directiva 2011/61/UE.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER MORTIS CAUSA.

Temas:

Civil: T. 28, 45 (naturaleza), 46 y 68.

Hipotecario. Notarías: T.37. Registros: T. 42.

¿Puede el donante reservarse el usufructo del bien con la posibilidad de disponer de dicho usufructo incluso por testamento a favor de su esposa? SI.

Doctrina de la Resolución: La posibilidad de constituir un derecho de usufructo que sea disponible por el usufructuario incluso en su testamento debe admitirse.

RAZONES:

1º Vigencia en nuestro Derecho del sistema de númerus apertus en la constitución de los derechos reales y principio general de la autonomía de la voluntad:

El principio del númerus apertus referido a los derechos reales permite que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, se puedan crear nuevas figuras de derechos reales no previstas legalmente, o bien modificar algunas de las facultades naturalmente comprendidas en derecho de propiedad o en cuales quiera otros derechos reales nominados.

A este criterio responden los artículos art 2.2º LH y art 7 RH y cuando contempla la inscripción de “y además otros cualesquiera reales”. No hay una lista cerrada o númerus clausus en este punto, sin perjuicio de que deban respetarse siempre aquellos elementos que delimitan el contorno propio del derecho real en general o del derecho real nominado que se modifica, y que se respeten los rasgos estructurales del derecho real (inmediatividad, reipersecutoriedad y absolutividad).

2º ¿Es de sustancia del usufructo su carácter vitalicio? NO.

Si bien es cierto que “el usufructo se extingue por muerte del usufructuario” (art 513 CC), sin embargo de ningún precepto resulta que este carácter vitalicio sea un rasgo esencial o estructural de este derecho real, permitiéndose “la pervivencia de la desmembración del usufructo (usufructo-nuda propiedad) incluso después del fallecimiento del usufructuario (arts. 467,469, 521 y 640 c.c.). Ver también la sentencia TS 2 junio 1952 que establece que “el usufructo es un derecho eminentemente personal, extinguible por muerte del usufructuario, a menos que como permite el art 469 c.c., el título constitutivo, autorice su transmisión a ulteriores personas”, dice la Resolución.

CONCLUSIONES

1ª A la vista de todo ello cabe “modalizar” en el título constitutivo el derecho de usufructo ampliando su duración más allá de la muerte del usufructuario, y sin exista reparo porque el donante así lo establezca por vía de “deductio” y se reserve la facultad de disponer del mismo por acto inter vivos o por testamento.

 2ª Tal y como se constituye el usufructo en la escritura calificada, se respetan los límites estructurales de todo derecho real y quedan garantizadas la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad y preferencia, de modo que el donante puede ejercer su usufructo y también puede reservarse la facultad de poder transmitir, por vía testamentaria y con eficacia erga omnes, el usufructo que se ha reservado.

Hechos: Se formaliza una escritura de donación, en la que, un padre, hace donación de la nuda propiedad de determinadas fincas a su hija (que acepta la donación) y, al mismo tiempo, aquel “se reserva para sí el usufructo de las fincas donadas y además el dcho. a disponer de tal usufructo, por testamento, a favor de su esposa Doña XX”.

R. 8 de agosto de 2019. Resoluciones números 387 y 388 en Informe Noviembre NyR. Comentario de Jorge López Navarro.

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTALCambio de uso de local a vivienda.

Civil. T. 39 y 40.

Hipotecario. Notarías: T .29. Registros: T. 33.

El cambio de uso de un elemento privativo de la propiedad horizontal no necesita de la autorización de la Comunidad de Propietarios salvo que los Estatutos expresamente lo prohíban o limiten dicho cambio.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de un local a vivienda, con las licencias municipales pertinentes pero sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Los Estatuto no exigen consentimiento de la Junta de Propietarios para el cambio de uso.

Comentario.

1 Regla general en materia de uso de los elementos privativos: La regla general es la libertad de uso siempre que éste sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la propiedad horizontal. Esta libertad de uso debe entenderse sin perjuicio de tener que obtener las correspondientes licencias administrativas según reiterada doctrina del Centro Directivo.

2 ¿Pueden los Estatutos someter el cambio de uso a la autorización de la Junta de propietarios? SI, `pero es necesario que, frente a la regla general de libertad para fijar el uso que se reconoce a los propietarios, conforme tiene reconocido el Tribunal Supremo, los Estatutos pueden limitar el derecho de uso siempre que dicha limitación esté debidamente recogida con claridad y precisión.

Ver comentario Emma Rojo en Oficina Registral junio 2019.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

 

3.- SEGREGACIÓN.

Hipotecario. Notarías: T. 17. Registros: T.20

Según la doctrina de la DGRN, procede aplicar analógicamente a los actos de parcelación del suelo de cierta antigüedad los requisitos que el artículo 28.4 de la Ley del Suelo exige para la declaración de edificios por antigüedad (Vid. R. de 17 de octubre de 2014).

Dicha aplicación analógica presenta debe ser, sin embargo, matizada:

Para inscribir los actos de parcelación es preciso acreditar (a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de suelo –hoy artículo 28 del texto refundido de 2015) la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de “parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente” podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una segregación a la que se adjunta un certificado administrativo que dice: “consultados los antecedentes existentes en esta administración no consta incoado expediente disciplinario sobre la finca. Asimismo, dado que no consta acreditado la existencia de Licencia de Legalización, Segregación o Declaración de Innecesariedad, así como fecha de finalización de las construcciones existentes, esta Administración podrá ejercer, en su caso, las potestades que en materia de protección de la legalidad urbanística y sancionadora tiene atribuidas conforme a la Ley 7/2002, de l7 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía”.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

 

4.- CALIFICACION REGISTRAL

Hipotecario. Notarías: T.19. Registros: T.22.

I MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

La calificación tiene que estar suficientemente motivada: se entiende que lo está si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

II CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA (Art. 19 bis L.H).

1. Alcance y efectos.

– NO es un recurso impropio ante otro registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación que se debe ajustar a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido y a la documentación aportada inicialmente.

– NO puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos.

– NO puede ser objeto de recurso la calificación sustitutoria negativa, sino que el recurso que se presente ha de ser frente a la calificación del registrador sustituido y referido a los defectos señalados por el Registrador sustituido confirmados por el Registrador sustituto (ex.art. 19 bis.5.a LH).

2 Modo de proceder en la calificación sustitutoria:

– El registrador sustituto debe limitarse a confirmar o revocar la nota de calificación. (381)

– Caso de confirmación del defecto, no le corresponde matizarlo o interpretarlo, ni señalar la forma de subsanación, que corresponde al primer registrador cuya calificación ha sido confirmada.

– Caso de revocación total del defecto, el registrador sustituto debe acompañar la minuta con el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (ex.art. 19 bis 3.a LH).

– Caso de revocación parcial del defecto también debe aportar la minuta del asiento de inscripción del título cuya inscripción parcial se va a practicar bajo su responsabilidad y siempre que conste el consentimiento del presentante o interesado para que se practique dicha inscripción parcial (ex. art. 19 bis, regla cuarta L.H y 434 R.H).

3 Conclusión: “… fuera del supuesto de la revocación total o de la revocación parcial de la nota de calificación (…) el registrador sustituto queda desvinculado del proceso y no debe realizar minuta alguna del asiento.

R.26 de julio de 2019. BOE 14 de octubre de 2019.

III DE AUTO JUDICIAL DICTADO EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

La calificación no se extiende al cumplimiento de los plazo procesales, en concreto a si la cesión del remate tuvo lugar dentro de los 40 días previstos en el artículo 647 de la LEcivil

R. 9 de agosto de 2019. BOE 30 de octubre de 2019.

 

5.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 36. Registros: T. 40.

I SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO.

¿Es posible la declaración de una obra nueva antigua en la servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos? NO.

Hechos: Se declara obra nueva antigua en terreno que linda por dos de sus vientos con zona marítimo-terrestre.

Comentario: La Ley de Costas (LC) no se ocupa solamente del dominio público marítimo en sentido estricto sino que, para su protección, también establece una serie de limitaciones que afectan a terrenos colindantes con dicho dominio o a los comprendidos en una zona de influencia.

1 En lo referente al dominio público marítimo, como destaca la Resolución, concreta sus elementos y determina su régimen de protección, utilización y policía, estableciendo de forma expresa (artículo 7): (i) los bienes que lo integran son inalienables, imprescriptibles e inembargables, (ii) carecen de todo valor obstativo frente a dicho dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por los asientos del Registro de la Propiedad (artículo 8) (iii) y en ninguna de las pertenencias de dicho dominio pueden existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado (artículo 9).

2 En lo referente a los terrenos colindantes con dicho dominio y a los que estén comprendidos en una zona de influencia, fija una serie de limitaciones de la propiedad sobre los terrenos contiguos a la ribera del mar por razones de protección del dominio público marítimo-terrestre (Título II, Capítulos I a IV): En el capítulo II se ocupa de las servidumbres legales de protección (arts. 23 a 26), de la Servidumbre de tránsito (arts. 27) y de la Servidumbre de acceso al mar (art. 28). El capítulo III se ocupa de otras limitaciones de la propiedad (art. 29): sobre extracción de áridos; y el capítulo IV se ocupa de la Zona de influencia (art. 30)

R. 25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019. Resolución 368 en Informe Noviembre NyR. Comentario María García Valdecasas.

II LIBRO DEL EDIFICIO.

 La necesidad de aportar el Libro del Edificio para la inscripción de todo tipo de construcciones, que con carácter general impone el artículo 202 LH como requisito para la inscripción, sólo es exigible si la legislación autonómica, que es la legislación sustantiva, regula la necesidad de su elaboración y para las obras que regule.

Hechos: Se cuestiona la necesidad de aportar libro del edificio para la inscripción de un acta final de obra nueva de nave industrial sujeta a la normativa murciana, que solo exige dicho libro para los edificios de viviendas.

R. 8 de agosto de 2019. BOE 22 de octubre de 2019.

III No procede aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma que determina la imprescriptibilidad en suelo de especial protección. La aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, información de carácter público, puede ser relevante a efectos de tener dudas fundadas.

Hechos: Se plantea si es inscribible una escritura por la que se formaliza declaración de una edificación con destino a vivienda y almacén respecto a una finca rústica, declaración se otorga invocando la antigüedad de la edificación de 2008 acreditada por el certificado catastral descriptivo y gráfico, así como la superficie construida de 64 metros cuadrados la vivienda y 4 metros cuadrados el almacén.

R. 4 de septiembre de 2019. BOE 30 de octubre de 2019. Resolución 417 en informe Noviembre NyR. Comentario de Inmaculada Espiñeira.

 

6.- HIPOTECA (Ejecución hipotecaria).

I TERCER POSEEDOR.

Hipotecario. Notarias: T.49. Registros: T.54.

¿Es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento consta que, con posterioridad, se ha notificado, pero no requerido de pago ni demandado, al tercer poseedor que, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse el procedimiento?

Criterio general:

1 De los artículos 132 LH y 685 LEC resulta que tanto la demanda como el requerimiento de pago han de dirigirse también, necesariamente, contra el tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes.

2 Entiende la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos terceros que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por tanto, el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada.

3 La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la debida demanda y requerimiento de pago. (Tras la STC número 79/2013, de 8 de abril, se considera que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral).

Hechos: Presentado a inscripción testimonio de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, el Registrador califica negativamente por cuanto que el tercer poseedor de la finca solamente ha sido notificado en el domicilio que consta en el Registro, pero no demandada ni requerida de pago.

Comentario: ¿Que ocurre en este caso? Que el juez, en las distintas diligencias que se acompañan, no estima necesario trasladar demanda y requerimiento de pago por entender que ya se halla suficientemente notificado del procedimiento y no en situación de indefensión pues consultado el fichero localizador de entidades inscritas (FLEI) y la propia documentación presentada, se comprueba que la titular registral se encuentra conformada por las mismas personas que la adjudicataria del bien estando ambas sociedades representadas por la misma persona, que no es otra que el cónyuge de la entonces aportante titular registral.

R.26 de julio 2019. BOE 11 de octubre de 2019.

II EJECUCIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA GARANTIZADA POR LA HIPOTECA.

Hipotecario: Notarias: T.54. Registros T.59

En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (artículo 692.1 LEC).

Hechos: se presenta a inscripción testimonio del decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas librados en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

El Registrador califica negativamente porque la cantidad reclamada por principal supera las cantidades garantizadas por principal con las hipotecas. Entiende que al no poderse reclamar más cantidad que la garantizada con la hipoteca por la vía de la ejecución hipotecaria, no pueden practicarse las inscripciones y las cancelaciones ordenadas.

R. 6 de julio de 2019. BOE 22 de octubre de 2019.

 

7.- ACTAS DE NOTIFICACION Y REQUERIMIENTO.

Notarial. Notarias: T.18. Registros: T.15.

No cabe notificar por edictos sin haber intentado notificación personal en el domicilio real del notificado, especialmente cuando el silencio implica pérdida de derechos. El empadronamiento no es decisivo y menos si solo consta por manifestación verbal del funcionario.

Hechos: Se trata de una interpellatio in iure en Cataluña (en que el silencio implica renuncia a la herencia – Art 461-12 CCCat—).

El notario advierte que el domicilio del coheredero notificado en la interpellatio, no coincide con el manifestado por su hermana (coheredera) en el acta de declaración de herederos abintestato, en dos pueblos próximos de Catalunya. (VEO EN EL TEXTO DE LA R.)

Tras averiguaciones por Facebook y llamadas de teléfono infructuosas, el notario pregunta a la funcionaria del 2o Ayuntamiento (catalán) si el domicilio manifestado es coincidente con el del Padrón municipal, respondiendo de forma verbal en sentido afirmativo.

El notario sin esperar la certificación formal del Padrón, notifica por correo certificado en este 2o domicilio, igualmente sin resultados (destinatario “desconocido”), y luego por edictos en 2 diarios de gran circulación en la provincia de Barcelona. Tras ello, el notario concluye el expediente dando al notificado por renunciante (al ser mayor no incapacitado, y carecer de descendientes) y declarando a su hermana heredera única por acrecimiento.

Con posterioridad al cierre se recibe en la notaría el certificado formal de empadronamiento, en el que aparece que el coheredero residió allí desde 2009, pero que 3 meses antes había trasladado su domicilio a Madrid.

Comentario: El criterio de esta Resolución se refiere a las actas de notificación y requerimiento reguladas en el Reglamento Notarial, quedando excluidas aquellas que tiene una regulación específica como sucede con las notificaciones en los expedientes notariales de inmatriculación o rectificación de fincas, que tienen su regulación específica.

R. 6 de agosto de 2019. BOE 22 de octubre de 2019. Ver Informe Oficina Notarial NyR, diciembre 2019. Alfonso de la Fuente. También en la misma sección el Informe noviembre 2019.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- Testamento.

¿Produce el divorcio la revocación ex lege de la institución de heredero ordenada a favor de quien era cónyuge en el momento de testar? NO.

No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro, a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC).

Resolución de 9 de agosto de 2019. Resolución número 396.Informe Noviembre NyR.

 

2.- Donación de bien ganancial.

¿Cómo debe interpretarse el párrafo segundo del artículo 1323 CC? ¿Son nulas las donaciones realizadas por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro? NO son nulas sino anulables, y son subsanables mediante ratificación posterior.

La Resolución rechaza la interpretación de los artículos 1322 y 1378 del Código Civil según la cual los actos de disposición a título gratuito en la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro son nulos, y por ello no se podría ratificar lo que es nulo.

“La interpretación correcta de dichos artículos, en los actos a título gratuito de bienes de la sociedad de gananciales, es que la falta de consentimiento de uno de los cónyuges conlleva que el acto sea ineficaz mientras no se ratifique por el no otorgante, y que no se puede suplir judicialmente el consentimiento del cónyuge, como ocurre con los actos a título oneroso”.

R. 25 de julio de 2019. Resolución número 369. Informe Noviembre NyR.

 

3.- Código Seguro de Verificación (CSV). Documentos públicos a efectos de inscripción.

¿Es válido el documento público extendido con CSV? SI.

1 El CSV cumple funciones de firma digital y el registrador está obligado a comprobar su autenticidad accediendo a la web pública con el citado código.

 2 En cuanto al certificado de defunción hay que presentar el original o testimonio notarial del mismo.

3 Respecto del testamento, hay que aporta copia autorizada salvo que este testimoniado literalmente o en relación en la escritura de herencia.

Resolución 26 de julio 2019. Resolución número 375 Informe noviembre 2019.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2019

Tenerife (con el Teide) desde la Playa de Las Canteras (Gran Canaria). Por Cristina Bordallo.

Informe Opositores Notarías y Registros Octubre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

OCTUBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

1. Instrucción DGRN Prestadores de Servicios a Sociedades.

2. Registro de Cesiones de Crédito.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en septiembre).

1. Conciliación notarial y registral.

2. Atribución de ganancialidad.

3. Sociedad unipersonal. Cambio de socio único.

4. Sociedades. Cierre registral.

Enlaces

 

NORMATIVA.

INSTRUCCIÓN DGRN PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES.

(Instrucción de 30 de agosto de 2019, BOE 4 de septiembre de 2019).

1 Marco normativo.

Mediato: Lo constituye la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo (introducida por el RDLeg, 11/2018 de 31 de agosto).

Inmediato: El RDLeg, 11/2018 es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Directiva 2015/849 de 20 de mayo o IV Directiva antiblanqueo, cuyo plazo de transposición ya había finalizado. El artículo citado de la Directiva venía a establecer que “Los Estados miembros dispondrán que (…) los proveedores de servicios a sociedades o fideicomisos estén sujetos a la obligación de obtener licencia o de registrarse,…”.

2 Finalidad.

Mediante esta Instrucción se habilita el procedimiento para la inscripción en el Registro Mercantil de aquellas personas físicas profesionales que presten cualesquiera servicios profesionales descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Dice la DA única:

– Tratándose de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

– En el caso de las personas físicas profesionales que prestan sus servicios profesionales a sociedades la inscripción se determina en esta Instrucción: (i) se practicará exclusivamente de forma telemática (ii) con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia cuyo contenido está previsto en la Instrucción, (iii) y ello tanto para el caso de alta como de la baja en la actividad.

Junto a esta obligación, las personas físicas, si bien no tienen la obligación de depositar las cuentas anuales, deben realizar un depósito telemático dentro de los tres primeros meses de cada año de un documento cuyo contenido se determinará mediante Orden del Ministerio de Justicia.

Más ampliamente resumen de José Angel García Valdecasas (NyR)

REGISTRO DE CESIONES DE CRÉDITO.          

(R. 17 de septiembre de 2019. BOE 26 de septiembre de 2019)

1. Marco normativo.

La Orden HAC/787/2018, de 25 de julio modifica el procedimiento contable a seguir en las transmisiones de derechos de cobro frente a la Administración, estableciendo la obligación de anotar las cesiones de crédito notificadas por los contratistas y demás acreedores de la Administración en el Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado, integrado en el sistema de información contable.

En dicha Orden se dispone que mediante Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado, se regulará el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado.

2. Finalidad.

La Resolución tiene por objeto regular el funcionamiento de dicho Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado, estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Resumen más amplio en el informe 300 NyR.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- CONCILIACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL: Arts. 81 LN y 103 bis LH.

Tema 79 de Civil

La negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN.

Ver comentario de María García Valdecasas en Informe mensual.

NOTAS SOBRE LA CONCILIACIÓN.

Idea general.

La conciliación es un procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), mediante el que se pretende la solución de un conflicto existente entre las partes que se someten al procedimiento, el cual se lleva a cabo ante el órgano de conciliación, quien, mediante su intervención neutral y asesoramiento imparcial sobre los medios de solución y sus consecuencias, promueve el acuerdo entre los interesados, quedando reflejado el procedimiento y su resultado en el documento público pertinente.

Desarrollo de la idea general.

1 Procedimiento de jurisdicción voluntaria.

– La conciliación se enmarca legalmente entre las actuaciones y procedimientos de jurisdicción voluntaria que no tienen contenido jurisdiccional.

– Como ocurre con otros procedimiento de igual naturaleza, la LJV -dice en su Preámbulo- ha optado por encomendar a otros “órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos, siendo la conciliación uno de los procedimientos previstos para ello.

– Mediante la conciliación notarial y registral, además de evitar el comienzo de un pleito, se puede poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria”

2 Órganos de conciliación y forma de ejercerla.

– Corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, cuyas respectivas intervenciones se regulan: (i) En el caso de los Letrados, en el Título IX, artículos 139 y siguientes de la LJV. (ii) Para los Notarios, en el artículo 81 de la Ley del Notariado (LN). (iii) Para los Registradores, en el artículo 103 Bis de la Ley Hipotecaria (LH).

– Nota común a cualquier conciliación es que la solución del conflicto, de alcanzarse, se debe al acuerdo de quienes se someten al procedimiento. Es decir, no hay una imposición por parte del órgano de conciliación a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del arbitraje.

– Sin embargo, lo dicho no supone que el órgano de conciliación adopte una postura pasiva, pues “el conciliador, a diferencia del mediador tiene una presencia activa en la resolución del conflicto (…) y debe asesorar a los solicitantes de conciliación acerca de las consecuencias jurídicas de las diferentes soluciones posibles”, dice la Resolución.

[La Resolución deja bien claro el carácter convencional de la conciliación cuando dice: mediante la conciliación dos o más personas “gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”; la solución es “el resultado del consenso entre las partes enfrentadas por haberse logrado la aproximación de sus posturas evitando la interposición de un procedimiento judicial”; o ”el acuerdo deberá ser adoptado por las partes”].

3. Sometimiento de las partes al procedimiento.

La conciliación es rogada porque se produce a instancia de los interesados en el conflicto.

 [El artículo 139 LJV habla de “peticiones de conciliación” y el artículo 141 LJV dice que “quien intente la conciliación presentará ante el órgano competente solicitud por escrito”. En la conciliación notarial y registral el carácter rogado de ambas funciones es una característica propia de los procedimientos notarial y registral con carácter general.

4 Documentación de la conciliación.

A) Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz. (Art. 145 LJV)

– La conformidad alcanzada ente los interesados se hará constar detalladamente en un acta que deberá ser firmada por los comparecientes. Si no se alcanza acuerdo alguno se hará constar que se concluye el procedimiento sin avenencia.

 – “Finalizado el acto, el Secretario judicial dictará decreto o el Juez de Paz dictará auto haciendo constar la avenencia o, en su caso, que se intentó sin efecto o que se celebró sin avenencia, acordándose el archivo definitivo de las actuaciones”.

– Ejecución. Art. 147.1 LJV: El testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación, llevará aparejada ejecución.

A otros efectos, lo convenido tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne”.

B) En el caso de los Notarios.

La conciliación se documenta en escritura pública que goza en general de la eficacia del instrumento público y en especial de fuerza ejecutiva

[Artículo 82. 1. La escritura pública que formalice la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia se someterá a los requisitos de autorización establecidos en la legislación notarial. 2. Si hubiere conformidad entre los interesados en todo o en parte del objeto de la conciliación, se hará constar detalladamente en la escritura pública todo cuanto acuerden y que el acto terminó con avenencia así como los términos de la misma. Si no pudiere conseguirse acuerdo alguno, se hará constar que el acto terminó sin avenencia. 3. La modificación del contenido pactado habrá de constar, asimismo, en escritura pública notarial siempre que no se hubiere iniciado la ejecución judicial.

Artículo 83. 1. La escritura pública notarial que formalice la conciliación gozará en general de la eficacia de un instrumento público y, en especial, estará dotada de eficacia ejecutiva en los términos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ejecución se verificará conforme a lo previsto para los títulos ejecutivos extrajudiciales. 2. Cualquiera de las partes podrá solicitar del Notario copia autorizada dotada de carácter ejecutivo en tanto no conste en la matriz nota relativa a la modificación de su contenido o su ejecución].

C) En el caso de los Registradores:

El resultado de la conciliación de acreditará mediante certificación que constatará avenencia o que, intentada, concluyó sin lograrse.

[Artículo 103 bis. 1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial. Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite. 2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia.

5 Conciliación e inscripción.

Cuando la conciliación recaiga sobre materia inscribible, el acto de conciliación no altera el régimen general de titulación e inscripción, por ello dice la Resolución que si se pretende la inscripción “culminado el expediente y alcanzada la avenencia (…) deberá presentarse el documento público correspondiente en que se formalice el acuerdo alcanzado, iniciando un procedimiento registral en el que el registrador calificará la documentación y practicará la inscripción que proceda en cada caso si se cumplen todos los requisitos necesarios para inscribir”.

“… En definitiva –sigue diciendo la Resolución- no cabe confundir el carácter inscribible (o no) del acto o negocio a que se pudiera referirse la pretensión, con las formalidades necesarias para inscribir el acuerdo que eventualmente se alcance que deberán ser necesariamente observadas (conforme a los preceptos de la Ley Hipotecaria, en especial su artículo 3), ya que la competencia para conocer del acto de conciliación no se extiende con carácter general a la autorización de los documentos públicos inscribibles que fueran necesarios para la inscripción del acuerdo alcanzado, salvo los excepcionales supuestos en que ello pudiera entrar en la competencia del registrador, como por ejemplo, pudiera ocurrir en los supuestos de doble inmatriculación (cfr. artículo 209 de la Ley Hipotecaria).

6 Conciliación y cosa juzgada.

Las resoluciones recaídas en conciliación no tienen efecto de cosa juzgada entendido en sentido estricto, ya que no impiden la interposición de un posterior procedimiento judicial (artículo 19.4 LJV), pero la fuerza vinculante de los acuerdos recogidos en el acta de conciliación si permite entender que respecto a otros expedientes el acuerdo alcanzado opera con un efecto similar, si bien tan sólo en el ámbito de la propia Jurisdicción Voluntaria.

En este sentido, el artículo 6 LJV afirma en su inciso 3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

R. 24 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

 

2.- ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.

Alteración del carácter ganancial y privativo de los bienes.

Temas: Civil. T. 89

La R.24 de julio de 2019 sobre la conciliación registral (que ha motivado el comentario anterior) tiene como telón de fondo la atribución de ganancialidad, y de ella se pueden extraer una serie de cuestiones interesantes para los temas y para los exámenes prácticos de ambos Oposiciones. Es de particular interés, como dice la Resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil, Sección Pleno) número 295/2019, de 27 mayo, con arreglo a la cual se redactan las siguientes notas.

