INFORME Nº 251. (BOE AGOSTO de 2015)
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| Equipo de redacción: |
| * José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid. |
| * Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario excedente. |
| * Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz. |
| * Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife). |
| * María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo. |
| * Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela. |
| * Jorge López Navarro, notario de Alicante. |
| * José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil de Granada. |
| * Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba) |
| * Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca) |
| * José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria) |
| * Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca) |
| * Gerardo García-Boente Dávila, Letrado del despacho ASHURST y E3 Universidad Comillas. |
DISPOSICIONES GENERALES:
Registro de Entidades Religiosas
Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas.
El Registro de Entidades Religiosas es un instrumento jurídico al servicio
Este Registro se reguló mediante un Real Decreto de 1981, que ahora se sustituye, pasados más de 30 años, para adaptarlo a diversas disposiciones publicadas en este amplio lapso, a las nuevas tecnologías y a la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, interpretando la naturaleza de la función del Registro de Entidades Religiosas como de «mera constatación, que no de calificación», que se extiende a la comprobación de que la entidad no es alguna de las excluidas por el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980 (fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos), ni excede de los límites previstos en el artículo 3.1 de la misma ley, sin que pueda realizar un control de la legitimidad de las creencias religiosas.
Ha de tenerse en cuenta también que, según diferentes conferencias internacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no deben de existir restricciones injustificadas al derecho a obtener la personalidad jurídica por parte de los grupos religiosos por ser estas contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El presente real decreto se divide en cuatro títulos.
Título I. Se dedica a las entidades y actos inscribibles.
Objeto. Regular el Registro de Entidades Religiosas, las entidades y actos susceptibles de inscripción, los procedimientos de inscripción y los efectos jurídicos derivados de la misma.
Entidades inscribibles. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, así como sus Federaciones. También las entidades religiosas que estas creen, enumeradas en el art. 2.2
Actos inscribibles.
a) La fundación o establecimiento en España de la entidad religiosa.
b) Las modificaciones estatutarias.
c) La identidad de los titulares del órgano de representación de la entidad (pasa de potestativa a obligatoria).
d) La incorporación y separación de las entidades a una federación.
e) La disolución de la entidad.
f) Los lugares de culto.
g) Los ministros de culto (novedad).
h) Cualesquiera otros actos que sean susceptibles de inscripción o anotación conforme los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas.
Título II. Procedimientos de inscripción.
Derecho de inscripción. Como vimos, las entidades inscribibles gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, pudiendo sólo denegarse la inscripción cuando no se reúnan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa o en el presente real decreto.
Derecho Supletorio. Se aplicará con carácter supletorio a sus procedimientos, lo dispuesto de modo no imperativo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Ermita de Sant Roc de Ternils. Carcagente (Valencia). Por Micru.
Escrituras públicas.
– A la solicitud ha de acompañarse un documento elevado a escritura pública que contenga los datos determinados en el art. 6 entre los que están la denominación no confusa, domicilio, ámbito territorial, expresión de sus fines religiosos, régimen de funcionamiento, órganos representativos y de gobierno, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación o relación nominal de los representantes legales.
– También será necesario presentar, además, el acta de la fundación o establecimiento en España en documento elevado a escritura pública, con, al menos veinte personas residentes que la avalen.
– E igualmente será precisa escritura pública para la inscripción de entidades creadas por una Iglesia, Confesión, Comunidad religiosa o Federación inscrita.
– Y se aplican las mismas exigencias y otras adicionales para la inscripción de Federaciones y de entidades de origen extranjero (arts. 8 y 9).
Expediente. Su instrucción corresponderá a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. Será electrónico dentro de dos años.
Resolución. La dictará el Ministro de Justicia. Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, se aplica el silencio positivo si no se ha notificado resolución alguna.
Modificación de estatutos
– La modificación de los datos de la entidad a que se refiere el artículo 6.1, deberá ser comunicada al Registro de Entidades Religiosas en el plazo de tres meses desde el acuerdo.
– Ha de ser por documento público.
– Mismo procedimiento que la inscripción. Silencio positivo por tres meses.
– La modificación de los titulares de los órganos de representación precisará de documento público que contenga bien el acta de la reunión, bien la certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente en los que deberá constar los requisitos del art. 14.
Lugares de culto. Las entidades inscritas podrán solicitar la anotación de sus lugares de culto. Dicha anotación no conferirá personalidad jurídica propia.
Ministro de culto. Como novedad, las entidades religiosas inscritas podrán anotar en el Registro a sus ministros de culto que ostenten residencia legal en España. En todo caso, deberán anotarse aquellos que estén habilitados para realizar actos religiosos con efectos civiles. Habrán de comunicar las bajas. La certificación registral de la anotación del ministro de culto será prueba suficiente para acreditar dicha cualidad, con una vigencia de dos años.
Cancelación de la inscripción. Sólo cabe a petición de sus representantes legales debidamente facultados o en cumplimiento de sentencia judicial firme.
Facultad de certificar. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos de las entidades religiosas corresponde al representante legal de la entidad y, si estuviera previsto en sus estatutos, al secretario de la misma, en cuyo caso, se emitirán siempre con el visto bueno del representante legal de la entidad.
Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Art. 23.
Nota: la inscripción previa del certificante es precisa para la inscripción del título en el Registro de Entidades Religiosas, pero no se dice nada respecto a otros Registros, aunque una razón de prudencia podría aconsejar seguir el mismo criterio, máxime cuando va a ser obligatoria esa inscripción (si bien es cierto que no es constitutiva como sí lo es la primera inscripción de la Iglesia o Confesión). De todos modos las entidades religiosas tienen dos años para inscribir obligatoriamente a sus representantes legales, según la D. Ad. 4ª, aunque también puede interpretarse que sólo cuentan con ese tiempo si antes no han tenido que inscribir en el Registro de Entidades Religiosas ningún acuerdo certificado por sus representantes.
Recursos. Las resoluciones, tras alzada o potestativa reposición en su caso, podrán ser recurridas impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Título III. Estructura y funcionamiento del Registro.
Ubicación y naturaleza. Radicará en el Ministerio de Justicia, Madrid, como unidad administrativa adscrita a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones, con carácter de registro general para todo el Estado y carácter público.
Secciones. Son tres:
a) Sección General, en la que se inscribirán las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, así como las entidades instituidas por las mismas.
b) Sección Especial, para aquellas que hayan firmado o a las que sea de aplicación un Acuerdo o Convenio de cooperación con el Estado, y para el resto de entidades instituidas por las mismas.
c) Sección Histórica, para los asientos de las entidades que hayan sido cancelados y para solicitudes denegadas. Es nueva.
Fichas registrales. El Registro practicará las inscripciones y anotaciones en fichas registrales electrónicas. A cada entidad se le asignará un número registral correlativo e independiente, único para todo el Registro.
Expediente o protocolo. Anejo al Registro existirá un Archivo en el que se conservará un expediente o protocolo por cada una de las entidades inscritas, y en el que se archivarán cuantos documentos se produzcan en relación con la entidad, así como los títulos que hayan servido para realizar la inscripción. Estos expedientes se considerarán parte integrante del Registro. Art. 27.
Declaración de funcionamiento. Las entidades inscritas están obligadas a mantener actualizados sus datos registrales y a presentar cada dos años una declaración de funcionamiento cuya ausencia dará lugar a su anotación marginal a efectos informativos.
Título IV. Publicidad del Registro.
Público. El Registro de Entidades Religiosas es público, sin que quepa consulta genérica y con limitaciones para los protocolos.
Medios de acceso. Los interesados pueden realizar su consulta a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia o por escrito dirigido al Registro de Entidades Religiosas especificando los documentos concretos a los que se pretenda acceder, siempre que correspondan a procedimientos terminados.
Publicidad formal. Se efectúa mediante certificaciones o copias del contenido de los asientos.
Certificaciones. Son el medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos y de los documentos depositados en el Registro de Entidades Religiosas.
Certificación del protocolo. La certificación total del protocolo anejo al Registro contiene la reproducción íntegra de todos los documentos archivados presentados por los particulares y relativos a una entidad determinada. En este caso, el acceso estará limitado a la propia entidad o persona autorizada por esta, sin perjuicio de las competencias que corresponden a las autoridades judiciales y administrativas.
Certificaciones sobre la condición de representante legal. Acredita la representación legal de una entidad, debiendo constar la fecha de inscripción del representante o representantes, indicando expresamente que, con posterioridad a esa fecha, no se ha recibido en el Registro ninguna comunicación que modifique la representación de la entidad. Art. 34.
Adaptación. El Registro de Entidades Religiosas dispondrá de dos años (hasta el 1º de noviembre de 2017) para adaptarse a este RD. Durante este tiempo, se habilitarán los recursos necesarios para la gestión electrónica de los procedimientos administrativos regulados. En el mismo plazo, las entidades inscritas deberán, en su caso, actualizar su situación registral conforme a los procedimientos previstos en este real decreto, en particular, en lo que se refiere a la inscripción obligatoria de los representantes legales. D. Ad. 3ª y 4ª.
Fundaciones religiosas de la Iglesia Católica. Seguirán rigiéndose por el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, de Fundaciones de la Iglesia Católica, en tanto no se regulen con carácter general las fundaciones de las entidades religiosas. Hasta entonces, el Registro mantendrá la Sección de Fundaciones prevista en dicho real decreto.
Entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015.
PDF (BOE-A-2015-8643 – 17 págs. – 285 KB) Otros formatos
Empresas de trabajo temporal
Orden ESS/1680/2015, de 28 de julio, por la que se desarrolla el Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.
Esta Orden desarrolla el Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.
Entre sus cometidos, el de mayor interés es la publicación en su anexo II del modelo de contrato de puesta a disposición que habrá de formalizarse utilizando ese modelo.
Los contratos que, sin eliminar ninguno de los conceptos contenidos en ese modelo ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de información se considerarán ajustados al citado modelo.
Entró en vigor el 1 de septiembre de 2015.
PDF (BOE-A-2015-8918 – 5 págs. – 297 KB) Otros formatos
DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
CATALUÑA. Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas.
La Ley se estructura en cinco títulos, con ciento cincuenta y nueve artículos, ocho disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.
El título I, sobre las sociedades cooperativas, consta de once capítulos.
- El primer capítulo incluye definiciones de términos del mundo cooperativo, así como la regulación del sitio web corporativo, entre otras disposiciones generales.
- El segundo capítulo regula la constitución, la inscripción y el registro de las cooperativas y el contenido mínimo de los estatutos, entre otras cuestiones.
- El tercero, regula el régimen social.
- El cuarto, los órganos sociales de las cooperativas.
- El quinto, el régimen económico.
- El sexto, la contabilidad.
- El séptimo, la modificación de los estatutos sociales y los procesos de fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación de las sociedades cooperativas.
- El capítulo octavo regula, por secciones, los once tipos de cooperativas de primer grado –cooperativas agrarias, marítimas, fluviales o lacustres, de seguros, de consumidores y usuarios, de crédito, de enseñanza, de viviendas, sanitarias, de servicios, de trabajo asociado, y cooperativas integrales.
- El noveno regula las cooperativas de segundo grado.
- El décimo, los convenios intercooperativos y otras formas de colaboración económica de las cooperativas.
- El capítulo undécimo regula los casos en que las cooperativas pueden considerarse de iniciativa social o entidades sin ánimo de lucro.
El título II regula las federaciones de cooperativas y la Confederación de Cooperativas de Cataluña.
El título III, sobre la Administración pública y el cooperativismo, consta de dos capítulos.
El primer capítulo regula la inspección de las cooperativas, establece el régimen sancionador y los casos de descalificación. El segundo capítulo establece las medidas de promoción y fomento cooperativos.
El título IV, sobre el Consejo Superior de la Cooperación, consta de dos capítulos. El primer capítulo establece las competencias y la naturaleza jurídica del Consejo; el segundo capítulo, las medidas de conciliación, mediación y arbitraje.
El título V establece la jurisdicción y la competencia para la resolución de conflictos.
Las disposiciones adicionales incluyen los siguientes aspectos:
- la aplicación material de la Ley; el fomento del cooperativismo y de la economía social;
- las cooperativas de fomento empresarial; el centro de trabajo subordinado o accesorio;
- los aranceles notariales. En este sentido se establece que en los casos en que la escritura pública o cualquier otro instrumento público notarial es impuesto por la legislación de cooperativas, debe tenerse en cuenta lo establecido por la legislación estatal;
- la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el funcionamiento del Registro de Cooperativas de Cataluña;
- la modificación del Decreto 203/2003, de 1 de agosto, sobre la estructura y el funcionamiento del Registro General de Cooperativas de Cataluña, y la introducción del cooperativismo en los planes educativos.
La disposición derogatoria deroga la Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas.
Entró en vigor el 6 de agosto de 2015. (GGB)
PDF (BOE-A-2015-9140 – 85 págs. – 1.607 KB) Otros formato
CATALUÑA. Ley 13/2015, de 9 de julio, de ordenación del sistema de empleo y del Servicio Público de Empleo de Cataluña.
La ley se estructura en cuatro títulos, cuarenta y cuatro artículos, ocho disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.
El título I contiene las disposiciones generales: objeto de la ley, finalidades, principios rectores, planificación, coordinación y ejecución de las políticas de empleo, instrumentos estratégicos, Estrategia catalana para el empleo, Plan de desarrollo de las políticas de empleo, estrategias, planes e instrumentos de planificación territorial, instrumentos operativos, sistema de información común y Observatorio de Empresa y Empleo.
El título II se estructura en tres capítulos.
- El primero regula el sistema de empleo de Cataluña: definición, objetivos, entidades que lo componen y concertación territorial;
- El segundo capítulo regula los servicios ocupacionales y la carta de servicios; y
- El capítulo tercero trata sobre los derechos y obligaciones de los usuarios y entidades que forman parte del sistema de empleo de Cataluña.
El título III regula el Servicio Público de Empleo de Cataluña.
El título IV regula el régimen sancionador, la normativa y la competencia sancionadora del Servicio Público de Empleo de Cataluña.
Entró en vigor el 17 de julio de 2015. (GGB)
PDF (BOE-A-2015-9141 – 27 págs. – 409 KB) Otros formatos
CATALUÑA. Ley 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías, y de modificación de normas tributarias y de la Ley 3/2012.
Se crea el impuesto sobre las viviendas vacías.
Este nuevo tributo, de naturaleza directa, se configura como un impuesto que grava el incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas por el hecho de permanecer desocupadas de forma permanente.