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y PRUEBA QUE LA DESVIRTÚA.

– Los artículos 1346, 1347 y siguientes del Código Civil establecen los criterios generales para determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges casados en régimen de gananciales.

– El trato favorable a la ganancialidad se encuentra en la presunción que establece el artículo 1361 CC, que, combinado con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), conlleva que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios de uno de los cónyuges.

– Por tanto, si se utilizan fondos propios de uno de los cónyuges para la adquisición de un bien, (i) el cónyuge adquirente deberá probar el carácter privativo del dinero invertido a los efectos de los artículos 1346.3, 1354 y 1356 CC. (ii) También cabe probar el origen privativo del dinero invertido mediante la confesión del otro cónyuge (Art. 1324 CC), pero esta prueba sólo es eficaz entre los cónyuges y no perjudica ni a los herederos forzosos ni a los acreedores, sean de la comunidad o de uno de los cónyuges.

GANANCIALIDAD CONVENCIONAL.

– Con carácter general el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, y de ello se deriva la posibilidad de pactos que atribuyan carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

 – Manifestación concreta de esta libertad de pacto es el art. 1355 CC párrafo primero, que permite a los cónyuges atribuir de común acuerdo y de modo expreso carácter ganancial a un bien que, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, sería privativo por el origen de los fondos invertidos para su adquisición.

– Esta atribución convencional de ganancialidad opera independientemente de la procedencia privativa o no de los fondos, y de ahí que no impida el reconocimiento o la prueba posterior de tal carácter privativo. Tal prueba del origen privativo de los fondos no desvirtúa, sin embargo, la naturaleza ganancial del bien atribuida por pacto, que no se verá alterada, sino que será relevante para determinar el futuro derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante (art. 1358 CC) .

[“Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges”. STS citada].

– Junto a la atribución expresa del párrafo primero, el segundo párrafo del artículo 1355 CC establece una atribución presunta de ganancialidad para aquellas adquisiciones de los cónyuges realizadas de forma conjunta y sin atribución de cuotas, pues “se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.

– La posterior confesión de privatividad no afectará a la ganancialidad presunta del párrafo segundo del artículo 1355 CC, pues –dice la Sentencia- “…para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial».

CONCLUSIÓN.

«Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo».

R.24 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

Ver ( comentario de María García Valdecasas en Informe mensual).

 

3.- SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAMBIO DE SOCIO ÚNICO.

1 Las declaraciones que afectan a la sociedad unipersonal (unipersonalidad sobrevenida, cese de la unipersonalidad o cambio de socio único) debe hacerlas la propia sociedad a través de sus representantes y no el socio único.

Ello es lógico si se tiene en cuenta:

– Que es la declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral.

– El objeto propio de la inscripción no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único

2 El artículo 203 RRM, refiriéndose al supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, establece:

– La legitimación para otorgar la escritura se atribuye a quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del mismo Reglamento.

– El medio o instrumento que ha de servir de base a tal otorgamiento es el libro registro de socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente, o certificación de su contenido.

– Exige además, en su apartado 2, que en la inscripción se haga constar la identidad del socio así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal (Art. 104 TRLSC en relación con el at. 203 RRM).

Supuesto de hecho.

¿ Cabe la constancia en el Registro Mercantil del cambio de socio único de una sociedad unipersonal con la presentación de la escritura de venta de participaciones sociales otorgada por el socio único a favor del adquirente cuando no se declara expresamente ese cambio de socio único ni se solicita la inscripción del mismo en el Registro por la persona facultada para ello, en los términos establecidos por el artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil?. NO.

Comentario: Como señala José Ángel García Valdecasas, este rigor documental queda suavizado porque se admite en la práctica que la propia escritura de transmisión de las participaciones sociales pueda ser título para la constancia registral de la unipersonalidad sobrevenida, o de la pérdida de dicha situación o del cambio de socio único “si el antiguo o nuevo socio único son personas con facultad de elevar a público acuerdos sociales, o comparece la que lo sea, se declara en la propia escritura”. (NyR Informe mes de octubre)

R.23 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

 

4.- SOCIEDADES. CIERRE REGISTRAL.

Mercantil. T.57 Registros.

REVOCACIÓN DEL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL.

1 La revocación del NIF produce el cierre de la hoja registral de la entidad, según resulta de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria. La revocación se hará constar mediante nota marginal.

2 Como puso de relieve la contestación de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 2015 (a la consulta de la Subdirección General de Verificación y Control Tributario del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 3 de julio de 2015):

– Se trata de una nota marginal distinta a la que provoca la baja provisional en el Índice de Sociedades.

– La revocación del número de identificación fiscal obedece a una razón de ser diferente y es objeto de un procedimiento distinto del que provoca la nota marginal de cierre previsto en el artículo 119.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades.

BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AET

La baja en el Índice de entidades de la AET produce también el cierre de la hoja registral de la entidad, que se hará constar igualmente mediante nota marginal ( artículo 119.2 de la LIS).

Los efectos de una y otra baja no son totalmente equiparables, pues Nos parece que esa equiparación no debe ser total pues “a la baja en el índice de entidades le es de aplicación, según doctrina de la propia DGRN, el artículo 96 del RRM que establece dos excepciones al cierre, que son los asientos ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas. En cambio, la revocación del NIF nos parece más grave y definitiva que la baja siendo dudoso que le sea aplicable el precepto de referencia, por lo que en principio parece que el cierre debe ser, tal y como pregona la norma, total y absoluto, salvo los asientos ordenados por la autoridad judicial” . (J.A. García Valdecasas. (NyR Informe mes de octubre).

R.23 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

 

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Molino de Antigua en Fuerteventura. Por H. Zell

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en agosto).

  1. Recurso Gubernativo
  2. Obra nueva. Vigencia y caducidad de la licencia
  3. Deber de prestación de la función notarial: excusas.
  4. Procedimiento de apremio fiscal (Agencia Tributaria)
  5. Reanudación del tracto sucesivo mediante certificación administrativa
  6. Ejecución judicial cambiaria.
  7. Propiedad horizontal. Elementos comunes y privativos
  8. Propiedad horizontal: subcomunidad y comunidad funcional.
  9. Propiedad horizontal: división elementos privativos.
  10. Obra nueva por antigüedad: zona de policía de cauce fluvial.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarias: T.20. Registros: T. 23.

Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. No cabe el recurso contra asientos ya practicados.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11750 – 4 págs. – 232 KB)

 

2.- OBRA NUEVA. VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA LICENCIA.

HIPOTECARIO. Notarias: T.16. Registros: Tema 19.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, también reflejada en las resoluciones de la Dirección General de los Registro y del Notariado, cabe señalar respecto de la caducidad de la licencia lo siguiente:

1 NO ES AUTOMÁTICA: La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo tras la tramitación del correspondiente expediente con audiencia del interesado.

2 NO BASTA LA MERA INACTIVIDAD DEL TITULAR: Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular, sino que será preciso que del expediente resulte, tras la valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

3. CARÁCTER RESTRICTIVO: Por suponer la caducidad una restricción para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

Caso práctico.

Se escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en base a una licencia de 2008, que tiene un plazo de caducidad de dos años para concluir la obra.

La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna. El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta. La DGRN estima el recurso.

¿Vencido el plazo para concluir la obra, la caducidad de la licencia de edificación opera automáticamente? NO.

¿Por el hecho de haber transcurrido el plazo pueden notarios y registradores apreciar de oficio la caducidad de la licencia? NO.

Resolución de 22 de julio de 2019. 342.

PDF (BOE-A-2019-11747 – 8 págs. – 256 KB)

 

3.- DEBER DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL: EXCUSAS.

NOTARIAL. Notarias: T.2. REGISTROS: No hay pregunta concreta.

El notario es incompatible para autorizar escrituras en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad adquieran derechos. [En el caso debatido se trataba de una escritura de herencia].

No elimina dicha incompatibilidad el que los restantes interesados en la herencia se hayan adherido o ratificado en escrituras separadas y ante otro notario.

 La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura [Arts. 27 y 28 Ley del Notariado (LN)] y es calificable por el registrador.

Tras la reforma del Reglamento Notarial (RN) [por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. Ref. BOE-A-2007-1810] al caso del cónyuge se añade la persona con quien tenga “análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias”.

Caso práctico: Se autoriza escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero; en la escritura se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restantes herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

¿Hay incompatibilidad en el ejercicio de la función notarial? SI.

¿Es nula la escritura? SI.

Comentario.

Junto a otro tipo de incompatibilidades, la que impide autorizar actos y negocios jurídicos concretos se contempla en el artículo 22, 27 y 28 LN y en artículo 139 RN.

Siguiendo dicho artículo cabe señalar:

1 Regla general: Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma «por mí y ante mí» .

2 Reglas concretas:

– PODRÁN AUTORIZAR: (i) su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. (ii) También podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

– NO PODRAN AUTORIZAR: (i) Actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. (ii) Tampoco podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales – EXCEPCIÓN: Pueden autorizar testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

Resolución de 10 de julio de 2019. 325

PDF (BOE-A-2019-11355 – 7 págs. – 249 KB)

 

4.- PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL (AGENCIA TRIBUTARIA).

HIPOTECARIO. Notarias: No hay pregunta concreta. Registros: Tema 39

FISCAL. Notarías: T.8 Registros: T.9

¿Qué ocurre cuando, tramitada subasta en procedimiento de apremio seguido contra bienes del deudor, ésta queda desierta? ¿Cabe acudir al procedimiento de adjudicación directa del bien? NO.

1 A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (RGR), se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta que haya quedado desierta.

2 Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente es aplicar la previsión del artículo 109.1 RGR, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del RGR.

3 Efectos registrales de la adjudicación del bien: Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

(Esta consecuencia natural favorece una interpretación finalista favorable a la inscripción, de modo que “si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes” debiendo hacerse una interpretación integradora del acta y del mandamiento presentados).

Resolución de 10 de julio de 2019. (y otras más en el mismo informe)

PDF (BOE-A-2019-11358 – 16 págs. – 299 KB)

 

5.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (CERTIFICACIÓN AMINISTRATIVA).

HIPOTECARIO. Notarias: T. 28 y 35. Registros: 31 y 40.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto sucesivo interrumpido mediante la certificación del artículo 206 de la LH.

Todo procedimiento de reanudación del tracto sucesivo mediante expediente de dominio (antes judicial hoy notarial, o mediante certificación administrativa), tiene carácter excepcional según reiterada doctrina de la DGRN (arts. 208 y 206.4 LH), lo que exige el examen minucioso por los registradores al calificar (y también los notarios a la hora de optar por este procedimiento) del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales para evitar su indebida utilización, que podría vulnerar los derechos de terceros.

Caso práctico.

Se cuestiona si es inscribible una certificación administrativa en la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid. La registradora señala como defectos: «1.º No resulta acreditado fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas de las registrales 45.001 y 7.856, y luego agrupadas. Es decir, no se sabe si hay interrupción de tracto o falta de título material de adquisición de las mismas. 2.º No resulta acreditado fehacientemente que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. 3.º No resulta acreditado fehacientemente que exista una licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse».

Resolución de 19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11683 – 7 págs. – 251 KB)

 

6.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA.

Adjudicación por debajo del 50% del valor de tasación. Art. 670.4 LEC

HIPOTECARIO. Notarías: T. 62 y 63. Registros: T. 67, 68 y 69.

1 ¿Si queda la subasta desierta cabe que se adjudique la finca al acreedor ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos si la cantidad es inferior al 50% del valor de tasación de la finca? NO. Se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación

2 Caso del art 670-4 “in fine” LEC: Este artículo prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero teniendo en cuenta que el Secretario judicial… oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

Caso práctico.

En procedimiento judicial de ejecución de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA [que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta y se adjudica a la acreedora ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11749 – 12 págs. – 279 KB)

 

7.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS. 

CIVIL. Tema 39

Los edificios en régimen de propiedad horizontal se componen de elementos privativos y elementos comunes.

1 Privativos son aquellos espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, que pueden ser objeto de propiedad exclusiva de cada propietario.

En estos elementos privativos se comprenden los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario. También se incluyen los espacios configurados como anejos en el título constitutivo (artículo 3 LPH).

Dentro de los elementos privativos puede distinguirse entre: (i) Elementos privativos en sentido estricto, genuinamente los pisos y locales. Dice el artículo 1 LPH que “a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública”. (ii) Los anejos. (iii) Los elementos procumunales, que son aquellos pisos o locales respecto de los que se ha establecido un régimen de proindivisión para el servicio o utilidad común de todos los propietarios (Art. 4 LPH). La participación en este proindiviso no necesariamente debe ser la que corresponde por cuota de participación a diferencia de lo que sucede con la participación en los elementos comunes.

2 Comunes: Son aquellos espacios del edificio que, por ser necesarios o convenientes para el uso y disfrute de los pisos y locales, pertenecen a todos los propietarios de los elementos privativos en proporción a la cuota de participación atribuida a cada piso o local en el total inmueble (Art. 3 LPH).

Dentro de los elementos comunes algunos se distingue entre: (i) COMUNES POR NATURALEZA (por ejemplo, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras), que son necesariamente comunes y no pueden quedar desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio; y (ii) COMUNES POR DESTINO, dentro de los que cabe incluir (a) aquellos que son fijados como tales por los estatutos (b) y aquellos otros que lo son residualmente, por silencio, es decir, por no haber sido configurados de ninguna manera estatutariamente.

Los elementos comunes por destino pueden dejar de serlo y convertirse en privativos, pues hay que tener en cuenta (i) que la enumeración de elementos comunes que hace el artículo 396 CC no constituye «numerus clausus» sino que es enunciativa; (ii) además, la enumeración de elementos comunes que contiene no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivus. Por ello, se permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativo (desafectación) a ciertos sobre elementos comunes que, no siendo por naturaleza o esenciales (como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera), lo sean solo por destino accesorios (como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte edificio, etcétera) (STS de 10 de febrero de 1992. También las SSTS de 23 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994).

3 Terrazas: Como dice la R. de 19 de julio de 2018, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre los conceptos de terraza y cubierta del edificio:

 (i) La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Por ello, la parte de la terraza que configura la cubierta y el forjado del edificio no puede convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

(ii) Las terrazas como zona pisable no son elementos comunes por naturaleza sino que lo son por destino, y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien… «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011).[STS de 30 de diciembre de 2015],

Dentro de las terrazas cabe distinguir, incluso, entre las terrazas superiores (azoteas o terrados) y las terrazas a nivel (propias de las construcciones escalonadas): (i) Las terrazas superiores pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa; y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). (ii) Las terrazas a nivel con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, son de uso, e incluso de propiedad, privativa (SS.TS de 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012).

 

8.- PROPIEDAD HORIZONTAL: SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.

CIVIL. Tema 40.

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

1 Subcomunidad: Según el artículo 2 letra d) LPH, son requisitos para la existencia de una subcomunidad los siguientes: (i) que así se prevea en el título constitutivo, bien originariamente, bien tras la correspondiente modificación; (ii) que varios elementos privativos dispongan en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. (R. 22 de febrero de 2017).

2 Comunidad funcional: La comunidad funcional (Art. 68 RH) es una forma de comunidad excepcional que no puede elevarse a categoría general ni aplicarse indiscriminadamente, estando reservada al caso de transmisiones de cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículo y de fincas destinadas a trasteros (Resolución de 26 de junio de 2018).

Para crear en un elemento privativo una comunidad funcional debe existir algún elemento común adscrito a dicha comunidad funcional, generándose una comunidad de participaciones indivisas que pueden transmitirse sin que ello suponga la división en sentido propio del elemento privativo.

Supuesto práctico.

En la escritura cuestionada la Sociedad propietaria de la finca registral 45.170 (departamento número sesenta y cinco, planta cubierta o terrazas, en la que inicialmente estaban situadas dos viviendas para los porteros del inmueble), y así consta en inscripciones anteriores, realiza las siguientes operaciones: (i) Declara que desde el año 1973 este departamento se halla totalmente construido y dividido de hecho y materialmente en una vivienda y dos oficinas, además de las dos viviendas de los porteros de ambos edificios. (ii) Realiza una descripción nueva y actualizada de este departamento número sesenta y cinco, fijando una nueva superficie. Además, se dice que las viviendas de los porteros fueron objeto de ampliación en su fachada norte por lo que ha aumentado su superficie. (iii) Se declara obra nueva de una vivienda y dos oficinas. (iv) Se constituye con estas nuevas construcciones una comunidad funcional o de intereses.

Varias cuestiones se plantean en esta compleja operación: por un lado se declaran nuevas construcciones en un elemento privativo, lo que supone la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal; además, las nuevas viviendas suponen la materialización de un derecho de vuelo que, sin embargo, es un elemento común salvo que estatutariamente se diga lo contrario, o se haya desafectado (lo que no ocurre en el caso debatido). Se declara que existe una división material del elemento privativo y se constituye una comunidad funcional o de intereses con las nuevas construcciones.

Conclusiones:

1 NO hay subcomunidad de viviendas porque No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal,

2 Para que dándose los requisitos dichos hubiera tal subcomunidad debería constituirse una «subdivisión horizontal».

3 Tampoco hay una comunidad funcional: primeramente por lo dicho sobre su carácter excepcional, que no permite extender dicho régimen más allá de los garajes y trasteros. Pero, además, porque no hay elemento común alguno que justifique tal comunidad funcional o de intereses.

9.- PROPIEDAD HORIZONTAL: DIVISION DE ELEMENTOS PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

La división de elementos privativos exige autorización de la comunidad de propietarios y la correspondiente autorización administrativa siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).

El completo comentario de Emma Rojo a esta Resolución puede verse en el Informe del mes de agosto

R.19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11684 – 18 págs. – 312 KB)

 

10.- OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Dentro de la zona de policía de cauce fluvial.

En los casos de obras nuevas declaradas por antigüedad y que se encuentran ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales, o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó, o bien ha de obtenerse autorización del Organismo de Cuenca, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

Al no constar que en el caso debatido se hubiera informado por el Organismo de Cuenca el Plan General del municipio, es necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación.

Resolución de 19 de julio de 2019,

PDF (BOE-A-2019-11685 – 17 págs. – 305 KB)

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2019

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AGOSTO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en julio).

  1. Apertura, delación y aceptación de la herencia. Transmisión y Herencia Yacente.

  2. Sustitución fideicomisaria. Usufructo testamentario.

  3. Aceptación de herencia y partición. Interpellatio in iure: Art. 1005 CC.

  4. Partición realizada por contador partidor.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y HERENCIA YACENTE.

CIVIL. TEMAS 101, 102 y 119.

En la Resolución que motiva este comentario se plantea una cuestión que por ser esencialmente interpretativa se presta a discusión. En cualquier caso, es una ocasión para comentar, aunque sea escuetamente, algunos conceptos básicos de Derecho sucesorio

APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El momento que determina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona (Art. 657 CC). La apertura de la sucesión supone, jurídicamente hablando, la trasformación en herencia del patrimonio del fallecido.

La fijación precisa del momento de la muerte –día y hora- es fundamental para determinar qué personas pueden suceder al fallecido. La existencia y la aptitud en general para suceder deben referirse necesariamente al momento de la muerte de la persona.

Lo dicho queda patente en el artículo 33 CC cuando dice que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.

Ya transformado en herencia (universum ius), el patrimonio del causante es ofrecido a quienes son llamados a heredarlo. Ese ofrecimiento es la delación, que genera en quien resulta llamado un derecho subjetivo –ius delationis– para aceptarla o repudiarla.

La determinación de los llamados a la herencia resulta del título sucesorio, que puede ser voluntario (generalmente el testamento) o legal (sucesión abintestato), como dice el artículo 658 CC.

ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

La aceptación es el acto unilateral por el que adquiere la condición de heredero quien es titular del ius delationis. Aceptada la herencia, el heredero adquiere un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

La necesidad de aceptación (que es la regla general en aquellos Derechos de corte latino) se debe a que en nuestro Derecho la herencia no se adquiere ipso iure, cuestión que no siempre ha sido pacífica (vgr artículo 661 CC).

Esta necesidad de aceptación produce situaciones de interinidad en la titularidad de la herencia, que es lo que se conoce como herencia yacente.

HERENCIA YACENTE.

Dice DE LA CÁMARA que la herencia yacente es la “situación de la herencia que ya ha sido causada (porque ha muerto el causante) pero que aún no está deferida o adquirida”. En tal situación la herencia se encuentra temporalmente sin titular, que está interinamente indeterminado.

El fenómeno de la herencia yacente puede prolongarse más o menos en el tiempo según cual sea la causa de la indeterminación (por ejemplo, caso de que deba declararse una persona fallecida o que haya un heredero instituido bajo condición suspensiva, o el caso del nasciturus, etc … ).

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

A la situación de interinidad “natural” que se produce entre la delación de la herencia y su aceptación se le añade otra incertidumbre cuando el titular del ius delationis fallece sin haberlo ejercitado. Surge entonces el derecho de trasmisión del artículo 1006 CC, que resuelve dicha incertidumbre diciendo que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

RESUMEN

Para concluir con esta secuencia sucesoria, resulta ilustrativa la siguiente casuística expuesta por O`CALLAGHAN:

1) Heredero que premuere al causante:

a) Caso de testamento: Serán herederos (i) el sustituto vulgar si ha sido previsto en el testamento, (ii) los coherederos con derecho de acrecer (iii) o los herederos ab intestato.

b) Caso de sucesión intestada: (i) Puede tener lugar el derecho de representación (artículos 924 y ss. CC); (ii) en su defecto el acrecimiento a los demás herederos ab intestato del mismo orden y grado si los hay (artículo 922CC), (iii) o en su defecto a los del grado siguiente (artículo 923 CC).

2) Heredero que postmuere al causante tras aceptar la herencia: Como el heredero ha fallecido después de aceptar la herencia, sus derechos como heredero se deferirán según resulte de su testamento o de la sucesión intestada.

3) Heredero que postmuere al causante sin haber aceptado o repudiado la herencia: Es el caso del derecho de transmisión del 1006 CC. A sus herederos se les trasmite, junto con el resto del patrimonio, el ius delationis para aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

Caso práctico.

Fallecimientos:

(i) “A” fallece el 19 de julio de 2001. Tiene seis hijos y esposa. (ii) Uno de sus hijos, “B”, fallece el mismo año (2 de noviembre de 2001), casado y con dos hijos, que son sus herederos. (iii) “C”, también hijo del primer causante, fallece el 16 de diciembre de 2016, resultando heredera una persona ajena a la familia sin perjuicio de la legítima de su madre “M”. (iv) El 3 de enero de 2018 fallece la madre, “M”, a quien heredan sus cuatro hijos sobrevivientes y la viuda e hijos de su fallecido hijo “B”.

Escritura de Herencia del hijo “C”.

 El 31 de mayo de 2017 la otorgan la heredera ajena a la familia y “M” (madre legitimaria). En el inventario de los bienes se incluyen los “Derechos derivados de la sucesión causada al óbito del padre del causante”, es decir, “A”, y se dice que, aunque no se ha formalizado aún la partición de “A”, le corresponde a su hijo “C” una doceava parte indivisa de los bienes que se enumeran como integrantes de la masa hereditaria de “A”. En dicha escritura se adjudican a la heredera determinados que no son los enumerados como integrantes de la masa hereditaria de “A”, los se adjudican a la madre legitimaria “M”.

Escritura de herencia de “A” (padre).

Se otorga el 15 de mayo de 2018 por los cuatro hijos que viven y la esposa y los dos hijos del premuerto hijo “B”. Respecto del hijo “C” hay que recordar que en la escritura de 31 de mayo de 2017 se habían adjudicado a “M”, en calidad de madre legitimaria, los Derechos derivados de la sucesión causada al fallecimiento de “A”, concretándose los bienes.

Problema.

Surge cuando al inventariar los bienes de “A” resulta que hay un inmueble que se omitió en la relación de bienes que se hizo en la herencia de “C” como integrantes de su derecho en la herencia de “A” y que fueron adjudicados a la madre “M”, ahora fallecida.

¿Se entiende que dicho bien también está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de derechos hereditarios? De opinar así, en la herencia de “A” están todos quienes deben estar, pues la herencia de “M” se ha deferido a sus cuatro hijos y a los hijos del fallecido hijo “B”, bien como sustitutos vulgares de su padre o bien por acrecimiento.

¿Se entiende que dicho bien no está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de bienes concretos en cuya relación no se encuentra dicho inmueble? En tal caso habría que complementarse la herencia de “C” con el bien omitido y debería intervenir también su heredera, ajena a la familia.

 Solución del caso práctico.

La cuestión gira en torno a la interpretación de si en la herencia de “C” se adjudicaron a su madre “M” derechos hereditarios o si le adjudicaron cuotas indivisas en bienes concretos. La Resolución se inclina por entender que hay adjudicación de bienes concretos y que, por tanto, debe complementarse la herencia de “C”, lo que exige, a su vez, la intervención de su heredera, ajena a la familia, en la herencia de “A”.

R. 6 de junio de 2019. BOE 3 de julio de 2019

 

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. USUFRUCTO TESTAMENTARIO.

CIVIL. TEMA 108.

¿Puede identificarse la sustitución fideicomisaria con el usufructo testamentario? NO.

Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda asimilar absolutamente el usufructo testamentario con la sustitución fideicomisaria.

Respecto del usufructuario universal, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma».

Con igual criterio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, diferenció el fideicomiso de residuo del usufructo con facultad de disposición.

Diferencias.

1) El usufructuario es titular de un «ius in re aliena», que cuenta con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto al del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016).

2) Cuando el testador desmembra el dominio en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye simultáneamente entre distintas personas las facultades integrantes del derecho.

Caso práctico.

El testador fallece casado y sin ascendientes ni descendientes. En su testamento dispone lo siguiente: “… Segunda.– Lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza a su esposa Doña A.G. C., facultándola especialmente para disponer de ellos a título oneroso y por actos intervivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad. Tercera.– Instituye herederos por iguales partes a sus hermanos A., F. y M. G.R., sustituyéndolos en los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad de alguno de ellos por sus respectivos descendientes…”.