En cuanto a los elementos esenciales del impuesto, destaca que el hecho imponible se describe como la desocupación de una vivienda de forma permanente durante más de dos años sin causa justificada.
Es contribuyente la persona jurídica que es su titular, y quedan fuera del impuesto, por la vía de la exención, las entidades del tercer sector de la red de viviendas de inserción. También se establecen exenciones de carácter objetivo, es decir, que tienen en cuenta la situación o determinadas circunstancias concurrentes en la vivienda.
En cuanto a los elementos cuantitativos, la base imponible queda determinada por el número total de metros cuadrados de viviendas sujetas al impuesto de que es titular el contribuyente en la fecha de devengo, que se fija en el 31 de diciembre de cada año.
Para determinar la cuota íntegra del impuesto, se establece un escalado con tipos progresivos aplicables en función del número de metros cuadrados de las viviendas sujetas al impuesto.
Finalmente, se establece una bonificación porcentual y progresiva aplicable sobre la cuota íntegra, de forma que se reduce la carga tributaria del contribuyente que pone parte de sus viviendas vacías en el mercado en alquiler asequible.
Las disposiciones modificativas introducen cambios técnicos en la normativa reguladora del gravamen de protección civil, del impuesto sobre la emisión de gases y partículas a la atmósfera producida por la industria y de la tasa fiscal sobre el juego que grava las apuestas
También modifican la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo, en cuanto a la prórroga de las licencias otorgadas de acuerdo con la normativa técnica en materia de edificación y de vivienda.
Entró en vigor el 24 de julio de 2015. (GGB)
PDF (BOE-A-2015-9206 – 9 págs. – 220 KB) Otros formatos
CATALUÑA. Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica.
La ley consta de veintitrés artículos agrupados en tres títulos, y de nueve disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y dos anexos.
El título I regula el objeto, el ámbito de aplicación y las finalidades de la Ley.
El título II regula la simplificación administrativa en el ejercicio de las actividades económicas, recoge una serie de principios de actuación y regula el procedimiento administrativo que debe aplicarse en caso de que no se formule la comunicación previa o la declaración responsable necesarias para llevar a cabo una actividad, o bien en caso de que sea falsa o inexacta.
Tiene especial interés la regulación del régimen de intervención aplicable a las actividades inocuas y a las actividades de bajo riesgo. Mientras estas se someten a comunicación previa, por razón de su incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad de las personas o los bienes, la declaración responsable se mantiene para las actividades en que la intervención administrativa se justifica por razón de la protección de los consumidores, los destinatarios de los servicios y los trabajadores.
Se determina que la ventanilla única empresarial permita a las empresas y los profesionales realizar desde un único punto, con independencia de la Administración responsable, todos los trámites necesarios con relación a su actividad.
También se regula la Comisión para la Facilitación de la Actividad Económica, cuyo objeto es realizar un seguimiento de la implantación de las medidas establecidas por esta norma que permitan una tutela efectiva de los derechos que se pretenden proteger.
El título III modifica varias normas con rango de ley y se distribuye en cuatro capítulos.
En el capítulo I se modifica la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.
Esta modificación pretende, por una parte, que las cartas de servicios, como compromiso de servicio de la Administración, se generalicen y, por otra, que la declaración responsable y la comunicación previa se configuren como el mecanismo de control ordinario que ejercen las administraciones públicas de Cataluña.
Además, se establecen una serie de disposiciones para los casos en que la resolución del procedimiento requiere la emisión de varios informes:
- la reducción a diez días del plazo para emitirlos;
- la obligación de solicitar la emisión de todos los informes de forma simultánea; y
- el derecho de la persona interesada a pedir la continuación del procedimiento si el informe no ha sido evacuado dentro de plazo.
En el capítulo II se modifica el texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por el Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril.
Se introduce:
- la posibilidad de que los entes locales puedan suspender temporalmente la prestación de los servicios que no tienen la condición de mínimos, en caso de que se produzca una situación de insuficiencia de recursos en términos de capacidad fiscal;
- se modifica y se simplifica la intervención del departamento de la Generalidad competente en materia de Administración local en determinados procedimientos; y
- se singulariza la excepcionalidad del régimen de control preventivo por parte de los entes locales.
En el capítulo III se modifican parcialmente varias leyes de carácter sectorial que tienen especial incidencia en la legalización de las actividades económicas, como la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, y más concretamente, el régimen de licencia ambiental, de forma que se amplían las actividades que están sometidas al régimen de comunicación en vez del de licencia, y se excluyen del ámbito de aplicación de la normativa ambiental un conjunto de actividades que hasta ahora estaban sujetas a comunicación.
También se modifica la Ley 3/2010, de 18 de febrero, de prevención y seguridad en materia de incendios en establecimientos, actividades, infraestructuras y edificios, para desarrollar el régimen de intervención administrativa por parte de los entes locales y dar cabida a la declaración responsable y a la comunicación previa.
Además, se tipifican los diversos supuestos que pueden darse:
- que la actividad requiera licencia de obras,
- que la actividad esté incluida en los anexos I y II de la Ley,
- que la actividad esté sujeta al régimen de licencia municipal para establecimientos abiertos al público, o que la actividad esté incluida en el anexo I de la Ley 3/2010.
También se añade un nuevo artículo, el 22 bis, para recoger el informe preceptivo por riesgo de incendios que se aplica a las actividades del anexo I de la Ley 3/2010 consideradas de importante riesgo que no son objeto de ninguna otra modalidad de intervención pero que deben ser reguladas por razón del bien jurídico a proteger.
Finalmente, se modifica el texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto.
Se establece que:
1) El planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales sobre edificación y uso del suelo no pueden establecer limitaciones al acceso de la actividad económica o al ejercicio de las actividades que vulneran la Directiva de servicios y su normativa de transposición;
2) También se elimina la necesidad de licencia urbanística de un conjunto de actuaciones, como:
- las construcciones e instalaciones de nueva planta; las obras de ampliación, reformas y otras que no requieren proyecto;
- el cambio de uso de edificios e instalaciones, excepto si el cambio es hacia un uso residencial;
- la construcción de muros o vallas o la instalación de carteles o vallas, entre otros.
En el capítulo IV se modifica la Ley 6/1988, de 3 de marzo, forestal de Cataluña. Se le añade un artículo relativo al régimen de intervención de la Administración en el ámbito forestal agrícola.
Entró en vigor el 13 de Agosto de 2015. (GGB)
PDF (BOE-A-2015-9208 – 41 págs. – 900 KB) Otros formatos
CATALUÑA. Reforma parcial del Reglamento del Parlamento.
Reforma del Reglamento del parlamento en cuestiones concretas relativas al estatuto de los diputados, derechos y deberes, así como otros asuntos relacionados con el funcionamiento del Parlamento.
Entre las muchas materias objeto de modificación se encuentran:
- derecho de acceso a la información por parte de los diputados
- deberes de los diputados: principios rectores, código de conducta y conflicto de intereses
- incompatibilidades
- declaración de actividades y bienes
- causas de suspensión
- funciones de la Mesa del Parlamento
- estatuto del jefe de la oposición
- asistencia como público
- delegación de voto
- audiencias y comparecencias de organizaciones, grupos sociales y expertos
- iniciativas legislativas populares
- consolidación de la legislación vigente
- preguntas al Gobierno
- declaraciones institucionales
- transparencia en la actividad parlamentaria (con Portal de Transparencia)
- derecho de acceso a la información pública
- registro de grupos de interés
- Impulso del Parlamento abierto (colaboración ciudadana)
PDF (BOE-A-2015-9229 – 18 págs. – 294 KB) Otros formatos
GALICIA. Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia.