La escritura de herencia es otorgada solamente por la viuda, quien se adjudica una finca (único bien de la herencia), de carácter ganancial, y se manifiesta que tal adjudicación se realiza «(…) en cuanto a una mitad indivisa, en pleno dominio, por su participación en la disuelta sociedad de gananciales, y la mitad indivisa restante, en usufructo vitalicio, con la facultad de disposición contenida en el testamento del causante, en su calidad de legataria, aun cuando interpretando la voluntad del testador considera que esta disposición a su favor constituye una institución como heredera fiduciaria (siendo herederos fideicomisarios de residuo los instituidos hermanos del causante), teniendo en cuenta, además que, en ejercicio de la facultad dispositiva conferida por su esposo, está en trámites de enajenar dicha vivienda…”.

Solución del caso práctico.

1) La Resolución rechaza que se pueda interpretar que la viuda sea considerada como heredera fiduciaria con facultad de disponer en vez de ser usufructuaria, pues en la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Además, es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

2) Por tanto, conforme al artículo 1958 CC en relación con el artículo 80.1 c) RH, deben prestar su consentimiento todos los interesados.

R.3 de julio de 2019. BOE 26 de julio de 2019.

 

3.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y PARTICIÓN. INTERPELLATIO IN IURE: ART. 1005 CC.

¿Cabe que mediante el requerimiento del artículo 1005 CC se pueda entender aceptada la partición de la herencia alegando que el silencio del interpelado supone su aceptación? NO.

Reitera la Resolución lo siguiente:

1) El artículo 1005 CC resulta aplicable exclusivamente a la aceptación de la herencia pero no a la partición. Por tanto, el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento a la partición realizada o propuesta por alguno de los herederos.

2) Es indudable la necesidad de concurran todos los herederos a la partición para que el derecho hereditario en abstracto que deriva de la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones particionales.

3 Dentro del complejo fenómeno sucesorio, la aceptación y la partición o adjudicación son dos actos jurídicos con efectos jurídicos diferentes (artículos 988, 1004, 1005, 1058 y 1068 del Código Civil) por lo que la ley distingue dos procedimientos judiciales distintos, el de aceptación y el de testamentaría o partición testamentaria con las adjudicaciones correspondientes de bienes concretos.

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante deja dos hijas y en su testamento las instituye herederas universales por partes iguales sustituidas por sus descendientes; la escritura se otorga por una sola de las herederas, que, en pago de su haber hereditario, se adjudica una mitad indivisa de los bienes inventariados. En la misma escritura se formula requerimiento a la otra heredera para que en el plazo de 30 días naturales desde la notificación, acepte pura y simplemente la herencia, con el beneficio del inventario o renuncie a la misma ante notario, con la advertencia expresa de que, de no manifestar su voluntad en dicho plazo ante la notaria, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente. Tras tres notificaciones presenciales, sin resultado, se traslada el requerimiento del artículo 1005 CC por correo certificado con acuse de recibo, que tampoco obtiene respuesta. En la escritura se hace constar que la notificada no ha comparecido en el plazo estipulado para hacer manifestación alguna.

Según parece, esta misma escritura ha sido inscrita en otros Registros, lo que revela una cierta común opinión sobre los efectos de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC.

Solución del caso práctico.

No se puede suplir el necesario consentimiento de todos los herederos para que sea eficaz la partición (Artículo 1058 CC) con el silencio del heredero interpelado conforme al artículo 1005 CC para que acepte o repudie la herencia. Aceptación y partición son jurídicos distintos autónomos con efectos jurídicos distintos.

“Por lo tanto, la escritura calificada, no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento”.

Comentario.

Los diversos efectos jurídicos que derivan de la aceptación de la herencia y la partición pueden concretarse del siguiente modo, como pone de manifiesto la Resolución:

1 Mediante la aceptación de la herencia los llamados adquieren la condición de herederos y se les atribuye un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

2 Mediante la partición se atribuye a cada heredero un derecho concreto sobre bienes determinados (o sobre cuotas indivisas de los mismos, pues también hay partición cuando los bienes de la herencia se adjudican en proindiviso a todos o a varios herederos).

3 Estas diferencias sustantivas también tienen su reflejo registral, pues, hecha la partición, los bienes son inscribibles a favor de los herederos que resulten adjudicatarios, mientras que el derecho hereditario del heredero aceptante sólo puede ser objeto de anotación preventiva (artículos 42.6 y 46 LH).

R.28 de junio de 2019. BOE 25 de julio de 2019.

 

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR.

Heredero representado por tutor.

CIVIL. TEMAS 100 Y 123

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora. En la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

 El registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Solución del caso práctico.

La resolución revoca la calificación aunque tampoco confirma plenamente la argumentación del notario.

Partición hecha por el contador partidor testamentario:

No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

4 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R. de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

5 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007).

R.26 de junio de 2019. BOE 22 de julio de 2019.

 

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NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Instrucción DGRN Condiciones Generales de Contratación.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en junio).

  1. Hipoteca de vivienda en construcción. Valor de tasación hipotético.
  2. Resolución judicial de compraventa ex articulo 1124 CC.
  3. Inmatriculación Art. 205 LH. Dudas de identidad.
  4. Adjudicación directa en procedimiento de apremio. Calificación registral de documentos administrativos.
  5. Hipoteca. Sustitución de la finca hipotecada. Novación modificativa o extintiva.
  6. Anotación de embargo preventivo sin notificación previa al titular registral. 213

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- INSTRUCCIÓN DGRN SOBRE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Resumen: Según la DGRN, si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales. Admite el depósito de cláusulas y no sólo de modelos. Trata como condiciones particulares las que se separan de las inscritas. Ver resumen completo.

Civil: Temas 59 y 77

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. HIPOTECA DE VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN.

Valor de tasación hipotético una vez terminada la construcción.

HIPOTECARIO. Notarias: T.60, 62 y 63. Registros: T. 65, 67 y 68.

Doctrina:

TASACIÓN DE LAS FINCAS HIPOTECADAS Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial resulta imperativo, cualquiera que sea el deudor, el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 682 de la LECi y 129 de la LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada con cumplimiento de su normativa específica.

¿QUÉ FINALIDAD TIENE LA EXIGENCIA DE TASACIÓN?

1) Proteger a los inversores en el mercado hipotecario frente al riesgo de sobretasación del inmueble. (Ley 2/1981, de 25 de marzo).

 Se trata de una medida protectora para los inversores que tiene por objeto las hipotecas destinadas a cubrir una emisión de títulos hipotecarios.

“… En un principio, la exigencia de tasación del inmueble hipotecado establecida en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, tenía como objeto prioritario garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos hipotecarios que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (artículo 2 de la Orden ECO 805/2003), lo que servía de protección frente a la sobretasación a los inversores en el mercado hipotecario…”.

2) Proteger en general a los usuarios de los servicios financieros impidiendo la infravaloración del bien hipotecado. (Ley 1/2013, de 14 de mayo).

Se trata de una medida protectora para todos los usuarios de los servicios financieros y para todas las hipotecas, con independencia de que se destinen o no a la cobertura de una emisión de títulos hipotecarios,

“…Posteriormente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a esa finalidad inicial añadió, para toda hipoteca ya se destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, el amparo a los usuarios de los servicios financieros del peligro de la infravaloración del bien dado en garantía, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado, sobre todo teniendo en cuenta que tanto las posturas mínimas admisibles en la subasta, como la posible adjudicación de la finca al acreedor, en los casos de subasta desierta por falta de licitadores, se determinan por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (70% o 50%, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual puede llevar, si la tasación fue baja, a que el precio del remate o de la adjudicación al acreedor sea muy inferior al valor objetivo de la finca…”.

3) Un paso más en esa finalidad tuitiva de los usuarios lo da la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que modifica el artículo 129 LH en su Disposición Final primera estableciendo para la venta extrajudicial que el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo a la subasta «en ningún caso podrá ser inferior al valor señalado en la tasación».

MARCO LEGAL IMPERATIVO ACTUALMENTE.

Destaca la Resolución:

1) Por un lado, la normativa reguladora del mercado hipotecario (las citadas Ley 2/1981 y Orden ECO 805/2003) establecen ciertas limitaciones: (i) el importe del préstamo no debe superar un determinado porcentaje (60-80-95%) del valor de tasación del bien; (ii) y si la tasación se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución, el tipo de subasta será, como mínimo, el importe de la tasación para subasta.

A destacar de esta normativa: (i) No es exigible para la constitución de cualquier hipoteca sino únicamente para aquellas que garantizan la emisión de bonos o cédulas hipotecarias. (ii) Para cumplir dicha garantía no es necesario su reflejo en la escritura ni en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad·.

 2) El artículo 129 de la Ley Hipotecaria impone la limitación de que la tasación de la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinta de la que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior del valor de tasación (realizada ésta conforme a la Ley 2/1981). (El artículo 675 LECivil sigue diciendo que, en ningún caso, el precio para la subasta podrá ser inferior al 75% del valor de tasación. Sin embargo, dados los términos imperativos del artículo 129, la fijación del precio para la subasta en todo caso será el exigido por el art. 129 LH caso de pactar ambos sistemas de ejecución).

CUESTIONES CONCRETAS.

1 ¿La fijación del precio o tipo de subasta de la finca hipotecada puede ser fijado convencionalmente sin ajustarse necesariamente a criterios objetivos? NO.

El tipo de subasta no es una cifra fijada libremente por las partes sino que, actualmente, debe determinarse con criterios objetivos fijados legalmente, para acercarse al valor real de la finca determinado por medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble en el momento de constitución de la hipoteca, con objeto de evitar un tipo que se aleje excesivamente de ese valor real.

1) ¿Existe, sin embargo, alguna norma que en el ámbito de la ejecución hipotecaria imponga expresamente que el tipo de subasta no pueda ser superior al valor de tasación de la finca hipotecada? NO.

Cabe, pues, que el tipo fijado para la subasta del bien hipotecado sea superior al valor fijado para el inmueble en la preceptiva tasación oficial.

“… Así pues, no existe norma alguna que, con carácter imperativo, imponga un límite superior a la tasación para subasta, determinado a partir de la tasación que se debe incorporar a la escritura. Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden. Por lo demás, no parecen relevantes riesgos como el de sobreendeudamiento, que precisamente es contemplado en la reciente Ley 5/2019 con otros mecanismos de control, ni tampoco el de la dificultad para el acreedor de ejecutar eficazmente su garantía si la tasación resulta excesiva, puesto que si, analizado el riesgo de la operación, ha decidido dar el préstamo con una hipoteca aparentemente más débil, ello cae dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad que no parece encontrarse con obstáculo legal alguno…”.

2) ¿Qué consecuencias se derivan en el ámbito de la ejecución hipotecaria de la infracción de las normas sobre tasación?

Su infracción implica (i) la nulidad de la estipulación correspondiente, (ii) inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (iii) e impide en todo caso el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Hipotecaria.

Caso práctico.

Se plantea si el tipo de subasta de la vivienda unifamiliar en construcción que se hipoteca, fijado a los efectos del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en el 100% del valor de tasación fijado en el correspondiente certificado de tasación homologado «como valor hipotético una vez se haya terminado la obra nueva», es válido para la inscripción de los pactos de ejecución directo hipotecario y extrajudicial de la escritura de constitución de hipoteca, y como consecuencia para la inscripción de la hipoteca misma, salvo que el acreedor consienta en la inscripción parcial sin dichos pactos (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

Solución del caso práctico.

Se puede fijar como tipo para subasta de un inmueble en construcción el que resulta del certificado de tasación que lo fija el valor hipotético de la edificación una vez finalizada.

 Hay que tener en cuenta: (i) Que dicho valor no se ha fijado de forma meramente convencional sino mediante una tasación oficial que se ajusta a los cánones legales. (ii) Además, no hay en nuestro Derecho una norma imperativa que prohíba fijar para la subasta del bien hipotecado un tipo que, partiendo de la tasación, sea superior al valor fijado para el inmueble en la preceptiva tasación oficial. (iii) “… Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden…”.

R. 8 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

2.- RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA EX ARTICULO 1124 CC.

Civil: T. 53 en relación con T. 66.

Hipotecario: Notarias: T. 6 en relación con T. 11. Registros: T.8 en relación con T. 13.

¿Para la reinscripción derivada de una resolución contractual ex. art. 1124 CC se aplican los mismos requisitos exigidos para el caso de la resolución ex art. 1504 CC?: SI.

Doctrina.

1 Para inscribir la resolución, conforme al artículo 1124 CC, de una compraventa inscrita han de cumplirse los requisitos de los artículos 175.6 RH (restitución de aportaciones y consignación) y 180 RH (mandamiento de cancelación).       

2 Tales requisitos son aplicables no sólo a los casos de inscripción de la resolución en virtud de condiciones resolutorias explícitas recogidas en el artículo 1504 CC sino también a los casos de resoluciones sin condición resolutoria por la vía del artículo 1124 CC.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de un testimonio de sentencia que declara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, la resolución de un contrato de compraventa instrumentado en escritura pública, con la consiguiente restitución de las prestaciones entre las partes.

 El registrador se opone a la inscripción de la finca a favor de los demandantes por no haberse acreditado la consignación del precio en favor del demandado, conforme a lo establecido en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario.

 Los recurrentes consideran que esta regla de la necesidad de consignación solo es aplicable a los casos de condición resolutoria expresa previstos en el artículo 1504 del Código Civil.

Comentario.

Como marco general en que se desenvuelve esta cuestión se debe destacar cómo la doctrina jurisprudencial más actual aproxima más las acciones resolutorias de los artículos 1124 y 1505 del Código Civil.

Destaca la Resolución que la Sentencia del Tribunal Supremo número 39/2015, de 16 de febrero, señala lo siguiente: «En el ámbito de la resolución del contrato de compraventa de bienes inmuebles por incumplimiento debe señalarse (…) que el pacto resolutorio expreso del artículo 1504 del Código Civil constituye una especificación, o cierta modalización, del marco general de aplicación de la acción resolutoria previsto en el artículo 1124 del Código Civil. Esta especificación (…) responde a un reforzamiento de la protección del vendedor que se traduce, principalmente, en una mayor objetivación de la aplicación del efecto resolutorio del contrato. Reforzamiento, o más vigorosa protección del vendedor que, fuera del carácter recíproco de la obligación, también se da o alcanza a otros ámbitos del contrato de compraventa, caso de la facultad de suspender la entrega de la cosa ante el peligro o riesgo de insolvencia del comprador (artículo 1468 del Código Civil). No obstante, también debe señalarse, en orden a esta caracterización de la figura, que su diferenciación respecto del marco de aplicación general dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil se ha rebajado notablemente en la actualidad. La razón, no es otra, que la necesaria evolución de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en atención al propio desenvolvimiento que presenta la dinámica resolutoria del contrato y que, necesariamente, ha tendido a aproximar ambas acciones».

Conclusión.

Debe, por tanto, concluirse que la exigencia de consignación a disposición del comprador de las cantidades por él pagadas como precio en la compraventa, en los términos que prevé el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, es aplicable como requisito para la reinscripción a favor del vendedor a los casos en los que la resolución del derecho inscrito tiene su origen en el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil

R.8 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

3.- INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Hipotecario. Notarias: T.26 y 27. Registros: T. 29 y 30.

¿Ante las dudas fundadas del registrador para inmatricular una finca conforme al artículo 205 LH cabe acudir al procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria de los artículos 300 y 306 RH? NO.

¿Las dudas fundadas sobre la coincidencia con otra finca inscrita deben referirse necesariamente a la totalidad de la finca? NO.

¿Están derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario? SI.

Doctrina:

1 No cabe acudir actualmente a los procedimientos de los arts 300 y 306 del RH para solventar las dudas fundadas del registrador sobre la identidad de la finca que se pretende inmatricular.

2 “… cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que “quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario…”. (R. 17 de noviembre de 2015).

3 La competencia judicial en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral es estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda y que habría de culminar en forma de sentencia.

4 La apreciación de dudas de que la finca que se pretenda inmatricular coincida con otra no tiene por qué referirse a la totalidad de la finca sino que debe evitarse la coincidencia incluso parcial con otras fincas inscritas.

5 ¿Qué puede hacerse ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria?:

1) Recurrir la calificación registral mediante el recurso gubernativo ante la DGRN, o el recurso judicial ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria –si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral–.

2) Incoar el correspondiente procedimiento jurisdiccional (ex. art. 198 LH). En particular, tratándose de la inmatriculación de finca, dice el artículo 204 LH que también puede lograrse la inmatriculación de la finca “5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo”.

3) Acudir previamente al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas.

Comentario:

Como señala la Resolución: (i) Ahora, tras la nítida desjudicialización de tales procedimientos, como se proclama en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2015 y se materializa en su articulado, ya no se mantiene la posibilidad de tramitación de tales expedientes en sede judicial, ni la posibilidad de resolverlos mediante simple auto. Y tal supresión afecta tanto a la anterior potencialidad de ordenar la inmatriculación de fincas por vía del expediente de dominio del anterior artículo 201, como a la de resolver las dudas registrales fundadas cuando se hubiera utilizado la vía de los anteriores artículos 205 o 206 de la Ley Hipotecaria. (ii) Por el contrario, la competencia judicial, en lo que se refiere a los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral, queda concretada y ceñida a su labor estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda, y que habría de culminar en forma de sentencia. (iii) La nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

R. 8 de mayo 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

4.- ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Fiscal: Notarias, T.8. Registros T.9.

Doctrina.

1 Adjudicación directa en procedimiento de apremio fiscal: se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta (a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación).

2 Calificación registral de documentos administrativos: Dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que están establecidas por las leyes y los reglamentos.

Caso práctico:

En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda el 5 de septiembre de 2018 continuar el expediente mediante enajenación directa sin exigencia de tipo o precio mínimo, adjudicándose la finca por este procedimiento. Se pretende inscribir el acta de adjudicación. El acuerdo de enajenación directa es de fecha posterior al 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación.

Comentario:

Se plantean dos cuestiones en la Resolución: primeramente, si se extralimita la calificación registral al examinar el acuerdo adoptado por la mesa; en segundo lugar, y dado el juego de fechas, si es aplicable al procedimiento en cuestión la reforma del RGR.

a) Sobre la calificación registral de documentos administrativos: Según reiterada doctrina de este Centro Directivo la calificación registral de los documentos administrativos se extiende en todo caso: (i) a la competencia del órgano, (ii) a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, (iii) a las formalidades extrínsecas del documento presentado, (iv) a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, (v) y a la relación del procedimiento con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

b) Cuestión de derecho intertemporal o transitorio: (i) La redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (operada por Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre), vigente desde el 1 de enero de 2018, no contempla entre los casos de adjudicación directa el supuesto ahora discutido, es decir, que realizada la subasta queden bienes o derechos sin adjudicar, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior del citado artículo 107. (ii) Se confirma la aplicación del citado artículo 107 RGR, en su redacción actual, al procedimiento cuestionado en esta Resolución, pues el acuerdo de enajenación directa tiene lugar cuando ya está vigor la actual redacción del citado artículo 107 RGR (cita la disposición final única del Real Decreto 1071/2017 y la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación.

R. 9 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

5.- HIPOTECA. SUSTITUCIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA.

NOVACIÓN MODIFICATIVA O EXTINTIVA.

Civil: T.58.

Hipotecario: Notarías. T. 50, 53. Registros. T. 55, 58.

¿El cambio del bien hipotecado es una novación modificativa? NO. ¿Extintiva? SI.

Doctrina.

1 La sustitución de una finca hipoteca por otra constituye un supuesto de novación extintiva.

2 Requisitos para la inscripción de la sustitución de la finca hipotecada: (i) Debe acreditarse previamente la cancelación de la hipoteca primitiva. (ii) A la correspondiente escritura debe incorporarse o acompañarse la primitiva escritura de constitución de hipoteca para la debida constancia en la inscripción de la nueva hipoteca de todas sus cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de constitución del derecho real y los pactos de ejecución hipotecaria (salvo el tipo de subasta y el certificado de tasación que deben ser nuevos). (iii) La prioridad o el rango de la nueva hipoteca será aquella que resulte de la aplicación de las normas hipotecarias al historial registral de la nueva finca gravada.

3 Con carácter general, en el ámbito de los Derechos reales la regla general es que la novación es extintiva (ya la RDGRN de 20 de octubre de 1998 afirmó que en los derechos reales no cabe defender la subsistencia del derecho real cuando se sustituye el objeto sobre el que recae.)

Conclusión:

1) En sede de Derecho de obligaciones, la novación modificativa es la regla general y así resulta del artículo 1.203.1 CC que dispone que las obligaciones pueden modificarse: variando su objeto o sus condiciones principales. Para que fuera un supuesto de novación extintiva, ex artículo 1.204 CC, sería necesario que se declare expresamente y que la antigua y la nueva obligación fueran en todo punto incompatibles.

2) En sede de Derechos reales, la regla general es la contraria. Concretamente, en sede de derecho real de hipoteca hay que tener en cuenta: (i) Que el artículo 104 LH que dispone que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. (ii) El carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de la propiedad, conforme a los artículos 1.875 CC y 145 y 159 LH. (iii) El rango registral que atribuye la inscripción a la hipoteca.

 

6.- ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO SIN NOTIFICACIÓN PREVIA AL TITULAR REGISTRAL.

Hipotecario. Notarias: T.4 y 9. Registros: T.5 y 11.

Fiscal: Notarías: T.8. Registros: T.9.

Resumen.

La Agencia Tributaria puede acordar un embargo preventivo como medida cautelar sin previa audiencia del demandado. Es decir, que la anotación debe ser practicada.

Doctrina.

1 Regla general: Conforme a los artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y el 140 del Reglamento Hipotecario, «con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española».

2 Excepción: Lo anterior cede cuando se trata de medidas cautelares urgentes. Así, nuestro ordenamiento ha previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que se tomen medidas cautelares, inaudita parte, esto es, sin previa audiencia del demandado, basándose en la doctrina de la contradicción diferida por la que el derecho a la tutela judicial efectiva se garantiza dando al demandado la oportunidad de ser oído con posterioridad.

3 Sin embargo, estos embargos preventivos inaudita parte no podrán convertirse en embargos ejecutivos o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial sin que se acredite la oportuna notificación al afectado, es decir al titular registral de la finca embargada.

4 Como consecuencia lógica de ello, parece que estos embargos, pasados lo seis meses, podrán ser cancelados si no se acredita la notificación al titular de la finca, que deberá hacerse “de forma inmediata” para que el titular registral pueda ejercer la defensa de sus intereses en el procedimiento.

R.10 de mayo de 2019. BOE 7 de junio de 2019.

 

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JUNIO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Modelos de cuentas anuales

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en mayo).

  1. Venta extrajudicial de finca hipotecada
  2. Anotación preventiva de embargo cautelar ART. 81 LGT.
  3. Sociedades: distribución de competencias.
  4. Partición hecha por el testador y normas particionales contenidas en el testamento.
  5. Expediente reanudación tracto.

Enlaces

 

NORMATIVA.

MODELOS DE CUENTAS ANUALES.

Mercantil. Notarios: T.27 Registros: T.28.

Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2019-7681 – 2 págs. – 231 KB)

Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los Anexos I, II y III de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2019-7682 – 4 págs. – 252 KB) 

En ambas Resoluciones se revisan los modelos de cuentas anuales, consolidadas e individuales, que deben depositarse en los Registros Mercantiles en este ejercicio, y en ambas se recuerda la aplicabilidad de la DA única de La Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en lo relativo al nuevo documento que las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades deben presentar a partir de este año.

Se basan dichas resoluciones en la autorización concedida al Ministerio de Justicia para aprobar las modificaciones en los modelos de cuentas anuales a depositar en los Registros Mercantiles “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable” en el anterior ejercicio, lo que se hace en estas dos resoluciones, una dedicada a las cuentas anuales consolidadas y otra a las cuentas individuales de cada sociedad.

Más información en la página especial.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA.

Hipotecario. Notarías: T. 63. Registros. T.68

¿Cabe le ejecución extrajudicial de hipotecas constituidas en garantía de un crédito en cuenta corriente, y en general de máximo?

SI, siempre que haya un pacto de ambas partes en la escritura de constitución para determinar el saldo mediante el Acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

Doctrina:

1 Regla general: el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario no puede llevarse a efecto en los casos en los que la cuantía no está inicialmente determinada (artículo 129.2 LEC, 235 y 236 RH) es decir en las hipotecas de máximo.

2 Excepción: Sin embargo, la propia DGRN ha admitido la posibilidad de utilizar este procedimiento de ejecución siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la existencia y cuantía de la obligación futura, que se hará constar en el Registro por medio de la nota marginal prevista en los artículos 143 LH y 238 RH, a practicar al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate.

Caso práctico: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente sin que se haya especificado la forma de acreditar el saldo deudor. Ahora se ejecuta extrajudicialmente y se remata a favor de un postor otorgándose la escritura de venta extrajudicial (que se titula impropiamente de adjudicación de remate). En el procedimiento consta un Acta notarial de fijación de saldo deudor.

Comentario: En el presente caso, al faltar ese pacto de determinación de la deuda, no se puede subsanar el defecto si no se obtiene el consentimiento del deudor para ese pacto, por lo que es insuficiente el Acta notarial de fijación de saldo y su notificación posterior al deudor (como sugiere el registrador).

R. 24 de abril de 2019. BOE 13 de mayo de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7068 – 8 págs. – 256 KB) 

 

2.- ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO CAUTELAR ART. 81 LGT.

DURACION DE LOS DERECHOS Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS.

Hipotecario: Notarías. T.44 Registros. T.49.

Fiscal: Notarías T.6 y 8. Registros T. 6 y 9.

El embargo preventivo ordenado por la Agencia Tributaria conforme al artículo 81 LGT es una medida cautelar que tiene una duración de seis meses.

 La anotación preventiva de ese embargo es el asiento que lo publica y su duración (4 años) se rige por el plazo general del artículo 86 LH.

Doctrina: “… el artículo 81 de la Ley General Tributaria establece, respecto de la duración de las medidas cautelares –entre ellas, el embargo preventivo–, un plazo de seis meses desde su adopción, pudiendo prorrogarse por otros seis meses más. Ahora bien, estos plazos se refieren al embargo preventivo mismo, que es la medida cautelar, pero no a la anotación preventiva de dicho embargo cautelar, cuya eficacia es tan sólo la de hacer efectiva «erga omnes» la referida medida (vid. Resolución de este Centro Directivo de 21 de febrero de 2014)…”.

Hechos: se presenta a inscripción instancia privada con firma legitimada solicitando la cancelación de una anotación de embargo cautelar a favor de la AEAT por haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de la anotación sin que conste registralmente la prórroga de la misma.

Comentario: Destaca y reitera la DGRN la diferencia esencial que hay entre duración de los derechos o gravámenes que acceden al Registro y la caducidad de los asientos que los recogen sin que puedan confundirse unos y otros (vid. Resoluciones de 30 de julio de 1990, 29 de septiembre de 2009 y 22 de enero de 2013, entre otras).

El mero transcurso del plazo de duración establecido no permite sin más la consiguiente cancelación del asiento en que estén publicados pues nada impide que, ejercitado el derecho antes de que transcurra el tiempo de su vencimiento, llegue posteriormente su ejercicio al Registro (vid. inciso final del artículo 82 de la Ley Hipotecaria y artículo 177 del Reglamento Hipotecario).

 Por el contrario, la caducidad del asiento se produce por el mero transcurso del tiempo con independencia de si la situación subyacente que ha provocado el asiento permanece vigente o no (por ejemplo, un procedimiento judicial de ejecución del que deriva una medida de embargo).

De ahí que sólo en este segundo supuesto quepa solicitar y obtener la cancelación por el mero hecho del transcurso del plazo determinado legalmente de duración del asiento.

R.22 de abril de 2019. BOE 13 de mayo de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7054 – 4 págs. – 234 KB)

 

3.- SOCIEDADES: DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

Mercantil: Notarías: T. 16, 18 y 19. Registros: 17, 19 y 20.

1 Voluntad social: los socios en Junta General (Art. 159 y ss TRLSC).

2 Representación de la sociedad: Órgano de administración (Arts, 209 y ss TRLSC)

3 Certificación de los acuerdos sociales que acredita su existencia y contenido: Órgano de administración

4 Documentación pública de los acuerdos sociales: Órgano de administración, que puede actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente.

5 ¿Cabe que certifique los acuerdos sociales un apoderado? NO. ¿Y si se trata de un poder especial y para un caso concreto? NO. Se trata de una competencia exclusiva del órgano de administración e indelegable (Art. 109 RRM).

6 ¿Cabe que un apoderado subsane el contenido de una certificación social? NO. Si no puede certificar los acuerdos sociales por ser competencia exclusiva del órgano de administración, consecuentemente tampoco puede modificar o subsanar lo certificado.

Caso práctico: Se trata de una escritura de aumento del capital social de una sociedad adoptados por unanimidad en junta general universal. La certificación unida a la escritura adolece de varios defectos los cuales son subsanados mediante escritura otorgada por un apoderado. ¿Cabe tal subsanación? NO.

 Doctrina:

ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA Y CONTENIDO DEL ACUERDO SOCIAL: “…cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004).

FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO SOCIAL: 1) Puede hacerse por medio de apoderado pero siempre tomando como base una certificación social (Art. 108.3 RRM). 2) ¿Quiénes pueden elevar a público lo acuerdos sociales? Conforme al artículo 108 RRM, (i) El órgano de administración, (ii) las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, (iii) los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria (iv) y cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos-.

R. 24 de abril de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7065 – 6 págs. – 240 KB)

 

4.- PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES CONTENIDAS EN EL TESTAMENTO

Civil. Notarías y Registros: T. 123.

1 ¿Qué diferencia conceptual hay entre el testamento particional y la norma particional contenida en un testamento?

Conforme dice la DGRN:

PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: Es una partición propiamente dicha y encuadrable en el artículo 1056 CC., pues el testador adjudica en el testamento directamente los bienes a los herederos, lo que implica la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, sin perjuicio de que, abierta la sucesión, deban complementarse algunos extremos de estas operaciones particionales.

NORMAS PARTICIONALES: Son las disposiciones testamentarias en las que el testador expresa su voluntad de que en la partición que se haga ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos.

2 ¿Qué consecuencias prácticas derivan de esta diferencia?

PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: Una vez muerto el testador, la partición testamentaria produce “… la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados»…”.

NORMAS PARTICIONALES: No producen adjudicación directa de los bienes a los herederos, sino que les vincula al hacer la partición, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla. El efecto de esta vinculación es que al hacer la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere.

Conclusión: Mientras que la partición del testador es título directo de atribución y adquisición de propiedad por los herederos (ex. art. 1056 CC), la norma particional necesita de una partición realizada por todos los herederos, si bien teniendo en cuenta las normas particionales del testador.

 3 ¿Que ocurre en caso de partición del testador cuando hay bienes gananciales que liquidar?:

Es doctrina de la DGRN que la liquidación de gananciales es operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido, “ para la que es imprescindible el consentimiento del cónyuge sobreviviente -o sus herederos o causahabientes- y el de los herederos del fallecido dada la naturaleza especial de la disuelta sociedad de gananciales, en cuya liquidación es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención de todos ellos; estas son el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civil), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1399 a 1403, 1405 y 1410 del Código Civil) y la división y adjudicación (artículos 1404 y 1406 y siguientes del Código Civil)…”.

Conclusión: Sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido.

Caso práctico: En la escritura cuya inscripción se cuestiona se adjudican por herencia y se realizan diversas operaciones (agrupación y declaración de obra nueva y división horizontal) sobre dos fincas inscritas con carácter ganancial a nombre del matrimonio causante. La escritura es otorgada por uno de los dos descendientes del matrimonio causante sin la intervención de los herederos del otro descendiente.

A la vista de los dos testamentos, la Dirección general resuelve que cabe entender que en uno de ellos hay una verdadera partición (pues expresamente se refiere al art. 1056 CC), pero en el otro testamento sólo hay una norma particional. No obstante, como en el caso discutido deben liquidarse los bienes de la sociedad conyugal de los causantes, tal liquidación exige la intervención de toso los interesados, es decir, herederos y cónyuge viudo, o herederos de ambos causantes.

Comentario:

Distinguir entre partición hecha por el testador en testamento y norma particional testamentaria puede plantear dificultades en ocasiones si no queda claramente manifiesta la voluntad del testador y no se cumplen las operaciones particionales propias de toda partición.

No obstante, no toda omisión de trámites particionales conlleva la inexistencia de una auténtica partición, de ahí que puedan realizarse actos complementarios posteriores.

El caso paradigmático de testamento particional es el señalado por la STS de 7 de septiembre de 1998: «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo…) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También, en este sentido, la Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006, en las cuales no son partición los simples ruegos, deseos recomendaciones y otras que no supongan adjudicación, hechos por el testador; en este caso estaríamos ante normas particionales y no ante una partición hecha por el testador”

PDF (BOE-A-2019-7073 – 13 págs. – 283 KB)

 

5.- EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO.

Hipotecario: Notarías: T.28. Registros: T.31

¿Cuándo procede su tramitación? Art. 208 LH.

 1 La interrupción del tracto se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción (RR de 2 y 23 de octubre de 2014).

 2 NO se admite la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo mediante expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral (pues no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición, pues existe un solo título que deriva directamente del titular registral) En tales casos la propia legislación hipotecaria reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por todos los herederos del titular registral –artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario.

 3 No obstante, SI hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquiere no de todos sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RR. de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016). En tales casos sí existe auténtica interrupción del tracto y, por tanto, posibilidad teórica de acudir para solventarlo al nuevo expediente notarial del vigente artículo 208. Y ello porque desde el momento en que existe una partición de herencia previa son diferenciables dos títulos sucesivamente necesarios para la inscripción, aquella partición y la posterior transmisión por quien en ella resulte adjudicatario de la finca. Basándose además en que no está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales de la partición previa por la vía del artículo 1.279 del Código Civil pues no tiene acción directa más que frente a su transmitente, no frente a los coherederos de la misma.

Caso práctico: Tiene que ver con las diferencias existentes entre partición del testador y simple norma particional, pues su distinta naturaleza también se refleja en el tracto sucesivo registral. Mientras que la partición del testador cumple los requisitos del tracto sucesivo material y registral, no ocurre lo mismo con la norma particional, que necesita una posterior partición.

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José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Resumen Ley de contratos de crédito inmobiliario
  2. Adopción internacional.
  3. Marcas

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en abril).

  1. Principio de legalidad y Principio de prioridad.
  2. Obra nueva
  3. Finca registral y principio de unidad arquitectónica.
  4. Herencia. Posible conflicto de intereses

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. (LCCI) (Entrada en vigor el 16 de junio de 2019)

[Esta Ley aporta abundantes novedades para varios temas de las Oposiciones. Dado lo ajustado en el tiempo que están los temas, no será fácil introducir amplias referencias en la mayoría de los casos, salvo cuando haya preguntas que expresamente coincidan con el contenido de esta Ley. Estas notas se hacen para que se puedan reseñar con la extensión y en los temas que se consideren oportunos (de Civil -por ejemplo, 59 y 77-, Mercantil e Hipotecario). En la página hay numerosos trabajos sobre la Ley que serán referidos en estas notas. que tratan de complementar algunas cuestiones sobre la transparencia material].

INTRODUCCIÓN.

1 La LCCI transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

2 Constituyen principios cardinales del sistema:

 – La Financiación responsable: a) Conducta responsable del financiador (entidades financieras e intermediarios financieros). b) Conducta responsable del prestatario.

 – Financiación transparente mediante: a) Regulación detallada del contenido contractual. (FEIN/FIAE). b) Búsqueda de la trasparencia material o comprensión real e íntegra por el obligado de la carga jurídica y económica que va a contraer, más allá de la apariencia o garantía formal que supone la inclusión de las cláusulas en el contrato.

Contratación protectora del consumidor a la vez que equilibrada para ambas partes, buscando un marco de seguridad jurídica imprescindible para la eficacia del sistema.

PREÁMBULO DE LA LEY.

Como destaca la propia Directiva 2014/29017/UE (y así lo refleja el preámbulo de la LCCI), los mercados hipotecarios de la UE manifiestan en ocasiones comportamientos irresponsables de los contratantes, lo que, unido a la asimétrica posición en que se encuentran las partes negociales, hace preciso un plus de responsabilidad para el contratante profesional (prestamista) y un régimen de protección para los prestatarios y obligados por el préstamo (fiadores, garantes hipotecarios) que sean personas físicas.

La Directiva europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial.

Sin embargo la Ley española (LCCI) extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, como ahora veremos. 

II OBJETO DE LA LEY (Art. 1).

Es la protección de las (i) personas físicas que sean (ii) deudores, fiadores o garantes, (iii) de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía (iv) que recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial (v) o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

III AMBITO DE LA LEY (Art. 2).

Se aplica:

1 A los contratos de (i) préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, (ii) cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Mientras que en el caso a) no se distingue entre consumidor y no consumidor, en el caso b) la protección se restringe a los consumidores.

2 También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3 Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

No se aplica:

Recoge en su apartado 4 casos en los que no resulta de aplicación le Ley, por ejemplo: préstamos concedidos por el empleador a sus empleados y bajo unos requisitos, préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos como regla general, resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, hipoteca inversa bajo determinadas condiciones, etc.

IV TRANSPARENCIA MATERIAL Y CONTROL DE TRANSPARENCIA NOTARIAL

1 Por su origen, puede decirse que la transparencia material es un concepto acuñado jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[1] y por el Tribunal Supremo español[2] a raíz de la crisis económica padecida en el mundo occidental.

2 La transparencia material es el plus de información (o información cualificada) que, referida a las condiciones generales que recaen sobre elementos esenciales del contrato, permita objetivamente que el prestatario/consumidor/fiador/garante pueda adoptar su decisión económica tras haber sido informado cumplidamente.

El concepto de transparencia material constituye, dice la Jurisprudencia, un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta. O sea, que lo que hace la Ley es perfilar un estándar de información y de comportamientos cuya observancia permitirá juzgar de forma abstracta u objetiva la transparencia o no de la cláusula enjuiciada.

Este estándar objetivo se refuerza y personaliza en cada caso mediante el control de transparencia que se lleva a cabo mediante la intervención pública notarial en la fase precontractual, que deberá verificar el cumplimiento de ese estándar o parámetro legal abstracto de información por parte del prestamista, además de informar imparcialmente al prestatario persona física (fiador o garante).

Concretamente, el artículo 14 LCCI fija el estándar de información que debe facilitar por el prestamista, intermediario financiero o su representante con una antelación de diez días respecto del momento de la firma del contrato, consistente en una documentación cuyo contenido se fija por la Ley. La comprobación notarial de que se ha cumplido ese principio de transparencia material se regula expresamente en el articulo15 LCCI, quedando reflejado el resultado en acta notarial en la que deberá comparecer inexcusablemente el prestatario, fiador o garante del préstamo (Art. 22.2 LCCI)

V ESQUEMA BÁSICO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

1 Incorporación de la documentación contractual a la plataforma notarial. Efectos: (i) Desde ese momento la documentación queda bajo control notarial, de modo que no podrá tener acceso a la misma la parte prestamista ni ser modificada sin seguir un procedimiento supervisado. (ii) La fecha de la incorporación (determinante para el cómputo de los diez días previos a la autorización) es cierta porque queda bajo la fe pública notarial (iii) El uso de la plataforma garantiza la libre elección de notario por el ciudadano.

2 Verificación notarial de la documentación (art. 14 1 LLCI): se comprueba su regularidad y adecuación al contrato en cuestión y que no tenga defectos u omisiones. Caso de tenerlas deben ser subsanadas por la prestamista con interrupción del plazo de los 10 días.

3 Obligada comparecencia de la parte deudora, fiadora y garante para su asesoramiento, explicación individualizada de cláusulas y contestación de dudas. La no comparecencia de todos los interesados impide la autorización de la escritura de préstamo.

4 Test.

5 Declaración del prestatario de que comprende la operación.

6 Resultado: A la vista de lo actuado el notario resolverá sobre si el acta es positiva o negativa. En este último caso no se autorizara la escritura.

VI MODIFICACIONES DE LA LEY HIPOTECARIA (Ver NyR)

Artículo 12: El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

Artículo 114: Se refiere a los intereses de demora. Interés remuneratorio más tres puntos.

Artículo 129.2: Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

Nuevo artículo 129 Bis: Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado. Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

Artículo 258.2: Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

VII DISPOSICONES ADICIONALES, FINALES Y TRANSITORIAS (sólo se citan las que parecen más relevantes para los Temas. Ver resumen completo de José Félix Merino Escartín en NyR)

1 De las doce disposiciones adicionales se destacan:

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

2 De las cinco disposiciones transitorias se citan:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones: – Novaciones y subrogaciones posteriores. – Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6. – Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él. Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

3 De las 16 disposiciones finales se citan.

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. (ya vista). Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

REFERENCIAS:

2.- ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

CIVIL: T. 97

Adopción internacional: Reglamento. Un real decreto aprueba el Reglamento de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, desarrollando las competencias conferidas a la Administración General del Estado, especialmente en aspectos procedimentales. Crea el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.

3.- REGLAMENTO DE MARCAS

MERCANTIL. NOTARÍAS Y REGISTROS: T. 5

Marcas: Modificación del Reglamento. Este decreto desarrolla las modificaciones que en la legislación de marcas ha supuesto la transposición de la Directiva (UE) 2015/2436, la cual ha obligado a modificar en diciembre de 2018 la actual Ley de Marcas. Predominan los aspectos procedimentales. Regula diversos tipos de marcas.

[1] Sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove

[2] Sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD y PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Hipotecario. Notarías: T .8 y 19. Registros: T. 10 y 22.

Principio de prioridad: El conflicto que el principio de prioridad pretende solventar es el que se produce entre dos derechos válidos compatibles o incompatibles entre sí: (i) Si son compatibles, el orden de despacho vendrá determinado por el orden de presentación que determinará a su vez el rango hipotecario. (ii) Si son incompatibles, accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Principio de legalidad: Distinto es el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero. Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

Caso práctico: Se presentó por el recurrente una escritura de adición de la herencia de su madre en la que se adjudicaba una finca que estaba aún inscrita a nombre de la madre. La escritura se autorizó en noviembre de 2018. Sin embargo, durante la vigencia del asiento de presentación ingresa en el Registro otro título del año del año 1968 en el que la madre del recurrente había dispuesto del bien adjudicado.

Comentario: La presunción de legalidad de los asientos registrales (art.1.3 LH) se asienta en el título inscribible, que ha de ser un título público, notarial, judicial administrativo, autorizado o expedido por funcionario competente y con la forma documental propia del acto o negocio que se documenta (arts. 2 y 3 LH) y en la calificación registral (art. 18 LH). Todo ello fundamenta los efectos del Registro de la propiedad. Es lógico, por tanto que, constando la invalidez del título presentado a la vista del presentado posteriormente durante la vigencia del siento de presentación del primero, no prevalezca el titulo invalido frente al válido presentado posteriormente durante la vigencia del asiento de presentación del primero. Debe prevalecer la validez del segundo título (principio de legalidad) sobre la prioridad derivada del asiento de presentación (ver especialmente art. 17 párrafo ).

R. 29 de marzo de 2019. BOE 16 DE ABRIL DE 2019/5789. NyR 152/abril/2019.

2.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 16 Registros: T. 19.

Certificación del técnico.

El artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSyRU) dice que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva y para su inscripción notarios y registradores exigirán la correspondiente licencia administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, y la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Finalidad de la certificación.

Avalar la correspondencia entre la obra nueva, el proyecto y la licencia que lo ampara (Resoluciones de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996 y 16 de febrero y 7 de marzo de 2012). Dicha correspondencia es una cuestión de hecho cuya acreditación corresponde establecer al técnico (Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre de 2004 y 2 de julio de 2009).

Calificación de la certificación.

 No obstante ser una declaración competencia del técnico, tiene declarado la DGRN que puede haber casos en los que por la especial gravedad y relevancia de la discrepancia que se aprecie en la certificación puede ser rechazada dicha certificación. (RR. de 9 de febrero de 1994, 10 de junio de 2005 y 2 de julio de 2009).

Caso práctico: Del texto de la licencia resulta que fue concedida para construir un edificio comercial sobre una parcela que comprende la totalidad de la manzana. En la escritura se documenta la obra nueva sobre dos fincas registrales independientes de dos edificaciones comerciales, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. El técnico certifica la correspondencia de la obra declarada con el proyecto para el que se concedió la licencia. Frente al criterio del notario que autoriza la escritura, el registrador entiende que hay una discrepancia manifiesta que impide entender que la obra nueva está amparada por la licencia. La Resolución confirma la calificación y entiende que el supuesto entra dentro de los casos de especial gravedad y relevancia de la discrepancia.

Comentario: Que existan pequeñas discrepancias no es una situación tan infrecuente en la vida real. Suele deberse a pequeñas modificaciones derivadas de la propia ejecución material de la obra o a errores e imprecisiones en las licencias administrativa. Además, el modelo de licencia administrativa no es uniforme y suele variar considerablemente de un Ayuntamiento a otro, por lo que el rigor formal observado no es el mismo en todos los casos.

 En tales situaciones se debe ponderar si la discrepancia es o no sustancial (“especial gravedad y relevancia”) para decidir si la certificación de identidad emitida por el técnico permite salvarla o no. Ni la excesiva laxitud ni la extremada exigencia se justifican por los daños que pueden causar, y de ahí el criterio de la DGRN de ponderar la especial gravedad y relevancia que ponga de manifiesto una discrepancia significativa”.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

3.- FINCA REGISTRAL y PRINCIPIO DE UNIDAD ARQUITECTÓNICA.

CIVIL: 39.

HIPOTECARIO: Notarias: T. 15 y 29 Notarias. Registros: T 17 y 33

Cuestión.

¿Cabe inscribir sobre dos fincas registrales, sin agruparlas, un edificio describiendo en cada una de ellas una parte de la edificación, y regulando para el caso de que se separara la titularidad de los predios una serie de servidumbres? NO.

 La necesidad de agrupar resulta (i) del artículo 8 de la Ley sobre propiedad horizontal, que dispone que: «(…) Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (…). Tercero. Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno (…)» (ii) y del artículo 44.1 del Reglamento Hipotecario (RH) citado en la nota de calificación.

Principio unidad arquitectónica.

El artículo 44.1 RH se fundamenta en la unidad arquitectónica de los edificios que cuentan con una serie de elementos que, por su propia naturaleza, son indivisibles, y que hacen precisa su inscripción en una sola finca registral. Entre tales elementos cabe citar las cimentaciones, las cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas, o las instalaciones, conducciones y canalizaciones.

Cuestión.

¿Se cumple el principio de unidad arquitectónica con la inscripción de un edificio sobre dos fincas registrales regulando servidumbres recíprocas para el caso de separación de su titularidad? NO.

 No es suficiente pues “es de todo punto insuficiente para prever las múltiples vicisitudes que puedan originarse y es incompatible con la unidad del edificio en su conjunto”.

Caso práctico.

Se pretende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que comprende dos edificaciones comerciales sobre dos fincas registrales independientes, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. La unidad arquitectónica el edificio se articula mediante servidumbres recíprocas para el caso de separarse la titularidad de ambas edificaciones.

Comentario.

La Ley de Propiedad Horizontal (21 de julio de 1960) amparó el proceso edificatorio que hubo en España a lo largo de todo el siglo XX, y que fue de gran envergadura. Bastó una ley buena y breve para que notarios y registradores, con la fina intervención de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dieran cauce a lo que supuso la modernización y un mayor bienestar de la sociedad española. CAMARA….

La aparente autocomplacencia no debe impedir, sin embargo, que se diga para que lo conozcan las nuevas generaciones (muy concretamente de notarios y registradores).

Ello fue posible porque la ley fue permeable y permitió soluciones jurídicas adaptadas a cada necesidad. Dio cabida tanto al simple edificio de tres plantas como a los complejos edificatorios que se pueden ver en las ciudades y en las zonas turísticas.

Esta Resolución sigue en la misma línea y por ello reitera que “la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, de reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el Ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos…”. Todo ello, lógicamente, con el principio del numerus apertus en la creación de figuras jurídicas con transcendencia real pero sin merma del “respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los limites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes…”.

Sigue habiendo campo para que las nuevas generaciones de notarios y registradores formulen soluciones creativas y adaptadas a las necesidades de cada momento. El supuesto planteado así lo atestigua.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

4.- HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES 

CIVIL: T. 123 y 124.

HIPOTECARIO. Notarias: T. 39. Registros: T.44.

1 HAY CONFLICTO DE INTERESES entre la madre y las hijas por ella representadas cuando se adjudican bienes concretos mientras que el testamento instituye a los herederos por partes iguales, de modo que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante. Es necesario el nombramiento de un defensor judicial.

2 HAY CONFLICTO DE INTERESES si el cónyuge viudo opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su cuota usufructuaria en vez de atribuirse el usufructo universal, cuando no se le concedió por el testador la faculta de optar. Dado que por las herederas decide su madre, que es a la vez adjudicataria de bienes, también hay conflicto de intereses.

3 JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA: El juicio notarial de suficiencia de la representación legal no puede salvar el conflicto de intereses, pues, cuando se trata de una representación legal de personas con capacidad modificada judicialmente sólo corresponde salvar este conflicto de intereses, en su caso, a la autoridad judicial.

4 CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONFLICTO DE INTERESES:

Como criterio rector a seguir cabe señalar lo siguiente según reiterada doctrina del Centro Directivo: (i) La línea seguida por la Dirección General es la de fijar criterios que resulten lo más objetivos posibles. (ii) No se trata de decidir sobre la existencia de daño efectivo sino sobre la existencia de daño potencial a la vista de las circunstancias de cada caso. Decidida la existencia de un potencial conflicto de intereses será el juez quien lo determine y nombre un defensor judicial (Art. 163 CC). (iii) Hay conflicto de intereses siempre que en algunas o varias de las operaciones particionales no hay un “automatismo”, de modo que media una decisión del representante que tiene consecuencias patrimoniales para representante y representado.

Caso práctico: Se trata de escritura de partición en la que el cónyuge viudo también interviene como titular de la patria potestad prorrogada de dos hijas que tienen modificada judicialmente su capacidad. La discusión sobre si existe o no conflicto de intereses entre la viuda y sus hijas representadas se fundamenta en lo siguiente: (i) En la partición no se adjudican proindiviso los bienes sino que hay atribuciones de bienes concretos; sin embargo, el testamento no asignaba bienes concretos sino que instituía a los hijos herederos por partes iguales (ii) La viuda, a quien se le había dejado el usufructo universal y vitalicio de la herencia, y cuando no fuera posible el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria, se adjudica el tercio de libre disposición en propiedad sin perjuicio de su legítima usufructuaria. Se trata de una decisión ara la que no estaba facultada en el testamento, luego la toma en representación de sus hijas .

Comentario.

En el presente caso parece claro, a mi juicio, que hay conflicto de intereses: si el representante liquida la sociedad de gananciales y se adjudica bienes concretos, y además decide adjudicarse el tercio de libre disposición en vez del usufructo universal sin que se le haya concedido el derecho a elegir, es incuestionable a la luz de la doctrina del Centro Directivo que hay conflicto de intereses.

R.21 de marzo de 2019. BOE 9 de abril de 2019/5298. NyR 140/abril/2019

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2019

Costa de Menorca. Por Silvia Núñez.

Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS MARZO:

  1. Arrendamientos urbanos.
  2. Créditos inmobiliarios
  3. Propiedad intelectual

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en marzo). 

  1. Partición y legítimas
  2. Segregación y prescripción.

Enlaces

 

NORMATIVA.

I REAL DECRETO-LEY 7/2019.

Afecta profundamente a la Ley de Arrendamientos Urbanos; modifica también la Ley de Propiedad Horizontal -fondo de reserva, alquileres vacacionales; la LITPyAJD concediendo exención al arrendamiento de viviendas para uso estable y permanente; la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ejecución de desahucios; y la Ley de Haciendas Locales en materia de plusvalía municipal.

ARRENDAMIENTOS URBANOS

Tras la reforma introducida por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (en vigor desde el 6 de marzo de 2019) (en adelante RDL), se introducen importantes novedades en la legislación de Arrendamientos Urbanos para mayor protección de los derechos de los arrendatarios. Esta modificación también implica una limitación de los efectos registrales del arrendamiento inscrito hasta ahora vigentes.