La Ley se estructura en un total de 98 artículos, distribuidos en diez títulos.
Como novedades más destacables:
1) En primer lugar, el propio concepto de reestructuración parcelaria, que incide en el objetivo de mejora de la estructura territorial de las explotaciones, estudiando para cada supuesto las soluciones que favorecen su rentabilidad y que resultarán, según los casos, en una única finca uniforme o en varias bien diferenciadas. Aun así, los procedimientos de reestructuración parcelaria mantienen el carácter de procedimiento administrativo especial.
Destacar que el acta de reorganización de la propiedad será objeto de protocolización notarial e inmatriculación registral a instancia de la dirección general competente en materia de desarrollo rural.
2) La introducción de la figura del Plan de ordenación de fincas de especial vocación agraria, contemplado en el título II, y que pretende que el resultado de la reestructuración suponga una ordenación de los usos agrarios.
Y, por otro lado, y en el mismo título, es importante la inclusión en las actuaciones de reestructuración parcelaria de los terrenos integrados en el perímetro, especialmente los suelos de núcleo rural. La ley propone unas particularidades en el proceso de reestructuración respecto a este tipo de suelos, que permiten su ordenación sin afectar a una eventual y posterior puesta en marcha de procesos de ordenación urbanística.
3) La introducción de nuevas formas de participación de los afectados por la reestructuración de la propiedad en sus diversas formas, al surgir, vinculada a la junta local de zona y al grupo auxiliar de trabajo, la figura de la junta de titulares, así como nuevos mecanismos de consulta directa a los afectados en los casos de la evaluación de prioridades mediante un procedimiento objetivo de evaluación previa de las zonas, el estudio previo de iniciación y el Plan de ordenación de fincas de especial vocación agraria.
4) Se modifica el Decreto legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, reduciendo la tributación por la adquisición mortis causa de explotaciones agrarias y elementos afectos, mediante la reducción del 99 % de su valor o de derechos de usufructo sobre la misma, o la reducción en la base imponible, para determinar la base liquidable, del 99 % del valor de adquisición, cuando esta fuese inter vivos, cando concurrieran determinadas circunstancias dispuestas en la disposición final segunda de la presente norma.
También las transmisiones en propiedad o la cesión temporal de terrenos integrantes del Banco de Tierras de Galicia, a través de los mecanismos contemplados en la presente ley, gozarán de una deducción en la cuota tributaria del 100 % en el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
5) Se deroga la Ley 11/1983, de 29 de diciembre, de actuación intensiva en las parroquias rurales, siendo integrado su articulado, actualizándolo, en esta ley.
Entró en vigor el 6 de agosto de 2015. (GGB)
PDF (BOE-A-2015-9230 – 58 págs. – 1.055 KB) Otros formatos
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Pleno. Sentencia 154/2015, de 9 de julio de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 1832-2006. Interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo. Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derecho de propiedad, autonomía local y competencias en materia de urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales autonómicos que atribuyen a la Administración autonómica el ejercicio subsidiario de las potestades de planeamiento y de disciplina urbanística; interpretación conforme del precepto relativo a la intervención autonómica en las delimitaciones de reserva para patrimonio autonómico de suelo (STC 51/2004). Se resumirá próximamente
Fallo:
1.º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 31.4, 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso «o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso» del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.
2.º Declarar que el 74.2 de la Ley 7/2002, en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005, no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).
3.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás.
PDF (BOE-A-2015-9196 – 28 págs. – 418 KB) Otros formatos
SECCIÓN 2ª:
***Oposiciones Registros: nuevo programa
Resolución de 19 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo programa para el primero y segundo ejercicios de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
Ver archivo especial.
El anterior programa para el primero y segundo ejercicios de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad y Mercantiles data de 1996, habiendo sido modificado en 2002 y en 2004.
Su reforma, realizada por la DGRN, conforme a lo dispuesto en el art. 506 RH, se encuentra motivada, fundamentalmente, según la E. de M. por lo siguiente:
– Sucesivas reformas legislativas como la publicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y sus modificaciones, o la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que reconoce nuevas competencias a dicho Cuerpo.
– En la parte de Derecho Mercantil, destaca la refundición en un solo cuerpo legal de la LSRL y de la LSA para surgir la Ley de Sociedades de Capital. El anterior programa partía de la existencia de dos cuerpos legislativos, por lo que algunos epígrafes pasaron a ser redundantes.
– Para equilibrar el peso de las instituciones estudiadas, potenciando el estudio de las que han adquirido relevancia en los últimos tiempos, y haciendo un estudio menos profundo de algunas materias que han perdido importancia.
– Para la simplificación de algunos temas, refundiendo epígrafes.
– Para acercar este temario al de la oposición que da acceso al título de Notario, en beneficio de los opositores. El acercamiento fundamentalmente es en materias troncales como el derecho civil. Se han mantenido las diferencias en la parte de Derecho Mercantil, Derecho Hipotecario, Derecho Notarial y Derecho Fiscal, pues estamos ante programas de dos oposiciones diferentes, “que permiten el acceso a funciones distintas, con sus singulares especialidades, por lo que ambos programas deben estar adaptados a los conocimientos precisos para cada una de dichas oposiciones”.
Este programa será aplicable en la siguiente convocatoria de oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles que se realice a partir del 3 de agosto de 2015 (fecha de su publicación en el BOE).
Por lo tanto, la reciente última convocatoria, publicada el 22 de julio en el BOE, se regirá por el programa de 1996, con sus modificaciones. Lo dice así expresamente la OM en su apartado tercero.
Comparamos, a continuación el número de temas por materia entre un programa y otro:
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MATERIA
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PROGRAMA 1996
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PROGRAMA 2015
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Civil 1ª bola
|
54
|
51
|
|
Civil 2ª bola
|
30
|
32
|
|
Civil 3ª bola
|
40 (total 124)
|
42 (total 125)
|
|
Mercantil
|
61
|
57
|
|
Admvo-Procesal
|
38 (19-19)
|
38 (16-22)
|
|
Hipotecario 1ª bola
|
29
|
28
|
|
Hipotecario 2ª bola
|
28
|
24
|
|
Hipotecario 3ª bola
|
25 (total 82)
|
21 (total 73)
|
|
Fiscal
|
49
|
39
|
|
Notarial
|
18
|
18
|
|
Total:
|
372
|
350
|
De la comparación entre programas –tan sólo en el número de temas por bola, se deduce:
– Disminuye el número total de temas en 22 (de 372 a 350), un 5,91%.
– Hay un tema más de Civil, equilibrando algo la segunda y la tercera bola.
– Cuatro temas menos de Mercantil.
– La bola Admvo-Procesal mantiene el mismo número de temas, pero gana peso el Procesal.
– Hay nueve temas de Hipotecario menos, con más desequilibrio entre bolas.
– El Fiscal disminuye en diez.
– El Notarial mantiene el mismo número de temas.
– El peso en la caída de temas se centra en el segundo ejercicio, por lo que el primer ejercicio aumenta su peso relativo con 220 temas (un 62,86% frente al 59,95% de antes). Queda, pues, tan sólo un 37,14% de los temas para el segundo ejercicio.
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***Oposiciones Notarías: nuevo programa ^
Resolución de 19 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo programa para el primer y segundo ejercicios y el anexo para el cuarto ejercicio de las oposiciones al título de Notario.
Ver archivo especial.
El anterior programa para el primer y segundo ejercicios y el anexo para el cuarto ejercicio de las oposiciones al título de Notario data del año 2000 y es el utilizado para las actuales oposiciones.
Su reforma, realizada por la DGRN, conforme a lo dispuesto en el art. 16 RN, se encuentra motivada, fundamentalmente, según la E. de M. por lo siguiente (texto casi similar al utilizado para el programa de Registros):
– Sucesivas reformas legislativas como la publicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y sus modificaciones, o la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que reconoce nuevas competencias a dicho Cuerpo.
– En la parte de Derecho Mercantil, destaca la refundición en un solo cuerpo legal de la LSRL y de la LSA para surgir la Ley de Sociedades de Capital. El anterior programa partía de la existencia de dos cuerpos legislativos, por lo que algunos epígrafes pasaron a ser redundantes.
– Para equilibrar el peso de las instituciones estudiadas, potenciando el estudio de las que han adquirido relevancia en los últimos tiempos, y haciendo un estudio menos profundo de algunas materias que han perdido importancia.
– Para la simplificación de algunos temas, refundiendo epígrafes.
– Para acercar este temario al de la oposición que da acceso al Cuerpo de Aspirantes a Registradores, en beneficio de los opositores. El acercamiento fundamentalmente es en materias troncales como el derecho civil. Se han mantenido las diferencias en la parte de Derecho Mercantil, Derecho Hipotecario, Derecho Notarial y Derecho Fiscal, pues estamos ante programas de dos oposiciones diferentes, “que permiten el acceso a funciones distintas, con sus singulares especialidades, por lo que ambos programas deben estar adaptados a los conocimientos precisos para cada una de dichas oposiciones”.
Este programa será aplicable en la siguiente convocatoria de oposiciones para la obtención del Título de Notario que se realice a partir del 3 de agosto de 2015 (fecha de su publicación en el BOE).
|
MATERIA
|
PROGRAMA 2000 Corr.
|
PROGRAMA 2015
|
|
Civil 1ª bola
|
55
|
51
|
|
Civil 2ª bola
|
32
|
32
|
|
Civil 3ª bola
|
48 (total 135)
|
42 (total 125)
|
|
Fiscal
|
33
|
35
|
|
Mercantil 1ª bola
|
35
|
30
|
|
Mercantil 2ª bola
|
24 (total 59)
|
21 (total 51)
|
|
Hipotecario 1ª bola
|
30
|
33
|
|
Hipotecario 2ª bola
|
40 (70 en total)
|
32 (65 en total)
|
|
Notarial
|
40
|
34
|
|
Procesal-Admvo
|
36 (23-13)
|
38 (22-16)
|
|
Total:
|
373
|
348
|
Anexo cuarto ejercicio:
Matemáticas Financieras
- Tipo de interés. Capitalización simple y compuesta. Tanto nominal y efectivo (TAE).
- Rentas: Constantes. Variables. Fraccionadas.
III. Préstamos: Amortización constante. Pago periódico constante comprensivo de capital e intereses (método francés). Pagos periódicos variables. TAE (Tasa Anual Equivalente).
- Operaciones bancarias: Descuento comercial. Liquidación de cuentas corrientes y de crédito (método hamburgués).
- Activos financieros:
Pagarés. Pactos de recompra.
Conceptos básicos de FRAS y SWAPS de tipo de interés.
De la comparación entre programas –tan sólo en el número de temas por bola, se deduce:
– Disminuye el número total de temas en 25 (de 373 a 348), un 6,70%.
– Hay diez temas menos de Civil, equilibrando algo las tres bolas al no variar la segunda.
– Dos temas más de Fiscal.
– Ocho temas menos de Mercantil, siguiendo el desequilibrio entre las dos bolas (algo menos).
– Disminuye el Hipotecario en cinco temas, pero equilibrando las bolas.
– El Notarial reduce en seis el número de temas.
– La bola Procesal-Admvo aumenta en dos con un mayor peso ahora del Procesal.
– El peso en la caída de temas se centra en el segundo ejercicio, por lo que el primer ejercicio aumenta su peso relativo con 160 temas (un 45,98% frente al 45,04% de antes), pero aun así, no llega en número de temas al segundo.
El anexo para el cuarto ejercicio (matemática financiera) no varía nada.
Ver Análisis de los cambios por Gestoría Calvo.
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Comparativa entre el temario de Notarías y Registros.
|
MATERIA
|
REGISTROS
|
NOTARÍAS
|
DIFERENCIA
AHORA
|
DIFERENCIA
ANTES
|
| |
|
|
|
|
|
Civil
|
125
|
125
|
0
|
11 +N
|
|
Mercantil
|
57
|
51
|
6 +R
|
2 +R
|
|
Admvo-Procesal
|
38
|
38
|
0
|
2 +R
|
|
Hipotecario
|
73
|
65
|
8 +R
|
12 +R
|
|
Fiscal
|
39
|
35
|
4 +R
|
16 +R
|
|
Notarial
|
18
|
34
|
16 +N
|
22 +N
|
|
Total:
|
350
|
348
|
2 +R
|
1 +N
|
Este análisis no ha tenido en cuenta muchos otros factores como la diferencia en el tiempo de exposición. Por ejemplo, en las Oposiciones a Notarías hay que exponer más tiempo Mercantil (2 bolas) que en Registros y, en cambio, en Registros hay que exponer durante más tiempo Hipotecario que en Notarías.
Puede observarse que el peso del primer ejercicio de Registros en cuanto al número total de temas es muy superior al de Notarías, cantándose cinco temas frente a cuatro de Notarías. De ahí podría deducirse la necesidad de que la exposición de los temas de Civil en Registros deba de ser muy equilibrada en duración para dar tiempo, dentro de la hora, a Mercantil y a un Administrativo-Procesal no meramente testimonial.
La situación inversa se podría plantear en el segundo ejercicio de Notarías: se precisa un sabio ajuste de tiempo para tratar nada menos que de seis temas en ese ejercicio, frente a los cinco de Registros, que puede permitir una exposición más extensa en Hipotecario.
El acercamiento de programas no se ha extendido a armonizar las materias propias de cada ejercicio.
Ver archivo especial.
Se han publicado 62 durante agosto.
206. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS A UNA SOCIEDAD. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC.
Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcantarilla a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.
Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de vivienda, garaje y trastero por parte de un prestatario a la entidad acreedora, Banco de Santander, por consecuencia de un préstamo impagado
La registradora suspende la inscripción pues considera que los representantes de Banco de Santander tienen que manifestar si los bienes transmitidos son o no un activo esencial para la entidad acreedora, y, de serlo, obtener la autorización de la junta general conforme al artículo 160.f de la LSC
El notario autorizante recurre y alega que la interpretación de la registradora es contraria al artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, impuesto por Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades. Que es obvio que dicho acto está dentro del objeto social de la entidad bancaria, y que cualquier extralimitación respecto del objeto no afecta a los terceros de buena fe sin culpa grave, por lo que no es necesaria ninguna manifestación al respecto.