CIVIL. TEMA 71.

Legislación especial de Arrendamientos Urbanos.

Los Arrendamientos Urbanos se rigen por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, modificada recientemente por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, sin perjuicio de las normas transitorias recogidas en las Disposiciones transitorias de la propia Ley para los arrendamientos pactados bajo la vigencia de legislaciones anteriores.

Regulación.

1 REGLA GENERAL: Se parte de la voluntad de los contratantes, que se ve limitada en buena medida por las normas imperativas de los títulos I y IV de la LAU (aplicables a todos los arrendamientos urbanos), y también por las normas del título II, aplicable específicamente a los arrendamientos de vivienda). Siempre será supletorio el Código Civil.

2 EXCEPCIÓN: Se excluyen los arrendamientos de vivienda que reúnan unas condiciones especiales de superficie o renta anual (más de 300 m2 de superficie o una renta inicial superior a 5,5 veces el salario mínimo interprofesional), los cuales se regirán (i) por la voluntad de las partes (ii) por lo dispuesto en el título II de la LAU y (iii) supletoriamente por las normas del Código Civil.

Art. 4 apartado 2.

Se exceptúan de lo así dispuesto los arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda. Estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la presente ley supletoriamente, disposiciones del Código Civil.

Arrendamientos excluidos.

La modificación introducida afecta al apartado e) del art. 5, concretamente a la comercialización de los alquileres de corta duración. Con esta redacción queda sin efecto la modificación que había hecho el RDL no convalidado.

Art. 5 e)

e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

Ámbito de aplicación territorial y temporal.

A las Disposiciones de derecho transitorio contempladas en la LAU de 1994 hay que añadir ahora lo que dice la Disposición Transitoria 2ª: los contratos de arrendamiento sometidos a la LAU de 1994, celebrados con anterioridad al 6 de marzo de 2019, continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación.

Sin perjuicio de ello, cuando las partes lo acuerden y no resulte contrario a las previsiones legales, los contratos preexistentes podrán adaptarse al régimen jurídico establecido en este real decreto-ley.

Duración del contrato.

Se modifica el plazo de duración mínima del arrendamiento de vivienda que era de tres años y que ahora pasa a ser de cinco o de siete años cuando el arrendador es una persona jurídica. Si nada dice el arrendatario al final del plazo contractual fijado (inferior al plazo mínimo legal), el arrendatario se irá prorrogando obligatoriamente para el arrendador hasta alcanzar la duración mínima legalmente establecida. Sin embargo, el arrendatario no se ve vinculado por esta duración mínima, pues puede desistir comunicándoselo al arrendador al final del plazo voluntariamente fijado

ARTÍCULO 9.1

1 La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes.

2 Si esta fuera inferior cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

3 ¿Cómo se computa el plazo? El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

Desaparece la diferencia entre el arrendamiento inscrito y no inscrito, de modo que la duración mínima se impone con carácter general, este o no esté inscrito el arrendamiento.

ARTÍCULO 9.2.

¿Qué ocurre si el contrato no fija plazo inicial? Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.

ARTÍCULO 9.3

Excepción a la prórroga obligatoria: Se mantiene la excepción de que el arrendador necesite la vivienda para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pasado el primer año del contrato, pero ello ha de constar en el contrato inicial. Ahora bien, si no la ocupa en tres meses, salvo circunstancias de fuerza mayor, el arrendatario podrá exigir ser repuesto en la vivienda por cinco años o indemnizado.

El legislador intenta ahora clarificar qué entiende por fuerza mayor, aunque hace una remisión a otras disposiciones con rango de ley, aparte de casos en los que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

ARTÍCULO. 10.1

Prórrogas concluido el plazo mínimo legalmente establecido: Tendrán lugar vencido el plazo mínimo legal o cualquiera de sus prórrogas si las partes no se hubieran comunicado voluntad contraria a la prórroga. La mayor protección al arrendatario es patente en los plazos de notificación previstos, pues mientras que el arrendatario debe notificarlo con cuatro (4) meses de antelación al vencimiento, el arrendatario ha de hacerlo al menos con dos (2) meses de antelación.

La prórroga en estos casos será como máximo de tres años, si bien opera de modo distinto para el arrendador (al que se le impone dicho plazo desde el inicio) y para el arrendatario (que en cada anualidad podrá manifestar con un mes de antelación la voluntad de no renovar el contrato)

Al contrato prorrogado, dice el apartado 2 del artículo 10 “le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido”.

Resolución del derecho del arrendador.

1 REGLA GENERAL (Arrendamientos de 5 o 7 años): La resolución del derecho del arrendador no produce la extinción del contrato de arrendamiento, que se mantendrá en todo caso durante los 5 o 7 años legalmente establecidos según los casos.

 Dice el artículo 13.1 párrafo primero: Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

2 REGLA ESPECIAL (Arrendamientos por más de 5 o 7 años): Dice el artículo 13.1 párrafo segundo: Para aquellos arrendamientos que se hubieran pactado por tiempo que exceda del mínimo legal -5 o 7 años- si transcurridos dichos plazos el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

3 USUFRUCTUARIOS, SUPERFICIARIOS O ANÁLOGOS: No se modifica el caso de los arrendamientos de vivienda concertados por el usufructuario, superficiario o quienes tengan un derecho análogo de goce, pues sigue decidiendo el artículo 13.2 que “se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley”.

4 VIVIENDA AJENA: En cuanto a los arrendamientos celebrados por quien no es propietario de la vivienda se distingue el caso de que el arrendador sea o no persona física, pues dice el artículo 13.3 que “Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años”.

Subrogación del comprador de la vivienda arrendada.

A diferencia de lo que sucedía en la legislación anterior, en que la subrogación del adquirente de la vivienda en el arrendamiento preexistente dependía de que el arrendamiento estuviera o no inscrito en el Registro de la Propiedad en el momento de la adquisición, actualmente hay que distinguir los siguientes supuestos:

1 ARRENDAMIENTOS CON DURACIÓN DE 5 O 7 AÑOS: La subrogación en el contrato de arrendamiento se impone al adquirente de la vivienda en todo caso, pues dice el artículo 14 párrafo primero que “El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

2 ARRENDAMIENTOS PACTADOS POR TIEMPO SUPERIOR A 5 O 7 AÑOS: (i) Durante el plazo mínimo legal se aplicará lo visto en el apartado anterior. (ii) Transcurridos los primeros 5 o 7 primeros años: Conforme al párrafo segundo del artículo 14, el adquirente también quedará subrogado por la totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

 En este caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, o siete años en caso de persona jurídica, debiendo el enajenante indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que, excediendo del plazo citado de cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, reste por cumplir.

Este plazo se impone, incluso, cuando se hubiera PACTADO QUE LA VENTA DE LA VIVIENDA EXTINGUE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, pues dice el último párrafo del artículo 14 que “el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica”.

Subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario.

Según la nueva redacción del apartado 4 del artículo 16, se puede pactar la no subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario cuando (i) se trate de arrendamientos cuya duración inicial es superior a los 5 o 7 años obligatorios (ii) y el fallecimiento del arrendatario se produzca transcurridos esos 5 o 7 años, según los casos. (iii) También cabe el pacto en estos arrendamientos para que se extingan a los 5 o 7 años cuando el fallecimiento del arrendatario se hubiera producido con anterioridad a dichas plazos.

En todo caso, no podrá pactarse esta renuncia al derecho de subrogación en caso de que las personas que puedan ejercitar tal derecho en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y afecte a menores de edad, personas con discapacidad o personas mayores de 65 años.

CIVIL. TEMA 72

Renta. Actualización.

El nuevo ARTÍCULO 18 habla de “actualización” de renta en vez de revisión. La novedad sustancial se encuentra en el añadido de un nuevo párrafo por el que el incremento por actualización anual de la renta (cualquiera sea el mecanismo de actualización que se hubiera convenido) no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización. Se aplica a todos los arrendamientos de vivienda y no sólo a los de renta reducida como recogía el RDL no convalidado. El límite afecta a toda la duración del contrato y no sólo a los 5 ó 7 años iniciales.

Reparaciones y mejoras.

En el ARTÍCULO 19 se modifican los plazos en consonancia con la nueva regulación, por lo que el arrendador habrá de esperar a que pasen cinco o siete años en vez de tres.

No obstante, se permite que arrendador y arrendatario lleguen en cualquier momento del contrato a un acuerdo para la realización de mejoras, que son aquellas obras que están por encima del mero cumplimiento del deber de conservación, con posible repercusión en la renta, sin que ello suponga alteración alguna de los plazos del contrato.

Gastos de formalización y otros.

El ARTÍCULO 20 introduce como novedad que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador cuando éste sea persona jurídica. Dentro de los gastos de formalización han de entenderse incluidos los gastos de Notaría y Registro.

El número dos del artículo también modifica los plazos en consonancia con la nueva regulación.

Derecho de adquisición preferente.

La novedad que se introduce en el ARTÍCULO 25.7 es la posibilidad de que la legislación sobre vivienda pueda establecer un derecho de tanteo y retracto respecto de la totalidad del inmueble en favor del órgano que designe la administración competente en materia de vivienda. Se aplicaría lo dispuesto en el propio artículo 25 a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.

Fianzas.

El ARTÍCULO 36 modifica los plazos en consonancia con la nueva duración de los arrendamientos.

En el apartado 5 establece una limitación cuantitativa a la garantía adicional que las partes pueden pactar cuando se trata de arrendamientos de viviendas hasta 5 o 7 años, pues el valor de la garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta.

LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL. TEMA 39

REGULACIÓN: Puede mencionarse que la LPH ha sido recientemente modificada por el RDLey 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que afecta al fondo de reserva, obras y actuaciones obligatorias y el tratamiento de las viviendas para alquiler turístico.

ESTATUTOS: Dentro del contenido de los estatutos puede mencionarse la posibilidad de limitar/prohibir el uso de las viviendas para alquiler turístico o ponerles una cuota especial o un recargo.

CIVIL. TEMA 40

Derechos, obligaciones y limitaciones de los propietarios

Fondo de reserva: se amplía su destino y su cuantía

ARTÍCULO 9.1 F)

Una de las obligaciones de los copropietarios es la de contribuir a la dotación del fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la Comunidad y que se destina para obras de conservación, reparación y rehabilitación, y también para: (i) realizar determinadas obras de accesibilidad; (ii) suscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca; (iii) y para sufragar un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y sus instalaciones generales.

Se aumenta su cuantía pues estará dotado con una cantidad de al menos el 10% del presupuesto ordinario. (La disposición transitoria segunda permite que se alcance dicha cifra a lo largo del presente ejercicio presupuestario y de tres más. Por tanto, como tarde, a principios de 2023 deberá estar cubierto).

Obras y actuaciones obligatorias.

ARTÍCULO 10.1 b)

Se dispone que también sea obligatorio realizar determinadas obras, aunque superen las 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes, cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas.

Se trata de las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal, o las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior,

Ver artículo 10.1 b)

Organización de la comunidad.

Lo que vimos sobre el fondo de reserva también puede ir en esta pregunta en vez de en la anterior.

Viviendas para alquiler turístico.

Artículo 17.12

Se permite que la junta general limite o condicione el ejercicio de esta actividad cuando voten a su favor tres quintas partes de los propietarios que representen tres quintas partes de las cuotas de participación.

Estas mayorías podrán establecer, sin efectos retroactivos, cuotas especiales de gastos o incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda que realice dicha actividad. 

Con ello, el legislador intenta poner coto a la proliferación de esta práctica de alquileres de muy corta duración, realizada a través de internet mediante plataformas como Airbnb, al poder ocasionar grandes molestias al resto de los vecinos por el continuo tránsito de personas ajenas a la comunidad.

LEY DE HACIENDAS LOCALES.

FISCAL. TEMAS 28 (Notarías) y 31 (Registros).

Al hablar de la liquidación de los arrendamientos: Basta mera referencia porque las exenciones se tratan en el tema 31 Notarías y 34 Registros: El real decreto ley, 7/2019, de 1 de marzo, establece una nueva exención objetiva, la número 26 para los arrendamientos de vivienda para uso estable y permanente del artículo 2 de la LAU.

FISCAL. TEMA 31 (Notarías) y 34 (Registros).

Exención arrendamientos de vivienda

El real decreto ley, 7/2019, de 1 de marzo, establece una nueva exención objetiva, la número 26 para los arrendamientos de vivienda para uso estable y permanente del artículo 2 de la LAU.

Por dicha remisión, se entiende exento el arrendamiento de una edificación habitable con destino primordial para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Y se extiende al mobiliario, trasteros, plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador. Como en la remisión no se distingue, ha de entenderse que la exención se extiende a todo el contenido de los dos apartados del art. 2 LAU antes transcrito.

Ver art. 45.1B) 26.

Hipotecario Notarías. Temas 38. Hipotecario Registros. Tema 43

Ya se ha visto en sede de arrendamientos.

VER Informe de 19 de mayo de 2019.

 

II LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS.

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, tiene su origen en la necesidad de transponer al Ordenamiento español la Directiva 2014/17/UE, aumentando la protección de las personas físicas prestatarias, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles. Su entrada en vigor tiene lugar el 16 de junio de 2019.

Esta Ley será sistematizada en el informe siguiente al presente

VER: Resumen de la Ley. Antonio Manuel Oliva Izquierdo. Registrador de la Propiedad. Estudio Antonio A. Longo. Notario. Resumen de José Félix Merino Escartín. Registrador de la Propiedad. Archivo llave de la Ley.

 

III PROPIEDAD INTELECTUAL.

CIVIL. TEMA 43.

La Ley 2/2019, de 1 de marzo (BOE 2 de marzo de 2019) modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) e incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

1 La reforma afecta: (i) A la regulación de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, transponiendo una Directiva comunitaria. (ii) Regula los operadores de gestión independientes, que tienen ánimo de lucro. (iii) Una disposición final autoriza un texto refundido sobre el patrimonio histórico español.

2 En materia de Patrimonio Histórico cabe destacar: (i) Importación de bienes muebles: La disposición final 1ª modifica la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español para aclarar el régimen aplicable a las importaciones de bienes muebles. (ii) La disposición final 2ª modifica la Ley 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, autorizando al Gobierno para elaborar, antes del 31 de diciembre de 2019, un texto refundido en el que se integren esta ley con la del Patrimonio Histórico y las disposiciones en esta materia contenidas en normas con rango de ley.

Entró en vigor el 3 de marzo de 2019.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. Partición y legítimas.

Civil. 111, 122 y 123.

Hipotecario. Notarías: T. 39 y 40 Registros: T. 44 y 45.  

1 Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum» el legitimario tiene que intervenir necesariamente en la partición. Esta intervención necesaria se fundamenta en su condición de legitimario independientemente del título por el que se le atribuya la legitima, es decir, aunque no haya sido instituido heredero o designado de parte alícuota. En todo caso tiene una cuota legitimaria sobre el caudal su intervención necesaria de justifica en la necesidad de proteger su legítima.

¿Y cuando la legítima es un derecho de crédito (vgr. Cataluña)? NO.

2 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

3 Este criterio no se altera “… aun cuando se haya citado a los legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para formación del inventario no altera la necesidad de su consentimiento…”.

4 Se exceptúa salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016), casos en los que sí que podrá ejercer las acciones legales en protección de su legítima si la considera vulnerada.

5 ¿Y en caso de desheredación? ¿También debe exigirse su intervención? NO. pues la desheredación se fundamenta en una declaración expresa del testador que se debe acatar mientras el desheredado no contradiga judicialmente la causa de desheredación invocada

Resolución de 14 de febrero de 2019

PDF (BOE-A-2019-3533 – 14 págs. – 288 KB) Otros formatos

 

2. Segregación y prescripción.

Hipotecario. Notarías: T. 17 Registros: T. 20.

Para inscribir una escritura de segregación se precisa la oportuna licencia o declaración de innecesariedad. Cuando se trate de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente que se presenten ahora a inscripción, cabe la posibilidad de lograr la inscripción mediante una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.

PDF (BOE-A-2019-3529 – 13 págs. – 282 KB) Otros formatos

 

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ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

OPOSICIONES NOTARÍAS ANDALUCÍA 2019

MINI INFORME MARZO

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2019

Auditorio Alfredo Kraus en Las Palmas de Gran Canaria.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS FEFRERO:

  1. Ley de secretos empresariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en febrero). 

  1. Certificado sucesorio europeo (CSE)
  2. Sociedades. Derecho de información de los socios. Convocatoria. Modificación de estatutos.
  3. Concurso de acreedores: facultades del administrador concursal en la fase de liquidación.
  4. Subastas notariales.
  5. Cancelación de hipoteca por instancia privada. (Dación en pago por confusión de derechos)
  6. Promesa de venta y artículo 1504.
  7. Prescripción de acciones. Dies a quo.
  8. Entidades Religiosas. Personalidad de la Iglesia Católica.
  9. Albacea contador partidor
  10. Copias parciales.

Enlaces

 

NORMATIVA.

LEY DE SECRETOS EMPRESARIALES

Mercantil.  T. 2 Notarías. T. 2 Registros.

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales transpone la Directiva 2016/943 para mejorar la definición y ámbito de los secretos empresariales, reconociendo su carácter de transmisibles y regulando la copropiedad. Aumenta su protección, especialmente desde la perspectiva procesal civil. Autoriza al Gobierno para un Texto Refundido de la Ley Concursal.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO (CSE).

Civil. Temas 101 Notarias y Registros.

Hipotecario. T. 39 Notarías. T. 41 Registros.

Notarial. T. 21 Notarias.

Estas notas se basan en la Resolución de 4 de enero de 2019 (en adelante la Resolución), publicada en el Informe mensual de Febrero/2019:

37. HERENCIA. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO. TRADUCCIÓN.  Resolución de 4 de enero de 2019.   PDF (BOE-A-2019-1522 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

Regulación:

1) Se encuentra en el Reglamento Sucesorio Europeo (RSE) 650/2012, Título VI, Arts. 62 y ss.       

Se trata de una regulación directa, que comprende su creación, elementos, efectos y la circulación del Certificado. En lo no establecido expresamente por la ley europea, y siempre que no sea incompatible con esta, se estará a la legislación nacional.

2) En el derecho interno español lo contemplan: (i) Ley de Enjuiciamiento Civil (LECi). Disposición Final Vigésimo Sexta, apartado 11 (que se ocupa de la expedición por órgano judicial) y apartado 14 (que se ocupa de la expedición por notario). (ii) Ley Hipotecaria (LH). Art. 14, que lo menciona entre los títulos sucesorios, aun cuando su condición de título formal y material de la sucesión no es propiamente equiparable a los títulos sucesorios del Derecho interno

Concepto

El Certificado no es definido en el Reglamento, por lo que puede decirse con la Resolución que se trata de una forma más de circulación de las sucesiones mortis causa entre los Estados miembros, referidas al título de sucesión y a la prueba de sus elementos.

Caracteres

Partiendo de lo dicho y del RSE puede completarse la falta de definición con los siguientes caracteres:

– Es un título formal de tráfico o circulación transfronteriza de las sucesiones mortis causa.

– Es un título público por cuanto es emitido por autoridad nacional competente del Estado emisor. En el caso de España, son los órganos judiciales y los notarios.

– Es un título probatorio, que produce también ciertos efectos legitimadores, pero no es título ejecutivo ni constitutivo.

– Es voluntario, no necesario, que se expide a instancia de parte interesada. Se dice que no es necesario porque es una forma más de circulación transfronteriza, no la única y ni es obligatoria.

– Es subsidiario, pues no sustituye a los títulos sucesorios de Derecho interno

– Es autónomo, en el sentido de producir efectos inmediatos y sin necesidad de ningún otro procedimiento especial en cualquier Estado miembro.

– Es dinámico porque la sucesión de un causante puede dar lugar a varios Certificados sobre elementos distintos de la sucesión, ya que no necesariamente se tiene que referir cada certificado a todos los elementos de la sucesión.

Como destaca la Resolución, los Certificados pueden ser expedidos sobre un elemento de la sucesión o sobre todos los elementos de la misma (artículo 23 del Reglamento 650/2012). Puede ser certificada, por ejemplo, una declaración de herederos o una entrega de legado, una adición de herencia o la adjudicación íntegra de la herencia. También una hijuela o la adjudicación de un concreto bien.

Finalidad

Su finalidad es la de conseguir una “tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusión transfronteriza” (Cdo. 67), lo que nos lleva a cuestionar qué eficacia interna tiene en el Estado que expide el certificado.

 Ámbito

La DGRN dice que el certificado “se expide para ser utilizado exclusivamente en otro u otros Estados miembros –aun siendo la ley aplicable a la sucesión la de un tercer estado–…”.

Es importante esta precisión (coincidente con la opinión generalizada de la doctrina española) porque parece descartar las dudas que podrían plantearse a la vista del articulado, pues el artículo 69.1 RSE dice que el Certificado producirá sus efectos en los Estados miembros, mientras que el artículo 62.3 dice que no sustituirá a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, aunque después afirma que, una vez expedido, producirá igualmente los efectos enumerados en el artículo 69 en el Estado miembro cuya autoridad lo haya expedido (Art. 62.3 RSE)

En el ámbito internacional, el Reglamento es aplicable en todos los Estados europeos vinculados por el mismo; pero en cuanto a los Estados europeos no vinculados (ej. Irlanda o Dinamarca), o a terceros países, la eficacia del mismo dependerá de las respectivas legislaciones nacionales.

Efectos. (Art. 69 RSE)

1) Probatorios (presunción iuris tantum): (i) Se presumirá que el certificado prueba los extremos que han sido acreditados ante la autoridad competente de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia. (ii) Se presumirá que la persona que figure en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia tiene la cualidad indicada en él, o es titular de los derechos o de las facultades que se expresen sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certificado.

2) Legitimadores (siempre a salvo la buena fe): (i) Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave. (ii) Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave.

3) Registrales: El certificado será un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de inscripción y sin prejuzgar en modo alguno la eficacia o ineficacia de ésta.

Tramitación.

1) Inicio. Personas legitimadas: Se inicia el procedimiento a solicitud de cualquier persona que esté legitimada (heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia); el solicitante deberá aportar la información necesaria para que la autoridad competente puede acreditar los particulares cuya certificación se solicita, acompañándose los documentos que fuera precisos, bien originales, bien copias auténticas.

2) Verificación: La autoridad emisora verificará la información presentada y podrá adoptar cuantas medidas considere precisas para la acreditación de lo que se solicita (por ejemplo, audiencia e interesados, publicación de anuncios, solicitud de informaciones relevantes a las autoridades competentes de les Estados miembros, etc).

3) Expedición: El certificado se expedirá según formulario establecido (Art. 81 apartado 2 RSE)

Regula también el Reglamento lo relativo a la rectificación, la anulación o modificación de los mismos; la suspensión de efectos y los recursos contra las decisiones adoptadas por la autoridad emisora.

Forma:

1 Debe expedirse con arreglo al Formulario V previsto en el Reglamento 1329/2014 de la Comisión.

2 Está exento de los requisitos formales de legalización o apostilla. Exención de formalidades que se unirá a la prevista en el Reglamento (UE) 2016/1191, cuando se aplique el 16 de febrero de 2019, para los documentos públicos comprendidos en su ámbito.

 La circulación del certificado se hará mediante copia auténtica de los certificados expedidos por el órgano emisor (porque el original queda siempre en poder del emisor). Estas copias tienen un plazo de validez limitado, por lo general seis meses (Art. 70 RSE).

Puntualizaciones de interés:

Trata la Resolución una serie de cuestiones que por su interés practico se extractan a continuación:

1 Habida cuenta de su finalidad probatoria y no constitutiva, el certificado no limita el principio de legalidad y no afecta a la función calificadora, que se ejercerá en los términos previstos en el artículo 18 LH en lo que no sea incompatible. (Considerando 69).

2 El sistema registral de los Estados miembros no sufre alteración alguna, y la certificación no altera los principios de legitimación, fe pública, ni el alcance o validez de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción. Por tanto, para la inscripción deberán cumplirse los requisitos exigidos por la lex rei sitae. (si podría ser título por sí solo, dice la Resolución, en el caso de heredero único, ex. art. 79 RH)

3 Tampoco afecta al sistema jurídico de circulación o tráfico de los bienes, a modo de nuevo sistema de adquisición a non domino, aunque esté dotado de una fuerte legitimación y titularidad del designado como herederos, legatario, albacea o ejecutor.

4 Teniendo en cuenta que la disposición mortis causa (título material) es un extremo que está en la base del certificado, no será necesario incorporarla o acompañarla a la copia, al ser el certificado el título formal previsto para la inscripción y constar acreditado el título material

 

2.- SOCIEDADES. DERECHO DE INFORMACION DE LOS SOCIOS. CONVOCATORIA DE JUNTAS. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS.

Mercantil: T. 16, 20 Notarias. T. 17, 21 Registros.

1 El derecho de los socios a ser informados se reconoce con carácter general en el artículo 197 LSC, y para el caso de las cuentas anuales en el artículo 272.2 LSC.

2 Junto a estos supuestos se reconoce un derecho de información específico para los casos en los que la junta incluya dentro del orden del día una modificación estatutaria, pues el artículo 287 LSC concreta la información que debe facilitarse a los socios en tales casos, lo que determina que la omisión de dicha información pueda llevar la nulidad de la propia junta.

3 La DG ha tratado de suavizar el rigor que supone la nulidad radical pero en todo caso la ausencia u omisión en la convocatoria de toda referencia a dicho derecho de información determina la nulidad de la convocatoria. ¿Por qué se habla de una suavización? Porque se admite el examen casuístico de cada supuesto si bien con unos límites infranqueables: (i) En una junta general que adopta acuerdos sobre modificación de estatutos, una referencia genérica en el anuncio de convocatoria sobre el derecho de información de los socios nunca puede suplir a la específica exigida para este caso (ii) Tampoco en el caso de modificaciones estatutarias son suficientes las referencias genéricas en el anuncio de convocatoria a la entrega de documentación a los socios. (iii) También en caso de aumento de capital por compensación de créditos, en el que la ley exige un reforzamiento del derecho de información de los socios, no puede suplirse ese derecho por la referencia que se haga en el anuncio al derecho de información exigible para otros acuerdos. 