La DGRN revoca la calificación partiendo del carácter indeterminado del concepto de activo esencial, y descarta cualquier interpretación de dicha norma contraria a su “ratio legis” y a la necesaria agilidad del tráfico jurídico.
Por ello declara que ninguna norma exige una manifestación al respecto por los representantes de las personas jurídicas sobre si los bienes son activo esencial o no de la sociedad. No obstante, aunque no sea una obligación legal, es conveniente que los notarios investiguen sobre el carácter de activo esencial o no de los bienes objeto del tráfico jurídico de las sociedades; para ello puede bastar la manifestación de los representantes de la entidad en ese sentido de no ser activo esencial.
Y finalmente señala que los registradores de la propiedad no pueden exigir la acreditación de carácter de activo esencial, aunque nada se haya manifestado en la escritura pues el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe de quedar también protegido en estos casos.
En el caso concreto resulta obvio además que la operación forma parte del objeto social que no constituye un acto sobre activos esenciales de la entidad bancaria. (AFS)
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207. ASIENTOS YA PRACTICADOS. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO.
Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mahón a practicar la rectificación de determinadas inscripciones.
Mediante instancias privadas se solicita la rectificación de determinados asientos por entender que existe error de concepto.
La Dirección confirma la calificación en el sentido de que una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos; el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado pero no cuando ha desembocado en la práctica del asiento, que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Respecto a la forma de rectificar los errores de concepto recuerda su doctrina según la cual «los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene» (art. 217 LH), y a «sensu contrario», si el error resulta claramente de la inscripción o de otros asientos registrales referidos a ella sería posible la rectificación por el registrador pero para ello es imprescindible que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados y en el presente caso tal circunstancia no concurre. (MN)
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208. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.
Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.
Hechos: Se pretende la inmatriculación en el Registro de la Propiedad de una escritura relativa a una finca en la que se describe con una superficie de 270,30 m². Dicha superficie se corrobora con el certificado de una técnico. Sin embargo el certificado catastral refleja una superficie de 242 m2.
La registradora suspende la inscripción por el defecto subsanable de no ser coincidente la superficie del título con la superficie catastral.
El notario autorizante alega que aunque hay una discrepancia en la superficie entre título y certificado catastral, inferior a la quinta parte, sin embargo ésta se justifica y acredita por la aportación de un certificado de una técnico competente. Considera que si se permite la modificación de la cabida ya inscrita inferior a la quinta parte con un certificado de un técnico igualmente debe permitirse en la inmatriculación.
La DGRN confirma la calificación pues la dicción legal es concluyente: el título y el Catastro tienen que ser plenamente coincidentes para las inmatriculaciones pues la finalidad de la ley es la coincidencia del Registro con el Catastro. Por tanto habrá que rectificar previamente el certificado catastral por el procedimiento adecuado para que sea coincidente con el título y refleje los 270,30 m2 del título. (AFS)
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209. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA CONFORME A UNA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS NO INSCRITA. ^
DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: El problema planteado por esta resolución se centra en la corrección o incorrección de la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas de la sociedad a los efectos de su depósito. La junta había sido convocada por un sistema resultante de una modificación de estatutos no inscrita y además el sistema estatutario inscrito había quedado sin efecto por la reforma del nuevo artículo 173 de la LSC.
Para el registrador mercantil la convocatoria no fue realizada de forma correcta pues según su nota “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales inscritos ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia”.
También señala como defectos que no se expresan las mayorías con que se han adoptado cada uno de los acuerdos (art. 97 RRM) y que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro (art. 58 del R.R.M. y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2005).
El interesado recurre los defectos primero y último. Alega que en modo alguno puede entenderse que el sistema de convocatoria estatutario haya quedado sin efecto por la reforma legal pues “la reforma introducida en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital no establece, como ya ocurriera en otros supuestos de reforma legal societaria, un proceso de adaptación transitoria de los estatutos sociales a unas pretendidas nuevas normas imperativas, por lo que no puede entenderse que esa reforma legal haya dejado al margen de la legalidad a una pluralidad de sociedades mercantiles que previesen en sus estatutos un sistema de convocatoria diferente al allí previsto”.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
El CD aclara en su resolución que el sistema utilizado para convocar la junta es el aprobado en unos acuerdos que no han sido inscritos. Partiendo de ello confirma que ese contenido de estatutos no inscritos carece de los efectos legitimadores de la inscripción en el RM y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta.
En cuanto al defecto relativo a la disparidad entre el capital que resulta del registro y el que se refleja en las cuentas lo confirma también pues sólo el contenido del registro “está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (Resolución de 13 de mayo de 2013)”.
Comentario: Limitándonos a lo resuelto por la resolución era obvio que su decisión tenía que venir por el camino del rechazo del recurso. No es posible hacer una convocatoria de junta con arreglo a un sistema que es distinto al de los estatutos inscritos. El registrador en su calificación sólo puede tener en cuenta lo que resulta del registro (cfr. art. 18 del CdC) y si del registro resulta un sistema de convocatoria que ha quedado sin efecto por ser contradictorio con la redacción vigente del artículo 173 claramente imperativo, es obvio que el sistema de convocar la junta debe ser el legal y por tanto, si la sociedad no tiene web creada, inscrita y publicada en el Borme, este sistema debe ser el más oneroso de publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es una consecuencia derivada de lo que se llama adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a nuevas normas imperativas quedan sin eficacia a partir de la entrada en vigor de la ley de reforma. Por tanto la crítica que hace el recurrente a la falta de normas transitorias en la modificación del artículo 173 carece de base pues aunque esas normas transitorias existieran estas nunca pueden amparar cláusulas estatutarias contrarias a normas claramente imperativas. Aunque la DG no entra en el estudio de este problema
En cuanto al defecto relativo al capital, la DG se limita a confirmar su doctrina de otras resoluciones.
Destaquemos finalmente que la DG también reitera una vez más que “el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución (vid., entre otras, Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2014). JAGV. PDF (BOE-A-2015-8960 – 4 págs. – 161 KB) Otros formatos
210. REANUDACIÓN DE TRACTO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ANOTACIÓN POR DEFECTO SUBSANABLE.
Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia por la que se declara el dominio sobre determinada finca.
Se plantean dos cuestiones:
Si de la expresión “Subsidiariamente a todo lo anterior, ese Registro haga una nota marginal con la información de la mencionada sentencia y aclare a esta parte qué se necesita para conseguir la inscripción definitiva” efectuada en una instancia presentada con el documento que se pretende inscribir puede entenderse solicitada la Anotación de Suspensión por defectos subsanables. La Dirección así lo entiende ya que interpreta que el presentante realizaba una petición expresa que sólo admitía una interpretación posible (la de que en caso de no acceder a la práctica de las inscripciones solicitadas, se tomara razón de la sentencia hasta que se subsanaran los defectos apreciados).