Ver RR:

54 CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS.

57 CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO DE INFORMACIÓN. 58. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

 

3.- FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

Mercantil: T. 48 (Notarias) y T. 49 (Registros).

Dentro del procedimiento concursal, la denominada fase de liquidación es la que está “específicamente predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales clasificados en distintas categorías”.

1 Forma de llevar a cabo las operaciones de liquidación:

“La liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa tiene que realizarse, bien conforme al plan de liquidación presentado por el administrador concursal y aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal), las cuales se aplicaran en ausencia del plan de liquidación aprobado judicialmente. Conviene destacar, como hace la Resolución, que estas reglas legales, no obstante ser imperativas, conceden al administrador amplia discrecionalidad para configurar el modo de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa.

2 Facultades representativas del administrador concursal para llevar a cabo la liquidación:

 Las facultades representativas que corresponden al administrador concursal no se fijan por la autoridad judicial ni derivan del plan de liquidación, sino de las normas legales por cuanto la representación que ostenta el administrador concursal es una representación legal, por lo que el poder de representación que ostenta el administrador concursal para esas enajenaciones no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación.

3 ¿Qué ocurre en caso de inobservancia por el administrador concursal del régimen de previsto, bien en el plan, bien en la legislación supletoria? ¿Afectará a su poder de representación? NO, porque como se ha dicho es una representación legal y de ahí que diga la Resolución que “en tales casos no es que el administrador concursal actuara sin poder (artículo 1259 del Código Civil)”

Por tanto, cuando se infrinjan las reglas de liquidación, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, de modo que “si hubiera habido infracción, fuera de requisitos sustantivos, fuera de requisitos procesales, la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes”.

R. 2 de enero de 2019. BOE 5 de febrero de 2019/1518/33 NyR. Febrero

 

4.- SUBASTAS NOTARIALES: VENTA VOLUNTARIA EN PÚBLICA SUBASTA

Notarial: T. 23 (Notarias)

La regulación de las subastas notariales contenida en los artículos 72 a 76 de la Ley del Notariado (introducidos por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, y en vigor desde el día 15 de octubre de 2015), se convierte en la normativa básica dentro de la legislación notarial.

Cualquier tipo de subasta notarial, sea o no voluntaria (cfr. artículo 77 de la Ley del Notariado), tiene ahora que ajustarse a esta nueva normativa; por la sencilla razón de que la regulación de las subastas notariales es materia de orden público, ni notarios ni registradores son enteramente libres en orden a cómo han de desempeñar su ministerio, pues han de prestarlo conforme a los procedimientos legalmente establecidos), algo que tiene clara corroboración en lo dispuesto el citado artículo 77 de la Ley Notarial en sede de subastas voluntarias.

Y sin olvidar, por último, que no es menos de orden público lo establecido en el artículo 75.4, en cuya virtud «en todos los supuestos en los que la ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión, subastado el bien o derecho, el titular o su representante, otorgará ante el Notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio».

R. 2 de enero de 2019. BOE 5 DE FEBRERO DE 2019/1518/33 NyR. Febrero

 

5.- CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA (Dación en pago. Confusión de derechos).

Civil. Temas 58 Notarias y Registros.

El artículo 190 del Reglamento Hipotecario (precepto que encuentra su base legal en el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria) fue introducido por la reforma del Reglamento Hipotecario de 1947 para evitar que la cancelación de inscripciones se realizara de manera automática, de oficio, por el registrador, ante eventuales confusiones de derechos, y por ello dispone que la cancelación se practicará en todo caso a solicitud del interesado.

El fundamento de que baste la instancia privada con firmas legitimadas notarialmente (sin precisar escritura de cancelación ad hoc) radica en el hecho de que la extinción del derecho (hipoteca) no resulta de la instancia sino del propio historial registral, que publica una misma titularidad para el dominio y para el derecho real de hipoteca

Dice la Resolución que se trata de supuestos que guardan parecido con la solicitud mediante en instancia privada de la cancelación de una hipoteca por transcurso del plazo, en los términos previstos en el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, en los casos en que la extinción del derecho resulte del propio Registro.

Aplicación práctica: Buena prueba de la interrelación entre las diversas normas que constituyen un Ordenamiento jurídico, es que la doctrina resumida que se expone surge con ocasión del juicio de suficiencia notarial de un poder. El caso es el siguiente: se otorga una escritura de dación en pago de deudas (por razón de un préstamo hipotecario) por dos apoderados de una entidad bancaria y se solicita la cancelación de la hipoteca por confusión de derechos. El notario emite el juicio de suficiencia respecto de la dación en pago. La registradora considera como defecto que el juicio de suficiencia se tiene que referir no sólo a la dación en pago sino también a la cancelación. El notario autorizante recurre argumentando que la extinción de la hipoteca se produce automáticamente por confusión de derechos y por tanto no hay prestación de consentimiento sino una rogación o solicitud de cancelación registral. La Resolución estima el recurso porque el juicio notarial de suficiencia de los apoderados en las daciones de pago de deuda ha de referirse, como en el presente caso, a la dación en pago de deuda pero no a la cancelación de hipoteca pues la extinción de la misma se produce “ope legis” para lo que basta una solicitud que contenga la rogación para la práctica del asiento.

Resolución de 9 de enero de 2019. BOE 5 de febrero de 2019/1524/39 NyR. Febrero

 

6.- PROMESA DE VENTA Y ARTÍCULO 1504.

CIVIL. Temas 53, 61 y 66 Notarías y Registros.

I ¿Es aplicable el art. 1504 CC, propio del contrato de compraventa de inmuebles, a los precontratos o promesas de venta, previstos en el art. 1451 CC? NO.

Ya desde la STS de 29 de octubre de 1931 y hasta la actualidad, la doctrina de la sala ha sido firme y sólida en el sentido de negar la aplicación del artículo 1504 CC a los contratos de promesa de venta, unilaterales (opción) o bilaterales.

La sentencia 607/2009, de 22 de septiembre (tras exponer la existencia entre las partes de un contrato de opción de compra, que jurisprudencialmente se asimila a promesa unilateral de vender), destaca que tanto la promesa unilateral como la bilateral se comprenden en el art. 1451 CC y no les resulta de aplicación el art. 1504 CC, previsto para las compraventas de bienes inmuebles ya perfeccionadas

 Por tanto, pactada una condición resolutoria en el contrato de promesa de venta no opera la previsión excepcional del artículo 1504 que permite al comprador pagar el precio -en las compraventas de bienes inmuebles- aún después de expirado el término fijado para ello mientras no haya sido requerido de resolución por el vendedor».

En igual sentido, la sentencia 620/2012, de 10 de octubre, niega en un contrato de opción de compra la aplicación del art. 1504 CC, ya que la compraventa no llegó a la fase de consumación.

II Artículo 1124 CC y CONDICIÓN RESULOTORIA:

Dice la STS 364/2015, de 28 de junio -citada por la sentencia que se extracta-, lo siguiente:

1 » Una cosa es la condición resolutoria expresa (pacto de lex comisoria), propia de las obligaciones condicionales (art. 1113, 1114, 1123 ) y otra la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el art. 1124 del C.C. pues esta tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes”.

2 «La tácita, a diferencia de la condición resolutoria propia, no actúa automáticamente sino que únicamente faculta a la otra parte para resolver el contrato. No obstante, ambas actúan con efecto retroactivo.

3 «Todo ello hace pensar a la doctrina científica que la facultad resolutoria tácita no tenga relación con las obligaciones condicionales ni por su origen ni por su mecanismo, concluyendo que nada justifica que el Código Civil incluya el artículo 1.124 en la sección relativa a las obligaciones condicionales.

4 «Consecuencia de lo anterior son las declaraciones que ha hecho nuestro Tribunal Supremo sobre la cuestión. «Sin ánimo exhaustivo la sentencia de 4 de abril de 1990 recoge que: Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1.124 del C.C (…), cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la ‘facultad» de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76).»

Roj: STS 4028/2018. Fecha de sentencia: 20/11/2018 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 1208/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

 

7.- PRESCRIPCION DE ACCIONES

Civil. Temas 27 Notarias y Registros.

El artículo 1969 CC fija el momento inicial del cómputo de la prescripción de las acciones mediante una norma general que reconduce al día en que pudieran ejercitarse. Se trata de una norma supletoria por cuanto su aplicación se supedita a que no exista una disposición especial. Los artículos 1970, 1971 y 1972 son, más que excepciones a la norma general, “aclaraciones particulares de su norma y aplicaciones concretas de dicha regla a determinados casos” (MANRESA).

En el caso debatido, ha habido una Sentencia que es la fecha que se debe tener como referencia. Dice el Tribunal Supremo, que estima el recurso, lo siguiente: “Conforme a la naturaleza de la acción ejercitada, cobro de lo indebido del art. 1895 CC, y a la indemnización de daños y perjuicios reclamada, intereses de demora ya liquidados o pendientes de liquidar con la Hacienda Tributaria, más los intereses legales del IVA no ingresado, la citada resolución de 28 de abril de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que puso fin a la controversia acerca del impuesto que debía aplicarse a la compraventa realizada, constituyó un elemento de juicio imprescindible para que la recurrente tuviera plenamente definidos los presupuestos fácticos y jurídicos en los que fundar la acción ejercitada, tal y como ha hecho. Con lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 1969 CC, es desde esa fecha en que debe iniciarse el cómputo del dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada. Por lo que cabe concluir que la acción ejercitada no se halla prescrita…” (art. 1964 CC).

Roj: STS 60/2019.Nº de Resolución: 27/2019 Procedimiento: Civil Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.

 

8.- ENTIDADES RELIGIOSASPersonalidad de la Iglesia Católica.

Civil . Temas 18 Notarías y Registros.

Notarial. Temas 12 Notarias y Registros

1. PERSONALIDAD JURÍDICA: Conforme a los acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede la «Iglesia Católica» tiene personalidad jurídica, y dentro de la Iglesia Católica deben incluirse las diferentes entidades eclesiásticas: (i) tanto a la Santa Sede, diócesis, parroquias, Conferencia Episcopal Española y circunscripciones territoriales propias de la organización jerárquica de la Iglesia, (ii) como las órdenes, congregaciones, fundaciones, asociaciones y otras entidades nacidas en el seno de la Iglesia Católica que no forman parte de la organización territorial de ésta (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 1999 y 19 de julio de 2018).

2 PERSONALIDAD JURÍDICA E INSCRIPCIÓN: (i) No están sujetas al requisito de la inscripción las circunscripciones territoriales (ej. parroquias, obispados, etc). Igualmente, el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de las Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas, y de las asociaciones y otras entidades y fundaciones religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos. (ii) Están sujetos a inscripción, las Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas que, estando erigidas canónicamente en esta fecha, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el futuro, adquirirán la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el correspondiente Registro del Estado, la cual se practicará en virtud de documento auténtico en el que conste la erección, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos. (artículo 1.4 del citado Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979). La inscripción debe hacerse no en el Registro de Fundaciones sino en el Registro de Entidades Religiosas.

PDF (BOE-A-2019-2513 – 15 págs. – 293 KB) Otros formatos

 

9.- ALBACEA CONTADOR PARTIDOR.

CIVIL . Temas 117 Notarías y Registros.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo recogida en la Resolución de 30 de septiembre de 2013 y 29 de junio de 2015 que (i) el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. (ii) El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. (iii) En la determinación del ámbito de actuación del albacea, se habrá de tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que, a estos efectos, se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil) y la interpretación del albacea a la hecha por el mismo testador (vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933).

PDF (BOE-A-2019-2513 – 15 págs. – 293 KB) Otros formatos

 

10.- COPIAS PARCIALES.

Notarial: Temas 25 Notarías y 16 Registros

La copia parcial es título inscribible si contiene todas las circunstancias exigidas por la legislación hipotecaria para que el registrador pueda cumplir su obligación de calificación integra, global y unitaria.

PDF (BOE-A-2019-1587 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS ENERO:

  1. Ocupación ilegal de viviendas
  2. Entrada en vigor del Reglamento europeo sobre regímenes económico matrimoniales

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en enero). 

  1. Inscripción de obras nuevas.
  2. Legítimas forales
  3. Venta de bienes por tutor
  4. Certificación social
  5. Hipoteca sobre buque
  6. Inscripción de la representación gráfica alternativa
  7. Inmatriculación: Art. 205 LH.

Enlaces

 

NORMATIVA.

OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS: REFORMA L.E.CIVIL

CIVIL TEMAS: 29, 44, 77.

En el Informe oposiciones Julio 2018 se hizo una referencia a la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Dicha disposición fue objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos que ha sido desestimado por el Pleno del Tribunal Constitucional:

 “la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado”. “El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda”.

Fuente: Tribunal Constitucional

 

REG. EC. MATRIMONIAL: D.I.P y DERECHO INTERREGIONAL.

CIVIL: TEMA 91.

HIPOTECARIO. TEMAS 40 Notarías y 45 Registros

NOTARIAL: TEMAS 10 y 20 Notarías y 10 Registros.

La entrada en vigor el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 sobre regímenes económico matrimoniales modifica los puntos de conexión para determinar el régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tiene diversa nacionalidad. Este nuevo régimen obliga a distinguir entre matrimonios celebrados antes de dicha entrada en vigor y los celebrados posteriormente a dicha fecha.

I PUNTOS DE CONEXIÓN EN MATRIMONIOS ANTERIORES (antes de 29 de Enero de 2019) (D.I.P).

Los efectos del matrimonio se regirán: Artículo 9.2 CC).

1 La ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.

2 En defecto de esta ley: (i) Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; (ii) a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración: (iii) y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

II MATRIMONIOS POSTERIORES (a partir de 29 de Enero de 2019). (D.I.P)

Según el Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 de regímenes económicos matrimoniales, el ´régimen económico matrimonial será:

1 El pactado por los cónyuges,

2 El del país de su residencia común después del matrimonio (aunque sean de la misma nacionalidad)

3 El de su nacionalidad común.

4 El del país con el que ambos cónyuges tengan el vínculo más estrecho, a valorar por el notario.

Para los matrimonios celebrados antes de 7 de Noviembre de 1990 ver la Resolución de 15 de Marzo de 2017 que resume el derecho intertemporal aplicable. Finalmente, hay que tener en cuenta que existe la posibilidad, para los casos más dudosos o que así lo quiera el interesado, de tramitar el Acta de Notoriedad regulado en el artículo 53 de la Ley del Notariado para acreditar cual es el REM aplicable a un matrimonio (que la norma presupone celebrado en España), porque dicha Acta es inscribible en el Registro Civil.

III CRITERIOS DE DERECHO INTERREGIONAL

Conforme al art. 35 del Reglamento, los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos.

Por tanto, en España seguirán aplicándose los criterios del Código Civil independientemente de la fecha de celebración del matrimonio, sea anterior o posterior a la entrada en vigor del Reglamento: artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil.

Fuente: Informe Oficina Notarial Enero 2019 (Alfonso de la Fuente)

VER trabajo publicado el cinco de marzo de 2019 en esta página: NORMAS DE CONFLICTO MATRIMONIALES: DEL ART. 9-2 DEL CÓDIGO CIVIL AL REGLAMENTO EUROPEO 2016/1103. Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

VER Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela. Segundo taller práctico.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. INSCRIPCIÓN DE OBRAS NUEVAS.

HIPOTECARIO. TEMAS 16 Notarías y 19 Registros

I PROCEDIMIENTOS: La escrituración e inscripción de la declaración de obra nueva puede seguir dos vías, tal y como se refleja en los programas de las oposiciones: (i) la que se puede llamar VÍA ORDINARIA del apartado primero del artículo 28 de la actual Ley de Suelo; (ii) y la VIA EXCEPCIONAL o por transcurso del tiempo (Obra Nueva antigua), regulada en el apartado cuarto del citado artículo 28.

II OBRA NUEVA ANTIGUA:

1 Mediante este procedimiento se trata de escriturar e inscribir aquellas edificaciones que resultan consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales que tiene la Administración para restaurar la legalidad urbanística infringida.

2 Ámbito: Se aplica (i) tanto al caso de edificación realizada sin obtener ningún permiso municipal, (ii) como en el caso de incumplimiento de lo preceptuado en el permiso obtenido (por ejemplo, casos de extralimitación en la edificación).

Lo determinante en todos los casos es el transcurso de los plazos legales que tiene la Administración para restaurar la legalidad urbanística infringida.

3 Requisitos para escriturar e inscribir la obra antigua (Art. 28, apartado 4) Constituyen los únicos requisitos necesarios los siguientes: (i) Que resulte probado que la fecha de finalización de la obra sea «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante». (ii) La «inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general».

NO se exige aportar certificación del Ayuntamiento que acredite la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

4 El caso especial de la obra nueva antigua sobre suelos de especial protección: El juego de la prescripción se excepciona cuando el suelo sobre el que se construye está calificado de especial protección y se establece un régimen de imprescriptibilidad. En tales casos sólo se podrán autorizar e inscribir las obras nuevas por antigüedad si se acredita que lo edificado es anterior a la vigencia de la norma que impuso el régimen de imprescriptibilidad.

(Fue el caso tratado en la R de 18 de octubre de 2018: “se trata de la declaración de obra sobre una finca rústica enclavada en (…), zona reclasificada como Espacio Protegido por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias y a la que es aplicable la excepción expuesta, prevista ya en el artículo 20.1 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial de Canarias.

Por lo anterior, para la inscripción del título presentado exige o la acreditación de su construcción anterior al 26 de diciembre de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 12/1994), o la tramitación del correspondiente expediente de legalización. VER Informe del mes de enero 2019. Comentario de María García Valdecasas)

R. 13 de diciembre de 2018. BOE 3 de enero de 2019

III OBRA NUEVA ACTUAL.

Para inscribir en el Registro de la Propiedad una obra nueva terminada debe aportarse la preceptiva licencia sin que pueda entenderse adquirida por silencio administrativo. No cabe silencio positivo.

Interesante: Informe Oficina registral de enero de 2018, Tema del mes (Emma Rojo): ¿Es realmente negativo el silencio administrativo? También Informe mes de enero 2019.

Otras resoluciones de interés sobre la materia: Sobre régimen transitorio: R. de 21 de enero1 de marzo de 2012 en relación con la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil. También R. de 2 de abril de 2013, 3 de julio de 2015, y de 28 de junio de 2017.

Resolución de 13 de diciembre de 2018

PDF (BOE-A-2019-92 – 16 págs. – 297 KB) Otros formatos

 

2. LEGITIMAS FORALES

CIVIL. TEMAS 113 Notarías y Registros

La vigente legislación vasca no reconoce la legítima individual de los hijos.

En el Informe de Oposiciones de Enero 2019 se recogen unas breves notas sobre de la situación de las legítimas en las legislaciones forales, que seguidamente se reproducen:

1 Se observa una tendencia legislativa a minorar (no solo cuantitativa, sino también cualitativamente) la cuota legitimaria, pues únicamente en el Derecho común la legítima permanece invariable en los dos tercios de la herencia. 2. En Galicia se ha rebajado la cuota a un cuarto (artículo 243 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia). 3 En el País Vasco a un tercio (artículo 49 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco). En Aragón a la mitad (artículo 171 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, hoy artículo 486 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas). En Cataluña la legítima es un derecho de crédito (sin garantía real alguna «de lega data») que determinados parientes tienen contra los herederos del causante, no siendo exacto seguir calificándola como «pars valoris bonorum», dado que el legitimario carece de acción real.

Resolución de 20 de diciembre de 2018,

PDF (BOE-A-2019-1022 – 10 págs. – 271 KB) Otros formatos

 

3. VENTA DE BIENES POR TUTOR

CIVIL: TEMAS 12, 64, Y 100.

HIPOTECARIO. TEMAS 42 Notarías y 47 Registros

NOTARIAL: TEMAS 9 Notarías y Registros.

1 Regla general: La venta de bienes de quienes están sujetos a tutela exige la autorización judicial y se llevará a cabo mediante subasta pública.

2.- Excepción: Cabe que se dispense del requisito de la subasta pública y se permita la venta directa, pero para ello es necesario que el juez lo dispense en el Auto de autorización de la venta (artículo 65.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015).

Fuente: Informe Oficina Notarial Febrero 2019 (Alfonso de la Fuente)

 

4. CERTIFICACIÓN SOCIAL

MERCANTIL: TEMAS 19 Notarías y 20 Registros.

La certificación de acuerdos cuando la administración corresponde a dos administradores mancomunados debe expedirse por ambos. NO ES POSIBLE la certificación social expedida por uno solo de los administradores mancomunados

Resolución de 11 de diciembre de 2018,

PDF (BOE-A-2019-86 – 3 págs. – 228 KB) Otros formatos

 

5. HIPOTECA SOBRE BUQUE.

MERCANTIL: TEMAS 49 Notarías y 50 Registros.

 Es posible la ejecución extrajudicial de la hipoteca sobre buques en los mismos términos previstos para los inmuebles.

Dice la Resolución que “no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el Notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario).

R 14 de diciembre de 2018. BOE 3 de enero de 2019

 

6. INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: ART. 199 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 15 (Notarías) 18 (Registros)

JUICIO DE IDENTIDAD: Para incorporar la representación gráfica al folio registral el registrador debe realizar un juicio de identidad de la finca a la que se refiere dicha representación gráfica. De tal juicio de identidad resultará la existencia o no de dudas sobre la identidad de la finca.

A tal efecto, y con carácter meramente auxiliar, el registrador podrá utilizar, las representaciones gráficas disponibles que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

Debe asumirse que hay un potencial riesgo de imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas, pues con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, limitándose frecuentemente la ubicación, localización y delimitación física de la finca a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

Por ello, el juicio de identidad ha de ser ponderado y suficientemente fundado en criterios objetivos y razonados.

DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD: ¿A QUÉ SE DEBEN REFERIR LAS DUDAS?: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público; (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas; (iii) a que se encubra mediante la incorporación de la representación gráfica un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

 EFECTOS DE LA OPOSICIÓN DE ALGUN INTERESADO: En caso de oponerse algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la jurisdicción voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto (Art. 199 LH).

Resolución de 20 de diciembre de 2018

PDF (BOE-A-2019-1024 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: (i) Regla general: Conforme al artículo 199 L.H, el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro se hará mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica. (ii) Excepción: Según el apartado 2 del artículo 199, cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa.

a) La representación gráfica alternativa debe limitarse a la finca o fincas objeto del expediente, es decir, aquella cuya inscripción de representación gráfica se pretende, pero no implica que deba aportarse también la de las colindantes que pudieran resultar afectadas por la línea poligonal de delimitación de la finca así representada.

b) A los efectos del procedimiento de incorporación de la representación gráfica alternativa al Registro es independiente de que el resultado de la validación de dicha representación sea o no positiva (R. 6 de febrero de 2018).

c) Si el resultado es positivo la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador.

d) La validación negativa impide la incorporación directa al Catastro pero esto no impide que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del artículo 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, se pueda inscribir en el Registro la representación gráfica con la consiguiente remisión de la información para su incorporación al Catastro tras la correspondiente validación (artículo 9.b LH).

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11306 (Informe para Opositores septiembre 2018)

 

7. INMATRICULACIÓN: ART. 205 LH.

HIPOTECARIO. TEMAS: 27 (Notarías) 30 (Registros)

1 Para inmatricular por el procedimiento del doble título (art. 205 LH), el titulo previo ha de ser necesariamente un título público, y la adquisición anterior ha de haberse producido con un año de antelación al título inscribible (título traslativo inmatriculador).

Se precisa que el plazo del año se refiere a la adquisición material (al título material adquisitivo) y no al título público formalizador de la adquisición producida. Por ejemplo, en caso de herencia, el año se cuenta dese la muerte del causante, no desde la fecha de la escritura de herencia.

2 El título público previo no debe ser necesariamente traslativo. Puede ser declarativo siempre que acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición anterior (ej., sentencia declarativa, acta de notoriedad del artículo 209.4 RN).

3 El art. 205 LH sólo exige la aportación de dos títulos, el previo y el inmatriculador. No cabe exigir el antetítulo del título previo (en el caso de la Resolución, el título adquisitivo del causante). De la obligación que tiene el registrador de hacer una búsqueda exhaustiva y rigurosa para evitar la doble inmatriculación, no cabe colegir una genérica obligación para los interesados de aportar en el procedimiento de inmatriculación cuanta documentación previa obre en su poder, pues la norma exige la presentación de dos títulos públicos.

4 Debe entenderse derogado el Titulo VI del Reglamento Hipotecario, de ahí que no quepa exigir que la finca que se pretende inmatricular esté a nombre del transmitente o del adquirente. La identidad con la finca catastral se refiere a la descripción de la finca, no a la titularidad.

5 El juicio de identidad que formule el registrador respecto de otra finca ya inscrita ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos, no puede ser arbitrario o discrecional.

6 Reitera doctrina sobre la inadmisibilidad de títulos instrumentales o “ad hoc”, si bien la calificación registral en este punto no puede basarse en meras sospecha sino que ha de estar suficientemente fundada, lo que exige analizar caso por caso (por ejemplo, simultaneidad de fechas, transmisiones circulares, ausencia de función económica, nulo o bajo coste fiscal del negocio jurídico, etc).

R.7 de noviembre de 2018. BOE 24 de enero de 2019/827

PDF (BOE-A-2019-827 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

 

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA DICIEMBRE:

  1. Modificación mercantil.
  2. Otras disposiciones.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en diciembre). 

  1. Fundaciones.
  2. Legítimas forales.
  3. Particiones: título inscribible.
  4. Sociedades. Estatutos
  5. Sociedades. Sociedad unipersonal.
  6. Sociedades. Denominación.

Enlaces

 

NORMATIVA.

MODIFICACIÓN MERCANTIL:

I Ley 11/2028, de 28 de diciembre (BOE 29 de diciembre de 2018) (Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas, Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores)

A) SOBRE INFORMACIÓN NO FINANCIERA QUE DEBEN PROPORCIONAR DETERMINADAS SOCIEDADES.

No se aplica a las pequeñas y medianas empresas.

FUNDAMENTO LEGAL.

Se encuentra en la transposición de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, (por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE).

CONSECUENCIAS PARA EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.

1 Modifica el Código de Comercio en lo relativo al informe de gestión, pues esta información no financiera “debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio.

2 Modifica el TRLSC en lo tocante al informe anual de gobierno corporativo.

3 También modifica la Ley de Auditorias de Cuentas en punto a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias.

FINALIDAD.

Identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general, favoreciendo la transparencia en la organización empresarial y en los negocios de las empresas.

CONTENIDO.

 Incrementa la divulgación de información no financiera relativa a (i) factores sociales y medioambientales, informaciones relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. (ii) Divulgación de las políticas de diversidad que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la “edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional”. (iii) También el estado de información no financiera, “debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida”.

ÁMBITO.

1 No se aplica a las pequeñas y medianas empresas.

2 Se aplica a las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente, se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

AUDITORES DE CUENTAS

¿Qué función corresponde a los auditores de cuentas en este apartado de la información no financiera? La de “comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera”.

B) MODIFICACIONES CONCRETAS.

Código de Comercio.

Se modifican los Artículo 44, apartados 1 y 6 (el informe de gestión consolidado incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera” y Artículo 49 apartado 5, (que señala las sociedades obligadas a presentar informe de gestión consolidado con información no financiera así como las directrices a que debe ajustarse dicha información )

TR de la Ley de Sociedades de Capital. 

I APORTACIONES DINERARIAS (Sobre obligación de acreditar la realidad de las aportaciones en la constitución de las SRL) (Artículo 62.):

no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”.

El precedente se encuentra en el artículo 16 de la Ley de emprendedores.

II INFORME DE GESTIÓN EN LAS CUENTAS ANUALES.

En los casos en que proceda, el informe de gestión incluirá el estado de información no financiera. No es aplicable a las tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas.

Artículo 253. Formulación de las cuentas anuales: Añade que “el informe de gestión incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera”.

Artículo 262. Contenido del informe de gestión: Se ocupa de regular el contenido del Informe de gestión a la luz de la nueva normativa (apartado 6), incluyendo datos sobre “cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad”.

No es aplicable a las sociedades que “tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013”.

En el apartado 5 se pone al día la referencia al artículo 49 del CCom.

III PAGO DEL DIVIDENDO Y DERECHO DE SEPARACIÓN

1 Artículo 276. Momento y forma del pago del dividendo: La novedad consiste en determinar en su apartado 3, que “El plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”.

2 Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1 Se trata de un derecho individual del socio que puede ser excluido en los estatutos sociales. La modificación estatutaria que pretenda la supresión o modificación de esta causa de separación exigirá el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. (En cualquier caso queda a salvo el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder).

2 Requisitos del derecho de separación: 1) Temporal: Es operativo transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. 2) Formal: Corresponde al socio que haga constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. 3) Económico: Procede cuando la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento (25%) de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

3 Excepción: No habrá derecho de separación si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento (25%) de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

4 Plazo: Un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

5 Supuestos de no aplicación: Se aumentan respecto de la redacción anterior los supuestos de no aplicación: (i) Sociedades cotizadas, (ii) sociedad en concurso, (iii) sociedad que haya iniciado (y comunicado al juez competente para conocer del concurso) negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. (iv) Sociedad que haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal,. (v) Sociedades Anónimas Deportivas.

IV SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS.

1 Principio de igualdad de trato: Se añade a la redacción del Artículo 514. una especial mención para cumplir con los requisitos de accesibilidad de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto–

2 Consejo de administración: Se incorpora el deber de velar porque en los procedimientos de selección de miembros del consejo de administración se pueda alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres. Artículo 529 bis, apartado 2.

3 Consejo de administración: Se añade una nueva facultad indelegable del consejo de administración relativa a la supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad” Artículo 529 ter, nueva letra j.

V EMPRENDEDORES Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Ley de emprendedores)

Artículo 16. Sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo: El último inciso del punto 7 del artículo 16 extiende su aplicación a la constitución de SRL “independientemente de la modalidad de tramitación escogida”.

Ver completo resumen de la reforma elaborado por José Ángel García- Valdecasas

VI OTRAS CUESTIONES

Artículo 529 bis, apartado 2. Publicidad del reglamento del Consejo de Administración.

Artículo 279.1. Depósito de cuentas.

Se limita a recoger, en consonancia con la reforma, una referencia al estado de información no financiera.

Artículo 529 bis, apartado 2. Publicidad del reglamento del Consejo de Administración.

Artículo 540. Se modifica la redacción del subapartado 6.º. Informe gobierno corporativo.

II OTRAS DISPOSICIONES.

Modelo de declaración de alteraciones catastrales y documentos. Esta Orden publica el modelo general de declaración catastral 900D. Entre otros contenidos enumera los documentos que se han de presentar, los requisitos de las comunicaciones o los márgenes de tolerancia en cuanto a gráficos. Los notarios y registradores podrán presentar declaraciones catastrales en alteraciones que no sean objeto del procedimiento de comunicación, a solicitud de los obligados: tal remisión se regirá por las resoluciones específicas que se dicten en su desarrollo.

Los notarios y registradores, a petición de los obligados a presentar declaraciones, podrán presentar las declaraciones catastrales correspondientes a aquellas alteraciones inmobiliarias de las que tengan conocimiento como consecuencia de los documentos que otorguen o inscriban, cuando no sean objeto del procedimiento de comunicación, actuando como mandatarios de los obligados tributarios, conforme a los requisitos técnicos que se establezcan, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley General Tributaria (colaboración social). Las declaraciones catastrales que se presenten deberán remitirse, en todo caso, a través de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, junto con la documentación correspondiente debidamente digitalizada.

Criterio de identidad gráfica y margen de tolerancia.

Según la D. Ad. 6ª, para la realización de alteraciones de la representación gráfica de una parcela a efectos catastrales, se tendrá en cuenta el criterio de identidad gráfica de parcelas catastrales y el margen de tolerancia gráfica establecidos mediante resolución.

En caso de que la alteración propuesta se encuentre dentro de dicho margen y se ajuste a dicho criterio, se considerará que la situación gráfica existente en el Catastro coincide con la alteración gráfica propuesta.

Este criterio no será de utilización para la coordinación con el Registro de la Propiedad en tanto no se acuerde su aplicación mediante resolución conjunta.

Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.

Alquiler de viviendas, Propiedad Horizontal y Desahucios. Este RDLey modifica cinco leyes. En la LAU, entre otros contenidos, aumenta la duración obligatoria de los contratos de vivienda y de su prórroga, actualización de la renta, gastos de formalización, retracto o fianza. En la LPH, regula el fondo de reserva, obras obligatorias y posibles limitaciones al alquiler turístico. En la LEC, modifica los desahucios, atendiendo a situaciones de vulnerabilidad. En la LHL, retoca la regulación del IBI. En la LITPyAJD, nueva exención en arrendamientos de vivienda para uso estable y permanente. RDL NO CONVALIDADO.

 

APUNTES PARA TEMAS.

FUNDACIONES.

CIVIL. TEMAS 17 Notarías y Registros

Ley 50/2002, de 26 de diciembre, Ley de Fundaciones de ámbito estatal (LFE).

I Modos de constitución: inter vivos y mortis causa (Art. 9LFE).

II Constitución mortis causa: La constitución se hace en testamento, que deberá cumplir los requisitos del artículo 10 (LFE).

III ¿Qué ocurre cuando el testador declara su voluntad de constituir una fundación pero no se cumplen en el testamento todos los requisitos del art. 10?:

1 En tal caso estamos en presencia de una persona jurídica expectante desde el momento de la apertura de la sucesión, que “tiene personalidad jurídica expectante desde el mismo momento de la muerte de la testadora, teniendo existencia legal, lo que conlleva ser reputados herederos, aunque más bien se trate de una personalidad condicionada a la preceptiva formalización”.

2 El cumplimiento de tales requisitos formales (Art. 10) “opera a los efectos de consolidar legalmente la personalidad con las que la dotó institucionalmente el testador. Por tanto, una vez cumplidos dichos requisitos “es cuando se puede aceptar expresamente la herencia por parte de la fundación (STS 18 de octubre de 2001).

3 ¿Qué régimen jurídico resulta aplicable a los bienes de la dotación fundacional durante esta situación expectante? ¿Serán aplicables, por ejemplo, a la enajenación de dichos bienes las normas previstas para la enajenación de bienes de fundaciones? La respuesta ha de ser negativa, de modo que hasta que se produzca la constitución formal de la fundación se observarán las disposiciones testamentarias sobre el particular (en el caso de la sentencia la posibilidad de que los albaceas enajenan los bienes) o a falta de ellas las mismas sobre la administración de la herencia que en este caso sería yacente.

STS 7 noviembre 2018. Ponente: doña María de los Ángeles Parra Lucán

(Ver Blog de Francisco Maríño. www.iurisprudentecom )

 

LEGITIMAS FORALES

CIVIL. TEMAS 113 Notarías y Registros

1 Legítimas: Se observa una tendencia legislativa a minorar (no solo cuantitativa, sino también cualitativamente) la cuota legitimaria, pues únicamente en el Derecho común la legítima permanece invariable en los dos tercios de la herencia. Así, en Galicia se ha rebajado la cuota a un cuarto (artículo 243 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia); en el País Vasco a un tercio (artículo 49 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) y en Aragón a la mitad (artículo 171 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, hoy artículo 486 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas).

Sin embargo, ello no impide que, dado el interés familiar que protegen las legítimas se imponga interpretar en beneficio de los legitimarios la normativa aplicable.

2 Legítima catalana: En el Derecho civil especial de Cataluña la legítima es un derecho de crédito (sin garantía real alguna «de lega data») que determinados parientes tienen contra los herederos del causante, no siendo exacto seguir calificándola como «pars valoris bonorum», dado que el legitimario carece de acción real.

PDF (BOE-A-2018-16981 – 6 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

PARTICIONES. TÍTULO INSCRIBIBLE.

HIPOTECARIO. T 39 y 40 Notarías. T 44 y 45 Registros

En los procesos judiciales de división de herencia (art. 782 y ss LEC) y en los de liquidación del régimen económico matrimonial (art. 806 y ss LEC), que concluyen de manera con contenciosa, el título inscribible necesario es la escritura pública.

Comentario: La Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de la División Judicial de Patrimonios en el Título II del Libro IV (De los procesos especiales), estructurado en dos capítulos: El Capítulo primero regula la división de la herencia (arts. 782 y ss); y el Capítulo II se ocupa del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss).

Ver INFORME MARZO 2018 (EXTENSO)

PDF (BOE-A-2018-16983 – 7 págs. – 249 KB) Otros formatos

 

SOCIEDADES. ESTATUTOS. MODIFICACION. TÍTULO INSCRIBIBLE.

MERCANTIL. T. 19 y 20 Notarias T. 20 y 21 Registros.

Para la inscripción de una modificación de estatutos es necesaria escritura pública sin que sea suficiente el acta notarial de la junta.

R. 29 de noviembre de 2018. BOE 20 de diciembre de 2018.

 

SOCIEDAD UNIPERSONAL.

MERCANTIL. T. 6 Notarias y Registros

No es posible la inscripción de un acuerdo adoptado por un socio único distinto del inscrito sin que este acredite debidamente su condición de tal.

I Constancia de la unipersonalidad o de la pérdida de tal condición.

La unipersonalidad, originaria o sobrevenida, y la perdida de tal condición deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil. Lo mismo se aplica para el cambio del socio único, pues en la inscripción debe constar la identidad del socio único. (Art. 13 de la Ley de Sociedades de Capital y 203 del RRM. (R.14 de enero de 2002).

II ¿Qué ocurre con la unipersonalidad no está inscrita? ¿Supone el cierre del Registro? NO.

El que conste en los asientos registrales una situación de pluripersonalidad no impide por principio la inscripción de decisiones sociales adoptadas por el socio único, siempre que se encuentra legitimado conforme a lo establecido en el artículo 106.2 de la Ley de Sociedades de Capital (según el cual, el adquirente de todas las participaciones podrá ejercitar los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión.

III ¿Quién está legitimado para actuar en nombre del socio único en los casos de unipersonalidad no inscrita?. La pregunta exige distinguir lo siguiente:

1 ¿Quién puede certificar las decisiones del socio único? El socio único o el administrador ( Artículo 109.3 RRM).

Si es por el administrador el cargo debe estar vigente e inscrito y, si es por el socio único, el precepto citado, no habla ni de vigencia ni de inscripción.

2 ¿Quién puede ejecutar y formalizar las decisiones del socio único? Las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. (Artículo 108 RRM)

3 En todo caso, las respuestas anteriores presuponen que se acredite la condición de unipersonal así como la cualidad de socio único que tiene el otorgante.

Se considera hecha la acreditación, bien porque, conforme al artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil, se ha exhibido al notario autorizante el libro registro de socios, testimonio o certificación de su contenido, bien porque se le haya puesto de manifiesto los documentos públicos de los que resulte dicha titularidad (artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital).

 Como pone de relieve la Resolución de 23 de enero de 2015: «(…) si el notario autorizante de la escritura de protocolización ha tenido a su vista el título que acredita esa titularidad del socio único, y en el mismo no existe nota de transmisión posterior, es suficiente la acreditación para la celebración de la junta en la que se toman los acuerdos que se contienen en el documento que se presenta a inscripción».

CONCLUSIÓN: La falta de inscripción de la situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre legitimación para la elevación a público de acuerdos sociales (Resolución de 22 de abril de 2014), y sin perjuicio de la necesaria acreditación de la condición de unipersonalidad ante el notario autorizante (Resoluciones de 23 de enero de 2015 y 16 de mayo de 2016).

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SOCIEDADES. DENOMINACIÓN SOCIAL.

MERCANTIL. T. 9 Notarias y 7 Registros

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada no profesional en la que se hace referencia a una profesión determinada en la denominación social. La sociedad se denomina “Veterinarios Specivets. S.L.” y su objeto es, entre otros, «la prestación de asistencia veterinaria en todas sus especialidades»; A continuación se aclara que el objeto se realizará “por medio de los correspondientes profesionales” y que la sociedad no es una sociedad profesional de la Ley 2/2007, sino una sociedad de intermediación.

¿Puede una sociedad no profesional hacer referencia en su denominación social a una profesión determinada? SI. (cambio de criterio)

“Las denominaciones que hagan referencia a las distintas profesiones pueden ser utilizadas por las sociedades en general siempre que tengan en su objeto relación con la actividad de la profesión de que se trate”.

¿La Ley de sociedades profesionales contiene alguna reserva de denominación a favor de las sociedades profesionales? NO.

1 Principios que rigen la denominación social según la DGRN:.

La denominación debe responder a “un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: (i) de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), (ii) de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente), (iii) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad)”.

2 Interpretación de las limitaciones:

 “La restricción de la libertad de elección de la denominación que resulta de la prohibición de aquéllas que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre su clase o naturaleza (artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil) ha de ser aplicada estrictamente en aquellos casos en los que los terceros puedan realmente resultar confundidos acerca del tipo y, por tanto, del régimen jurídico de la entidad con la que se relaciona”.

3 Otros criterios de la DGRN.

Resolución de 16 de marzo de 2012: sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades con denominaciones que incidan de forma clara en prohibiciones legales.

Resolución de 13 de septiembre de 2000 admitió el término laboral por no inducir a confusión.

Resolución de 26 de Mayo de 2003 concluyó que no induce a confusión incluir las siglas “SAT” en la denominación de una sociedad pues si se tratara propiamente de una sociedad agraria de transformación sería necesario que figurase en la denominación el número que le corresponda en el Registro General administrativo.

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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2019

Juego de agua y rocas en Lanzarote. Por Raquel Laguillo.

Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA NOVIEMBRE:

ITP y AJD. Préstamos hipotecarios. Sujeto pasivo

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre). 

  1. Inscripción parcial.
  2. El derecho real: numerus apertus.
  3. Facultades del dominio. Su elasticidad.
  4. Expediente de dominio para reanudar tracto sucesivo.
  5. Mediador Concursal
  6. Derecho de separación socios de entidades de crédito.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Cuestiones sobre partición y legítimas en el código civil
  2. Extensión objetiva de la hipoteca. Ejecución hipotecaria

Enlaces

 

NORMATIVA.

ITP y AJD. PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. SUJETO PASIVO.

FISCAL. TEMAS 26, 30 y 31  (Notarías) y  29, 33 y 34 (Registros)

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo al prestamista (Se añade un segundo párrafo al art. 29 LITPyAJD)

1 Nueva exención: estará exento el préstamo cuando en la escritura intervengan las personas que gozan de exención subjetiva en el Impuesto como el Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, entidades sin fines de lucro, incluidas las cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social, la Iglesia Católica y otras iglesias con acuerdos de cooperación, el Instituto de España y Academias vinculadas, los partidos políticos con representación parlamentaria, la Cruz Roja Española, la ONCE y la Obra Pía de los Santos Lugares. (Apartado 25 en el artículo 45.I.B)

2 Las bonificaciones fiscales autonómicas dejan de ser aplicables.

3 Se prohíbe deducir al prestamista como gasto en el Impuesto sobre Sociedades la deuda tributaria del ITPyAJD, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos del párrafo segundo del artículo 29 LITPyAJD.

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

HIPOTECARIO. TEMA 2   (Notarías) y  3 (Registros)

La inscripción parcial exige siempre que no haya perjuicio para terceros; se debe practicar de oficio como regla general; necesitará solicitud del presentador únicamente si afecta a la esencialidad del contrato.

Tal doctrina es aplicable tanto al Registro de la propiedad como al Registro mercantil. Ver informe de Alfonso de la Fuente en Oficina Notarial del mes de diciembre de 2018,.

R. 31 de octubre de 2018. BOE 20 de noviembre de 2018/15831/

 

2. EL DERECHO REAL. NUMEROS APERTUS.

CIVIL. TEMA 28  Notarías y Registros

En el Derecho español rige el principio del númerus apertus o libertad de crear derechos reales atípicos, criterio reconocido doctrinalmente y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

¿Cabe donar la facultad de disponer sobre un bien y configurar la misma como un derecho real atípico? SI.

Fundamento: se encuentra en la autonomía de la voluntad, si bien tal libertad individual debe respetar determinadas exigencias y límites, como son:

1) La existencia de una razón justificativa suficiente.

2) La inviolabilidad del principio de libertad del tráfico.

3) La determinación precisa de los contornos del derecho real, lo que obliga a distinguir dos tipos de límites: (i) Limite negativo: Se deben respetar las características estructurales típicas de los derechos reales: inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado» (R. de 14 de junio de 2010). (ii) Limite positivo: Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro»

PDF (BOE-A-2018-16313 – 9 págs. – 259 KB)    Otros formatos

 

3. FACULTADES DEL DOMINIO. SU ELASTICIDAD.

CIVIL. TEMA 29  Notarías y Registros

¿Puede configurarse la facultad de disponer como un derecho subjetivo autónomo con eficacia real? SI, siempre que se respeten los límites estructurales de todo derecho real.

Tal posibilidad es consecuencia del principio del criterio del numerus apertus en la creación de derechos reales y de la ELASTICIDAD del dominio, la cual permite que algunas de las facultades dominicales se desgajen sin que por ello desaparezca el derecho de propiedad. Por tanto, cabe que la facultad dispositiva sea objeto de disgregación y se configure como derecho real autónomo si se cumplen los requisitos estructurales necesarios. Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».

En el caso cuestionado se había donado la facultad de disponer sobre un bien y se discutía si lo donado era un derecho real o una mera facultad, resolviendo la Resolución que se trataba de un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica.

PDF (BOE-A-2018-16313 – 9 págs. – 259 KB)    Otros formatos

 

4. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACION DEL TRACTO.

HIPOTECARIO. TEMA 28  Notarías y 31 Registros

El expediente de dominio es un procedimiento excepcional para alcanzar la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, por ello se impone una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que lo justifica, es decir, sólo debe admitirse cuando el tracto esté efectivamente interrumpido, sin perjuicio de que en determinados supuestos también se admita su empleo cuando existe una extraordinaria dificultad para inscribir los títulos.

¿Cuándo el tracto está efectivamente interrumpido? (i) Cuando no haya tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, (ii) de modo que no se pueda conectar la titularidad que se pretende inscribir con la titularidad registral (iii) y carecer el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo

¿Por qué en el caso cuestionado se entiende que no hay interrupción ni extraordinaria dificultad? La situación es la siguiente: (i) Resulta inscrito en el Registro de la Propiedad un inmueble a nombre de una sociedad. (ii) Existe copia de una escritura -no inscrita- de elevación a público del documento privado por el que dicha sociedad vendió la finca a terceras personas. (iii) Estos adquirentes vendieron en documento privado el inmueble a los actuales propietarios y requirentes del acta.

Conclusión de la Resolución:

1 No cabe apreciar la interrupción del tracto pues con la simple presentación e inscripción de la escritura pública de compraventa y la elevación a público del documento privado quedará conectada suficientemente la titularidad a los efectos de la inscripción.

2 El hecho de que los vendedores del documento privado no estén localizados tampoco constituye una dificultad extraordinaria, pues tal elevación puede alcanzarse  tanto de manera voluntaria entre las partes firmantes, como  mediante la oportuna reclamación judicial.

Resolución de 7 de noviembre de 2018

PDF (BOE-A-2018-16312 – 10 págs. – 262 KB)    Otros formatos

 

5. MEDIADOR CONCURSAL

MERCANTIL. TEMA 45  Notarías y 46 Registros

HIPOTECARIO. TEMA  43 Notarías y 48 Registros

1 ¿La tramitación del procedimiento de mediador concursal supone una limitación de sus facultades dispositivas? NO.

Dada su finalidad preventiva, la sustanciación del procedimiento no impide al deudor continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional (artículo 235.1 de la Ley Concursal).

El artículo 235.1 de la Ley Concursal ha de enmarcarse en el deber general de todo deudor de comportarse de modo que no se agrave su situación, de conformidad con las exigencias de la buena fe (artículo 164.1 de la Ley Concursal), pero sin que pueda derivarse de este artículo la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor, pues para ello sería necesaria una declaración legal terminante en este sentido.

2 ¿Qué ocurre con los actos dispositivos del deudor realizados durante el procedimiento?: (i) De resolverse la situación sin insolvencia del deudor no existirá ni habrá existido causa legal alguna de reproche a la disposición de su patrimonio ni al cierre del Registro de la Propiedad (artículo 241 de la Ley Concursal). (ii) Si el deudor acaba en concurso corresponderá al juez valorar la conducta del deudor anterior a su declaración (artículo 164 de la Ley Concursal), como corresponderá al juez pronunciarse, en su caso, sobre la eventual reintegración a la masa del bien que haya sido objeto de disposición (artículo 71 de la propia ley).

3 ¿Qué finalidad tiene el procedimiento? La de proveer de un mecanismo jurídico al deudor en estado de insolvencia, o que prevé estarlo, (artículo 231 de la Ley Concursal), para alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial que impida la declaración de concurso y los severos efectos que de la misma se derivan. Los acreedores no podrán iniciar o continuar ejecuciones contra el patrimonio del deudor, ni podrán anotarse embargos en los Registros de bienes ni se podrá declarar su concurso (artículo 235.2 de la Ley Concursal en relación al artículo 5 bis de la propia ley), mientras dure el procedimiento.

Resolución de 22 de octubre de 2018

PDF (BOE-A-2018-15640 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

4 ¿Qué documentos son aptos para practicar la anotación preventiva de la designación de mediador concursal?

Para la práctica de la anotación preventiva (i) los registradores y Cámaras Oficiales remitirán a los registros competentes certificación del expediente comprensiva de los particulares necesarios para la práctica de la anotación preventiva y (ii) los notarios remitirán copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Igual para para provocar la cancelación del asiento de anotación preventiva: aquellos expedirán certificación de cierre del expediente y el notario la correspondiente copia autorizada de su acta.

De este modo, se respeta escrupulosamente el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

R.22 de octubre de 2018. BOE 16 de noviembre de 2018.

PDF (BOE-A-2018-15641 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

 

6. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.

MERCANTIL. TEMA  20  (Notarías) y  21 Registros)

La Disposición adicional undécima Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, añade un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).

No resultará de aplicación el artículo 348 bis de esta ley a las entidades de crédito; a los establecimientos financieros de crédito; a las empresas de servicios de inversión a las que les resulte de aplicación el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; a las entidades de pago, y a las entidades de dinero electrónico.»

PDF (BOE-A-2018-16036 – 95 págs. – 2.013 KB)    Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO: 

1. CUESTIONES SOBRE PARTICIÓN Y LEGÍTIMAS EN EL CÓDIGO CIVIL

1 ¿Los legitimarios del causante deben intervenir SIEMPRE en la partición de sus bienes, tanto en las operaciones estrictamente particionales como en las operaciones previas o conexas llamadas a determinar el caudal partible? SI.

2 ¿La respuesta anterior se ve modificada según que se trate de sucesión testada o intestada, o que el legitimario lo sea a título de legado o de heredero? NO. Deben intervenir siempre por exigencia de la protección de la intangibilidad de su legítima.

3 ¿La intervención obligatoria del cónyuge viudo y demás legitimarios se limita a la partición estrictamente? NO.

4  ¿En qué actos deben intervenir los legitimarios?

Su intervención es necesaria no sólo en las operaciones estrictamente particionales (inventario de bienes, avalúo, cálculo de la legítima, entrega de legados  y pago en dinero de la legítima), sino también en todos los actos anteriores o coetáneos necesarios para determinar el caudal partible, como, por ejemplo, la liquidación de la sociedad conyugal.

 (En el caso de la Resolución se trataba de la liquidación de la sociedad de gananciales del primer matrimonio en la que debe de intervenir el cónyuge viudo del causante, que estaba casado en segundas nupcias).

5 ¿Qué ocurre con la partición hecha con omisión de los legitimarios y legatarios de parte alícuota? Es nula.

6 ¿Quiénes forman parte de la comunidad hereditaria? ¿Sólo los herederos forman parte de la comunidad hereditaria? NO

De la comunidad hereditaria forman parte los herederos y todos los llamados a una cuota de la herencia.

La comunidad hereditaria es la situación de indivisión a la que pone fin la partición de la herencia, bien porque se adjudiquen bienes concretos a herederos, bien porque, a resultas de la partición, nazca un prondiviso ordinario entre los llamados.