La cuestion de fondo es determinar si la reanudación del tracto sucesivo de una finca cuando se han producido varias transmisiones puede llevarse a cabo por medio de una sentencia dictada en un juicio declarativo. También en este punto se revoca la nota recogiéndose la doctrina reiterada del centro en el sentido de que: «la cuestión no es fácil, pues, a favor de una conclusión afirmativa podría alegarse que el art 40 LH, en sus párrafos 1.º a), 3.º y 6.º permite la rectificación del Registro por resolución judicial. Ahora bien, los argumentos a favor de la tesis negativa han de prevalecer, puesto que: a) la reanudación del tracto sucesivo interrumpido tiene en dicho art 40 un tratamiento específico; b) por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad se hace exclusivamente contra el demandado, pero no contra terceras personas (art.222 LEC); c) conforme a la legislación hipotecaria, para la reanudación del tracto, tanto por expediente de dominio como por acta de notoriedad, han de tenerse en cuenta otros intereses, además de los del titular registral (de ahí que en las actuaciones intervenga el Ministerio Fiscal y que no baste que el titular del asiento contradictorio consienta en estas actuaciones la reanudación para que no fueran necesarios otros trámites (cfr. artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria y 286 y 295 de su Reglamento). Aunque la demanda se haya dirigido contra el titular registral, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, en este caso, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia sería inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido» (R. de 7 de abril de 2003). Y en el presente caso concurren todos estos requisitos: El procedimiento del que dimana la sentencia se ha seguido no solo frente a los titulares registrales, sino que también contra las personas que han sido parte de las transmisiones intermedias; y aunque la sentencia no hace una declaración explícita de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, la afirmación contenida en el fallo no puede sino fundamentarse en los mismos, por lo que así debe de interpretarse. (MN)
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211. VENTA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER.
Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Callosa de Segura, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa sujeta a prohibición de disponer.
Se pretende inscribir una compraventa de ciertas fincas adquiridas por donación de padres a hija, sobre las que consta inscrita una prohibición de disponer, del siguiente tenor literal: «Los donatarios no podrán enajenar ni gravar las fincas donadas, sean gananciales o privativas de los donantes, sin el consentimiento expreso de los mismos o del último que de ellos sobrevivan».
En la venta comparece a fin de prestar su consentimiento el padre pero ni comparece ni consiente en ninguna de las formas admitidas en Derecho la madre de la donataria. Según se manifiesta en la escritura e incorporando certificado médico la donante se encuentra aquejada de un severo proceso de degeneración neurológico que le impide por si misma prestar el consentimiento debido.
El registrador suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la madre.
El notario recurrente alega que se trata realmente de un asentimiento al acto que no limita la disposición del bien, y que una interpretación conforme a la realidad social no ha de derivar en una sentencia de incapacitación de la donante enferma severa del mal de Alzheimer bastando su acreditación por el notario, basándose en el ya suficiente juicio de la donataria veinte años después de la donación.
En cambio, la DG, desestima el recurso afirmando que “lo que se le ha impuesto a la donataria con la exigencia del consentimiento de los donantes, o del que sobreviva, es una limitación a la facultad de disponer, natural en el derecho de propiedad” y que “lo que no ofrece duda es que el notario no puede por sí mismo declarar extinguida la facultad reservada a favor de la hoy discapaz”. (JDR)
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212. ACUERDOS SOCIALES. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.
AUNQUE LA JUNTA SE CONVOQUE CONFORME A LOS ESTATUTOS, SI DICHA FORMA YA NO ES POSIBLE POR REFORMA LEGAL, LA CONVOCATORIA NO ESTÁ BIEN REALIZADA. ^Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza la inscripción de la escritura de traslado de domicilio social, ampliación de capital y modificación parcial de estatutos de una sociedad.
Hechos: En unos estatutos de sociedad limitada consta como forma de convocatoria de la junta general la de la publicación en determinado diario que se señala de forma expresa. Se convoca la junta en dicha forma, es decir en un diario, y el registrador, entre otros defectos que son objeto de desistimiento por el mismo a la vista del recurso, estima que “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.
El interesado recurre. Dice que el sistema de convocar la junta se rige, en primer lugar, y conforme al principio de autonomía de la voluntad, por lo dispuesto en los estatutos sociales, y, en defecto de pacto estatutario al respecto, es cuando tiene lugar la aplicación del sistema legal de convocatoria establecido de forma supletoria. Al propio tiempo expone que en la misma junta fueron aprobadas las cuentas anuales de la sociedad y que las mismas, sin oponer defecto alguno sobre la forma de convocar la junta, fueron objeto e depósito.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Se basa para ello en que el régimen legal de la convocatoria tiene carácter imperativo y por tanto “los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite”, hoy día “como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito”.
Es decir aclara la DG que el sistema establecido por los estatutos era válido y lícito en el momento de su establecimiento pero dejó de serlo por la reforma llevada a cabo en el artículo 173 de la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital.
Al hilo de esta fundamentación el CD hace unas muy interesantes consideraciones pues dadas las muchas modificaciones sufridas por la LSC en los últimos años se trata de supuestos que pueden darse con relativa frecuencia, no sólo en materia de convocatoria de junta, sino en otras distintas.
Así dice que (i) aunque no se establezca en la ley de reforma una obligación de adaptación a la nueva Ley “tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria; (ii) que aunque se hubiera dado un plazo para la adaptación, desde la ya lejana Ley reforma mercantil de 25 de julio de 1989 se estableció el principio de adaptación legal en virtud del cual «las disposiciones de las escrituras y estatutos (…) que se opongan a lo prevenido en esta Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor»; (iii) que si la solución que se diera al problema fuera distinta, las normas imperativa de la nueva ley quedarían al arbitrio de la sociedad; (iv) y que si bien son posibles toda clase de pactos entre los socios ello es siempre que no se opongan a las leyes “no pudiendo reputarse eficaces los pactos contrarios a una modificación legal que deba regir con carácter imperativo, aunque la tal modificación sea posterior a la fecha en que aquellos pactos fuesen adoptados”.
Finalmente en cuanto a la incongruencia entre la calificación de los acuerdo de la junta a efectos de depositar las cuentas y la calificación a los efectos de inscribir una modificación de estatutos la DG reitera su doctrina acerca la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora que le hace ser independiente, no sólo de las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores sino incluso de las suyas propias “resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014 y 25 de marzo de 2015)”.
Comentario: Interesante resolución, no sólo por el caso resuelto por la misma, sino por la doctrina general que sienta en materia de modificaciones legales que afecten al contenido de los estatutos de las sociedades.
En esta materia, a nuestro juicio, se deben tener claros varios principios:
1º. Que toda norma modificadora de preceptos legales de la LSC que afecten al contenido de los estatutos, debe ser tenida en cuenta por los administradores de la sociedades a los efectos de examinar sus estatutos para comprobar si los mismos están de acuerdo con la nueva regulación.
2º. Esta obligación existe aunque la ley de reforma no establezca un plazo para llevar a cabo dicha adaptación estatutaria. Aunque debemos reconocer que en buena técnica legislativa toda norma afectante al funcionamiento corporativo de una sociedad debería ir acompañada de sus correspondientes disposiciones transitorias en donde se contemplaran unos plazos adaptatorios y unas consecuencias por la falta de adaptación.
3º. Que ante una reforma legal de la LSC debemos examinar si la nueva norma tiene carácter imperativo o dispositivo. Simplificando mucho pudiéramos decir que toda norma que permita que en estatutos se establezca una regulación distinta de la fijada en ella es dispositiva y si no permite ser modificada estatutariamente es imperativa, aunque esta regla puede tener sus excepciones.