R.31 de octubre de 2018. BOE 20 de noviembre de 2018

PDF (BOE-A-2018-15832 – 10 págs. – 266 KB)   Otros formatos

 

2. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA. EJECUCIÓN HIPOTECARIA

¿Cuando en la hipoteca se pacta la extensión a todo cuando comprenden los arts 109 y 110 LH, la ejecución hipotecaria afecta a la finca que se ha agrupado a la inicialmente hipotecada? SI.

Señala que según el art. 110 LH interpretado a “sensu contrario” cabe el pacto por el que la hipoteca se extienda a las accesiones como las agregaciones de terrenos o nuevas edificaciones; como afirmó la R. de 8 de marzo de 2013, cuando se pacta que la hipoteca se extenderá a todos los terrenos que se agregaran, ha de entenderse que se incluyen las operaciones de agrupación, pues al mencionar el artículo 110.1.º LH la agregación de terrenos se está refiriendo a cualquier forma en que a la finca originaria se le añada otra porción, siendo indiferente que se trate de agrupación o agregación, que, en el fondo sólo difieren en su mecanismo formal, pero que no se diferencian materialmente. En este caso se pacta que la hipoteca se extenderá a todo cuando comprenden los art. 109 y 110 LH por lo que hay que admitir que la ejecución hipotecaria tenga por objeto esta finca.

Resolución de 24 de octubre de 2018

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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2018

Por Gentry George

Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

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SUMARIO:  

NORMATIVA OCTUBRE:

Cambio de nombre en el Registro Civil. Transexualidad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en octubre). 

  1. Derecho de transmisión y aceptación tácita. Inmatriculación: art. 205 L.H. Cómputo del año.
  2. Propiedad urbana.
  3. Parcelación, Obra Nueva y Complejos Urbanísticos

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Aceptación tácita de herencia
  2. Inmatriculación artículo 205 LH.
  3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad: licencia.

Enlaces

 

NORMATIVA.

CAMBIO DE NOMBRE Y TRANSEXUALIDAD.

CIVIL. TEMAS 10, 11 (Notarías y Registros)

Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales (BOE 24 de octubre de 2018).

I PREFERENCIA DEL SEXO “SENTIDO” SOBRE EL SEXO MORFOLÓGICO.

1 El sexo como estado civil (Tema 11):

La concepción del sexo como estado civil se ha debilitado.

La preferencia del sexo “sentido” sobre el morfológico supone que “la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea de orden público como limitadora de dichas modificaciones (de sexo), toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público”.

2 Nombre de la persona: sexo y transexualidad (Tema 10):

La Instrucción permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se modifique la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor aunque está en tramitación parlamentaria Proposición de Ley que previsiblemente la modificará.

Razón de la Instrucción:

La transexualidad estuvo clasificada como trastorno patológico incluido entre los «trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto» (según la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, CIE -10, que data del año 1990, y en cuyo epígrafe F64 se comprendían trastornos de la identidad sexual, transexualismo, travestismo de doble rol, y trastorno de la identidad sexual psicológico).

Sin embargo, en la actualidad, tras la publicación por la OMS del CIE-11 (que entrará en vigor en enero de 2022), la misma no aparece calificada como enfermedad, sino como «condición», en el epígrafe dedicado a las «condiciones relacionadas con la conducta sexual», denominándola «incongruencia de género», y caracterizándola como una marcada y persistente incongruencia entre el género experimentado por un individuo y el género que se le asigna.

A este nueva orientación responde la tramitación parlamentaria de una Proposición de Ley que previsiblemente modificará la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor.

Mientras que la ley vigente únicamente permite a las personas mayores de edad, y con capacidad suficiente para ello, la rectificación de la mención registral del sexo, que conllevará el cambio del nombre propio de la persona a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral, en la Proposición se permite que el cambio de la constancia registral del género sentido se produzca mediante la simple expresión de la voluntad de formalizar dicho cambio por el sujeto, incluso siendo el mismo menor de edad.

La Instrucción es una medida “puente” que permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se cambie la Ley de 2007.

II RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN.

1 La Instrucción permite rectificar el nombre de la persona para adaptarlo al “sexo sentido” aunque no se modifique la constancia registral del “género morfológico” registrado. Basta para ello una declaración que se regula en los dos apartados de la Instrucción.

2 Es requisito que ante el ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL O EN DOCUMENTO PÚBLICO el solicitante declare que (i) SE SIENTE DEL SEXO CORRESPONDIENTE AL NOMBRE solicitado, y que (ii) NO LE ES POSIBLE obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas

3 Mayores de edad y menores emancipados:

 “Primero. En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas”.

4 Menores de edad:

“Segundo. Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”.

Resumen completo de la Instrucción.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. INMATRICULACIÓN ART. 205 L.H 

CIVIL. TEMAS 119, 121 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMA 27 (Notarías) y 30 Registros)

I ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA.

Notarios y registradores pueden apreciar la existencia de una aceptación tácita de la herencia cuando resulte de actos concluyentes.

En el caso debatido la Resolución tiene en cuenta lo siguiente para entender que ha habido aceptación tácita:

“… entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016- han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero. Así pues, con los datos aportados y que resultan de los otorgamientos, no hay duda de que la herencia de los padres de la causante fue aceptada tácitamente por ésta en vida. En consecuencia, y cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, procede la inmatriculación…”.

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y ACEPTACIÓN TÁCITA. INMATRICULACION 205 LH.

La aceptación tácita de la herencia del transmitente excluye el juego del derecho de transmisión, lo que impide aplicar la doctrina jurisprudencial de que sólo existe una sucesión.

Los efectos de la doctrina jurisprudencial que considera que sólo hay una sucesión en los casos de derecho de transmisión se proyectan en este caso sobre la inmatriculación conforme al artículo 205 LH, pues, aceptada que hay UNA SOLA SUCESIÓN (del primer causante) también hay UN SOLO TÍTULO ADQUISITIVO, no pudiendo considerarse como transmisión a estos efectos el ius transmisionis existente en la herencia del transmitente.

En el caso de la Resolución que se comenta lo que sucede es que se discute sobre si existe o no un caso de derecho de trasmisión, argumentando el registrador que si existe mientras que el notario dice que no, pues alega la existencia de una aceptación tácita de la herencia por la causante transmitente, lo que excluye la existencia del derecho de transmisión. Aceptada la tesis notarial en base a la aceptación tácita sí que existen dos títulos materiales adquisitivos que son hábiles a los efectos de la inmatriculación conforme al artículo 205 L.H

II ADQUISICIÓN PREVIA UN AÑO ANTES QUE EL TÍTULO TRASLATIVO INMATRICULADOR.

Cabe escriturar después del título inmatriculador el título que constituye el precedente si resulta acreditado que la primera adquisición es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador.

Confirma la Resolución que el plazo de un año que debe mediar entre ambos títulos se refiere al título material adquisitivo, no al título público que lo documenta, lo que lleva a entender que en caso de que se trata de un título sucesorio nos lleva a lo siguiente:

“…Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad se otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia… .

En el caso de la Resolución se aplica plenamente este criterio hasta el punto de que el titulo público documentador de la herencia del primer causante (que constituye el título precedente del inmatriculador, que es la herencia de la hija fallecida que había aceptado tácitamente la herencia de sus padres) se otorga casi dos años después que el título inmatriculador.

Ver resumen completo R. 28 de septiembre de 2018.

Ver trabajo de 2014 de Fco Javier Glez López (notario de Fuensalida) y etiqueta Derecho de transmisión.

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2. PROPIEDAD URBANA.

CIVIL. TEMA 30 (Notarías y Registros)

I LA PROPIEDAD URBANA. COMPETENCIA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

1 Las CCAA pueden asumir competencias EXCLUSIVAS en las materias de “ordenación del territorio, urbanismo y vivienda” (SS. Del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio).

Asumidas las competencias, será la normativa autonómica sustantiva quien determine qué actuaciones quedan sujetas a la previa obtención de licencia administrativa.

2 Al ESTADO le corresponde determinar los actos jurídicos en los que debe acreditarse el otorgamiento de la licencia administrativa para autorizar los instrumentos públicos y para la inscripción registral (artículo 149.1.8.ª de la Constitución), siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente los mismos.

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

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3. PARCELACION, OBRA NUEVA Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

CIVIL. TEMA 32, 40 Y 41 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMAS 16, 29 y 30 (Notarías) y 19.33 y 34 (Registros)

I PARCELACIÓN

Una interpretación finalista de la legislación urbanística lleva a proscribir todas aquellas actuaciones que, manteniendo formalmente la unidad del inmueble, producen la división ideal del derecho o del aprovechamiento finca, dando con ello lugar a un resultado del todo equivalente al de la parcelación o el complejo inmobiliario.

 Esta concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística se puede ver, por ejemplo, en el artículo 26 número 2 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).

Conclusiones:

1 El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de segregación o división de fincas, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable

2 Es exigible la licencia en todas aquellas actuaciones que, aunque no comportan división material del terreno, atribuyen el derecho de utilización exclusiva de una porción determinada de suelo, así como la constitución de sociedades o asociaciones en las que la cualidad de socio incorpore ese derecho de utilización exclusiva.

II OBRAS NUEVAS.

El artículo 28 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta dicha actuación conforme a la normativa sustantiva autonómica, con la salvedad de permitir, en su apartado 4, un procedimiento especial de inscripción, sin acreditación de autorización administrativa previa, respecto a las «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».

III DIVISIÓN HORIZONTAL Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

¿Qué diferencia hay entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal (en el caso de la resolución, tumbada)? R. 21 de enero de 2014.

“… Y que «el hecho diferencial que distinga (el complejo inmobiliario) de la propiedad horizontal tumbada» se encuentra en que «en esta última, se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos (…)

Y concluye la citada Resolución afirmando, que «bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse –indebidamente–, situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art. 17.2.º del Texto Refundido de la Ley de Suelo). En la actualidad el artículo 17.6 (actual artículo 26.6) exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas».

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

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CUESTIONARIO PRÁCTICO: 

1. Aceptación tácita de la herencia.

1 ¿Cabe apreciar por notarios y registradores la existencia de una aceptación tácita de la herencia excluyente del derecho de transmisión? SI.

Ha de resultar de actos concluyentes. Se consideran como tales: (i) Tiempo transcurrido entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016-, pues han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; (ii) Se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya por sí solo una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

2 ¿Es una prueba de la aceptación tácita de una herencia el que las fincas estén catastradas a nombre de un heredero nominalmente? SI, aunque parece que deberán considerarse las circunstancias concurrentes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

Ver resumen completo.

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2. Inmatriculación artículo 205 LH.

1 ¿Se puede documentar públicamente el título precedente después del título inmatriculador cuando resulte acreditado que la adquisición precedente es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador? SI.

En el caso resuelto, el título inmatriculador es una escritura –15 de noviembre de 2016– en la que se adjudica la herencia de doña J. P. E., otorgada por la heredera única y el viudo. En el inventario figuran fincas no inmatriculadas cuyo título es el de herencias de los padres de la causante, en unos casos liquidadas fiscalmente y en otros sin acreditación documental alguna. Las fincas figuran catastradas a nombre de doña J. P. E. y alguna a nombre de la heredera. – En la otra escritura –1 de febrero de 2018– otorgada por las mismas personas que antes, se adjudican las herencias de los padres de doña J. P. E., siendo ésta hija y heredera única de ambos. En esta escritura, la única hija y heredera de doña J. P. E., «reitera la aceptación pura y simplemente por esta última efectuada a la herencia causada por el fallecimiento de sus propios padres, don L. P. P. y doña M. E. V., adjudicándose doña J. P. E. en pago de sus derechos, el pleno dominio de todos los bienes inventariados».

2 ¿Puede considerarse que hay dos títulos adquisitivos de una finca, a los efectos del artículo 205 LH, cuando los herederos del transmitente suceden al primer causante por derecho de transmisión? NO

Ver resumen completo.

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3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad.

¿Es exigible licencia administrativa para escriturar e inscribir una división horizontal de un edificio escriturado e inscrito por antigüedad? NO.

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo. 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2018

Monumento al Campesino en Lanzarote. Por GanMed64

Informe Opositores Notarías y Registros Octubre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

OCTUBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA SEPTIEMBRE:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en septiembre). 

  1. Testamento, requisitos y formalidades.
  2. Valor jurídico del instrumento público.
  3. Gananciales: las alteraciones del carácter ganancial y privativo de los bienes.
  4. Inmatriculación art. 205 LH: el título previo.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Propiedad horizontal.
  2. Obra antigua.
  3. Preterición no intencional.
  4. Ejecución hipotecaria: vivienda habitual. Adjudicación por el 60% valor de tasación.
  5. Ejecución hipotecaria. Adjudicación de vivienda no habitual por cifra inferior al 50 % del valor de tasación.
  6. Prohibir derechos reales sobre participaciones: su posibilidad.

Enlaces

 

NORMATIVA.

No hay disposiciones que afecten mucho a los temas.

De todos modos, conviene tener en cuenta el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Resumen: Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.

Ver resumen más amplio

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- TESTAMENTO. REQUISITOS Y FORMALIDADES.

CIVIL. TEMA 104 (Notarías y Registros)

I. SOBRE LAS FORMALIDADES TESTAMENTARIAS.

La redacción de los artículos 695 (sobre los requisitos formales del testamento) y 687 (sobre las consecuencias de su falta), ambos del Código Civil, no dejan lugar a dudas: el testamento es nulo si no se han observado las formalidades exigidas. Dicha nulidad ha de ser declarada judicialmente.

II ¿PUEDE SUBSANARSE LA CAUSA DE NULIDAD CONFORME AL ART. 153 DEL REGLAMENTO NOTARIAL?

En sentido estricto, no se trata de modificar el testamento, que no cabe hacer por el procedimiento del artículo 153 RN ni por otro modo que no sea un nuevo otorgamiento. Se trata de subsanar un error u omisión a través del cotejo del protocolo alcanzando una notoriedad sobre el error u omisión padecida.

1 ¿Permite la literalidad del artículo 153 R.N subsanar los instrumentos mortis causa? NO, pues sólo se refiere a documentos inter vivos.

2 ¿Qué dice la Jurisprudencia? Extiende el ámbito del artículo 153 a los instrumentos mortis causa. Así ocurrió en la STS de 20 de marzo de 2012.

3 ¿Qué alcance ha de darse al criterio jurisprudencial? Dice la Resolución que “… no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse del contexto del documento autorizado, de las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, de los antecedentes, del parte testamentario y de los índices”.

4 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la fecha del testamento? Dice la Resolución que “su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento…”

5 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la hora del testamento? Dice la Resolución que “En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.

Resumen más amplio de la R. 1 de agosto de 2018.

 

2.- VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.

NOTARIAL. TEMA 27 (Notarías) y 3 (Registros)

“Es doctrina consolidada de este Centro Directivo que la validez o nulidad de los documentos notariales queda sujeta a su examen y declaración por parte de los Tribunales de Justicia, sin que corresponda ni a los notarios, ni a los registradores, ni a esta Dirección General, pronunciarse sobre tales cuestiones, por cuanto el documento notarial goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (vid. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), por lo que su eficacia sólo puede ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento declarativo judicial, con arreglo al principio de contradicción y plenitud de competencia probatoria. En consecuencia, ha sido acertado el registrador al no declarar en la calificación si el documento es o no nulo y no proceden las alegaciones de la recurrente respecto de la validez del documento en aras de la flexibilización de solemnidades”.

Resumen más amplio de la R. 1 de agosto de 2018.

 

3.- SOCIEDAD DE GANANCIALES: LAS ALTERACIONES DEL CARÁCTER GANANCIAL Y PRIVATIVO DE LOS BIENES.

CIVIL. TEMA 89 (Notarías y Registros)

BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS.

Para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien El Código Civil sigue un método casuístico para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien. Esta afirmación que no se contradice con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), que por su naturaleza de presunción se desenvuelve en la esfera de los hechos (es decir ante un hecho adquisitivo ya realizado), pero no resulta aplicable cuando la duda es de derecho (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS). Por tanto, esta presunción no constituye propiamente una regla general atributiva de ganancialidad.

No obstante, del articulado del Código pueden extraerse una serie de criterios rectores para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien, y en este sentido constituye un criterio general y subsidiario el de la subrogación real, según el cual lo adquirido será ganancial o privativo en función de la naturaleza que tenga el precio o la contraprestación invertida, o el derecho en cuya virtud se verifica la adquisición (Art. 1346. 4 CC: adquisición por derecho de opción, derecho de retracto, etc).

GANANCIALIDAD Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

El carácter ganancial o privativo del bien adquirido por extinción de condominio (ejemplo: adjudicación del bien indivisible a un copropietario que paga el resto el equivalente a su cuota en dinero) debe quedar determinada por la naturaleza (ganancial o privativa) atribuida a la cuota indivisa de quien ahora resulta adjudicatario del bien, sin perjuicio de los reembolsos que procedan entre los patrimonios ganancial y privativos (RR. DGRN 29 de enero y 12 de junio de 2013, 30 de junio, 13 de noviembre y 13 de diciembre, de 2017). Igual solución procede para el dinero percibido por el resto de los copropietarios.

DERECHO DE REEMBOLSO DEL ARTÍCULO 1358 CC.

El derecho de reembolso tiene como finalidad garantizar el equilibrio patrimonial entre el patrimonio ganancial y los privativos cuando no resulta aplicable el criterio de la subrogación real en una adquisición.

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y NATURALEZA DE LOS BIENES.

I Regla general: Son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y los respectivos patrimonios ganancial y privativos, como resulta del artículo 1323 CC. Este criterio no se ve contradicho por el artículo 1355 CC, que sólo se refiere a la atribución de ganancialidad, pues se trata de una especificación del artículo 1323 CC que no excluye la posibilidad de que opere en los bienes privativos.

II Negocios a los que se aplica: Junto a los negocios “comunes” (compraventas, donaciones, permutas, etc) cabe hablar de “negocios específicamente patrimoniales”, dentro de los que cabe mencionar:

1) Atribución a la comunidad ganancial (o matrimonial) de bienes propios de uno de los cónyuges:

a) Causa del negocio:

Se trata de un negocio entre cónyuges que tiene una causa propia que va implícita en el propio acuerdo de voluntades, lo que diferencia al negocio de atribución de otros negocios jurídicos propiamente traslativos (compraventa, donación, etc).

La causa negocial en estos casos es una “causa matrimonii”, consistente en someter el bien atribuido a un régimen especial de administración, disposición, liquidación y aprovechamiento en general, en beneficio del matrimonio y la familia. O sea, que este tipo de atribuciones se justifican “ad sustinendam oneri matrimonii”, pero en modo alguno se trata de un negocio abstracto.

A los efectos de entender cumplida la expresión de la causa no se precisa expresar la onerosidad o gratuidad de la atribución, pues bastará con que dé lugar al reembolso previsto en el artículo 1358 CC. Precisa en este punto la Dirección General que dicho reembolso “no es causa de la atribución sino consecuencia de la misma”, no se trata de un precio (A efectos fiscales ver STS, sala 3ª sobre exención de artículo 45 I B) 3).

b) Estructura del negocio:

Caso de realizarse la atribución (ex. art. 1355 CC) simultáneamente con la adquisición del bien, convergen dos negocios en el mismo acto jurídico: (i) uno traslativo, celebrado entre un cónyuge y el tercero transmitente; (ii) y otro atributivo, que es el que deriva del acuerdo de voluntades entre los cónyuges atribuyendo el carácter ganancial a la adquisición.

Caso de realizarse la atribución posteriormente, el negocio genuino es la aportación del bien a la sociedad de gananciales

2) Atribución del carácter privativo a un bien de naturaleza ganancial.

Esta posibilidad no ha sido cuestión doctrinalmente pacifica, pero el Centro Directivo lo admite con base en el principio de la autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1323 CC.

Al igual que se dijo en el apartado anterior, se trata de negocios que han de estar causalizados, pues no caben negocios abstractos, bastando a estos efectos con que proceda el reembolso previsto en el artículo 1358 CC (R. 25 de septiembre de 1990).

CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

La operatividad de la confesión (ex. art. 1324 CC) exige distinguir entre los casos de adquisiciones e inscripciones de carácter ganancial y las que sólo tienen carácter presuntivamente ganancial: (i) Caso de bien inscrito presuntivamente ganancial, cabe la confesión realizada por el otro cónyuge. (ii) Si el bien está inscrito con carácter ganancial no cabe formular una confesión contraria a dicha ganancialidad (que puede derivar de una adquisición realizada por ambos cónyuges o por uno solo con declaración del carácter ganancial). R. de 4 junio 2012

La confesión no es en sentido propio un negocio de naturaleza atributiva, sino un medio de prueba entre los cónyuges.

 

4.- INMATRICULACIÓN ART. 205 LH: EL TÍTULO PREVIO.

HIPOTECARIO. TEMA 27 (Notarías) y 30 Registros)

 SOBRE LA JUTIFICACIÓN DEL TÍTULO ADQUISITIVO DE QUIENES EN EL TÍTULO PÚBLICO PREVIO FIGURAN COMO TRANSMITENTES.

¿Es exigible que se acredite también el título adquisitivo de quienes son transmitentes en el título público previo? NO.

De exigirse la justificación documental de la adquisición ello “implicaría la necesidad de acreditar tres títulos diferentes en el procedimiento de inmatriculación, más allá de lo previsto en la propia redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria”.

Supuesto de hecho debatido: (i) El título inmatriculador es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por los cónyuges el 7 de febrero de 2018. (ii) El título adquisitivo previo es la herencia del aportante, cuyos padres habían fallecido los años 1994 y 2007, si bien el título público (adjudicación parcial de herencia) lo otorga el cónyuge aportante el mismo día y con el número anterior de protocolo que la aportación a gananciales. (iii) Por último, cabe destacar que no se justifica documentalmente la adquisición del bien por los causantes de las herencias, manifestándose en la escritura que lo habían adquirido por “justos y legítimos títulos”.

NATURALEZA DEL TÍTULO PREVIO.

¿Puede ser declarativo el título previo? SI.

Cabe plantearse la cuestión de si, cuando la Ley exige que los otorgantes del título público traslativo “acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”, ese complemento circunstancial mediante título público se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir.

La Resolución entiende que se refiere al verbo ACREDITAR y de ahí que admita la posibilidad de que mediante título público declarativo (no necesariamente traslativo) se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. Por tanto, parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.

Resulta interesante en este sentido el recurso al acta de notoriedad, que podrá complementar el título inmatriculador si el notario emite juicio de notoriedad sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha. Ver R. 11 de octubre de 2016/433 del año 2016 NyR.

APORTACIÓN A GANANCIALES Y TITULACIÓN INSTRUMENTAL.

¿Puede ser título inmatriculador una aportación a gananciales? SI.

¿Puede considerarse en el caso presente que los dos títulos correlativos son meramente instrumentales o creados “ad hoc” a los solos efectos de conseguir la inmatriculación? NO.

Supuesto de hecho debatido: (i) El título adquisitivo previo es la herencia del aportante, cuyos padres habían fallecido los años 1994 y 2007, si bien el título público (adjudicación parcial de herencia) lo otorga el cónyuge aportante el mismo día y con el número anterior de protocolo que la aportación a gananciales. (ii) El título inmatriculador es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por los cónyuges el 7 de febrero de 2018.

Dice la Resolución que “si bien se indica la sospecha de la instrumentalidad en la titulación otorgada, no se justifica de manera objetiva tal circunstancia, limitándose a recordar la exención fiscal de la aportación a la sociedad de gananciales. Tal circunstancia debe ser tenida sin duda en consideración en la calificación, pero no puede ser motivo determinante por sí solo para apreciar la referida instrumentalidad, de tal forma que todo título con «nulo coste fiscal» conlleve la sanción de «elaboración ad hoc».

PDF (BOE-A-2018-12917 – 11 págs. – 275 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO: 

1.- PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.

¿Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad para acordar modificaciones de estatutos de una propiedad horizontal aunque no se trate de modificaciones o reformas de elementos para aprovechamiento privativo? SI.

Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para la modificación de los estatutos de la propiedad horizontal, tomando como positivos los votos de los ausentes notificados con arreglo al art. 9 LPH.

Hechos: Son modificados los estatutos de un edificio en régimen de propiedad horizontal del siguiente modo: se recogen los anteriores estatutos y se añade una nueva regla que impone el paso a uno de los locales privativos para mantenimiento del depósito de gasoil, que es de uso común de la comunidad de propietarios y que se ubica en el sótano de dicho local. El acuerdo se adoptó por cuasi unanimidad, pues los propietarios asistentes a la reunión representaban el 74,40% de las cuotas, siendo los ausentes notificados por correo certificado, no habiendo manifestado su oposición en plazo de treinta días desde su notificación. Se discute si es admisible el procedimiento de la cuasi unanimidad o si es exigible en este caso la unanimidad “efectiva” de todos los propietarios por entender que la cuasi unanimidad del artículo 17 LPH sólo resulta aplicable a los supuestos de modificación o reforma de elementos para aprovechamiento privativo.

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PDF (BOE-A-2018-12720 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos

 

2.- OBRA ANTIGUA

¿Es exigible para declarar la obra nueva por antigüedad que se aporte certificación municipal acreditativa de la prescripción de la posible infracción urbanística y de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística? NO.

Entre los requisitos exigidos para inscribir una obra nueva antigua no se encuentra el de aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística (ex. art. 28.4 del TRLSyRU).

Resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-12560 – 19 págs. – 316 KB) Otros formatos

 

3.- PRETERICIÓN NO INTENCIONAL.

Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).

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PDF (BOE-A-2018-12725 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

4.- EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. ADJUDICACIÓN POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN.

En caso de ejecución de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por un importe igual al 70 por cien del valor de tasación o si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta.

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PDF (BOE-A-2018-12918 – 9 págs. – 274 KB) Otros formatos

 

5.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN

La DGRN confirma su criterio de que no cabe que el acreedor se adjudique una finca, que no es vivienda habitual, no habiendo postores, por un importe inferior al 50% del valor de tasación.

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PDF (BOE-A-2018-13016 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

 

6.- CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.

Es inscribible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio.

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PDF (BOE-A-2018-12557 – 8 págs. – 257 KB) Otros formatos

 

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