4º. Si la nueva norma es dispositiva, la adecuación de los estatutos inscritos a la nueva norma será totalmente voluntaria aunque conveniente pues eliminará dudas y cuestiones sobre la norma aplicable a determinado cuestión que se plantee dentro de la sociedad.
5º. Si la norma es imperativa la adaptación es obligatoria debiendo llevarla a cabo la sociedad de forma urgente y en todo caso debe tenerse muy presente que aunque no se adapte a la nueva ley la aplicación de esta será preferente a la aplicación de la cláusula estatutaria en cuestión.
Finalmente en cuanto a la incongruencia entre dos calificaciones de la misma junta es algo que no debería suceder pero que si por la fabilidad humana sucede, la inscripción o el depósito practicado quedará bajo la salvaguarda de los Tribunales y el hecho de que se haya podido cometer un presunto error no obliga en ningún caso a mantenerlo. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8963 – 5 págs. – 169 KB) Otros formatos
213. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.
Resolución de 17 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia precedida de otra de compraventa.
Ídem que la 208 anterior. En este caso la diferencia entre el título y el Catastro es mucho mayor (17 m2 el título y 51 m2 el Catastro) y además no hay certificado técnico. (AFS)
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214. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA YA EXPRESADAS EN LA CERTIFICACIÓN.
Resolución de 17 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para inmatriculación.
Se plantea la posibilidad de suspender la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para inmatricular, cuando el registrador manifestó, en la certificación prevista en el art. 202 LH, dudas sobre si dicha finca forma parte de otra mayor inscrita; en particular, sobre la posible identidad de la finca a inmatricular con una porción de terreno que consta como pendiente de segregar en el historial registral de una finca inscrita.
La Dirección recoge íntegramente la fundamentación de la R. de 4 de febrero de 2012 y confirma la calificación, por lo que o bien el juez hace una expresa valoración de la falta de identidad de la finca, o bien el supuesto hace tránsito al expediente de dominio para la reanudación de tracto, debiendo cumplirse los trámites que específicamente corresponden a dicho expediente: intervención en el expediente del titular de la inscripción contradictoria a sus causahabientes, y cancelación de dicha inscripción contradictoria. Además, en este caso, sería igualmente necesaria la licencia de segregación (MN)
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215. CONSTITUCIÓN DE SL. CAPITAL INICIAL. RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA: SOLO ES POSIBLE CON UN CAPITAL SOCIAL INFERIOR AL MÍNIMO LEGAL.
Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Se constituye una sociedad de formación sucesiva con un capital social de 3000 euros. En la escritura se dice que “no se produce en este acto desembolso alguno del capital social, quedando el desembolso pendiente en su integridad, debiendo aplicarse a la sociedad, en tanto no se alcance el desembolso de la cifra del capital legal mínimo”, las reglas de dichas sociedades.
La registradora suspende la inscripción pues dado que la sociedad tiene un capital de 3000 euros “no puede constituirse como sociedad de responsabilidad limitada sujeta al régimen de formación sucesiva” que sólo es aplicable a las sociedades limitadas de menos de 3000 euros de capital (artículo 4º bis de la Ley de Sociedades de Capital).
La notaria autorizante, en un extenso escrito, sostiene en esencia que lo querido por el legislador, según el tenor literal de la norma, de su contexto y de la realidad social, es que el capital mínimo de este tipo de sociedad pueda ser desembolsado de forma paulatina, a modo de lo establecido en la propia LSC para las sociedades anónimas y por tanto sin ningún desembolso actual.
Doctrina: la DG con rotundidad confirma la nota de calificación.
Para el CD es inequívoco que las sociedades de formación sucesiva “deben tener una cifra de capital social que, siendo inferior al mínimo legal, habrá de estar totalmente desembolsado, y no –como pretende la recurrente– sociedades que, teniendo un capital social al menos igual al mínimo pueda éste encontrarse pendiente de desembolso”.
Toda la regulación legal de la sociedad limitada y de la subespecie de sociedad limitada de formación sucesiva lleva a esa conclusión pero sobre todo el artículo 78 de la LSC que exige que las participaciones sociales en que se divida el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada estén, no sólo íntegramente asumidas por los socios, sino también “íntegramente desembolsado”.
Comentario: Se trata de un caso claro. Pretender, como pretendía la recurrente, que se pudiera constituir una sociedad limitada con cualquier cifra de capital mínimo o por encima del mínimo, y que este sólo esté suscrito y no desembolsado, contraría de forma clara toda la estructura sobre la que se asienta nuestro derecho de sociedades, desde el año 1989, para la sociedad anónima, y desde 1995 para la sociedad limitada. Pudiera tener razón la recurrente en cuanto a algunas de sus afirmaciones como la relativa a evitar modificaciones estatutarias en los sucesivos desembolsos pero es que incluso en estos casos no se evitaría el tener que reflejar esos desembolsos de forma auténtica e inscribirlos en el registro para la debida protección y conocimiento de los terceros pero también y sobre todo de los socios pues el régimen de formación sucesiva es un régimen que junto a sus ventajas también tiene muchos inconvenientes, cortapisas y limitaciones, los que sin duda han sido la causa o uno de los motivos que ha llevado a los empresarios a no utilizar esta nueva forma social. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8966 – 5 págs. – 170 KB) Otros formatos
216. CONVENIO REGULADOR: ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA PRIVATIVA NO FAMILIAR.
Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia recaída en procedimiento de divorcio.
Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una sentencia de convenio regulador de divorcio en la que concurren las circunstancias siguientes: se practica una liquidación de los bienes que restan de la extinta sociedad de gananciales –porque se habían celebrado anteriormente capitulaciones matrimoniales pactando separación de bienes y liquidando algunos–; se hace una aportación a los bienes gananciales que se van a liquidar, de una finca que previamente en capitulaciones matrimoniales, había sido adjudicada a la ex cónyuge parte por sus derechos y otra parte por cesión a cambio de precio, pero ahora se decide incluirla de nuevo en los bienes liquidables por «falta de pago del precio de la cesión», para a continuación adjudicársela al otro ex cónyuge; no es vivienda hogar familiar, pues resulta del convenio que la vivienda familiar es otra y se le adjudica su uso a uno de los progenitores.
¿Es inscribible la adjudicación de la vivienda? NO.
Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina de numerosas resoluciones precedentes, de la que destacamos lo siguiente:
1 El convenio regulador no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación de la totalidad del patrimonio de los cónyuges, sino la liquidación del patrimonio común y de aquellos bienes, comunes o no, especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, como resulta de los arts. 91 y 103 CC.
2 Nada impide que los cónyuges puedan incluir en el convenio regulador pactos relativos a otros bienes y relaciones patrimoniales, pero este contenido no deja de ser un acuerdo privado entre los cónyuges y no se ve elevado a público por la homologación judicial, cuyo alcance se extiende al contenido de los citados artículos 91 y 103 CC.
Comentario. De esta y de otras resoluciones anteriores, cabe concluir lo siguiente:
1 Regla general: Es título inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.
2 Precisiones: (i) El objeto del convenio regulador no es el de liquidar el conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo la de aquellas derivadas de la vida en común. (ii) La transmisión de bienes privativos es contenido propio del convenio regulador sólo si es imprescindible para la liquidación de los bienes comunes. (iii) El convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, debiendo quedar claramente expresa en el documento la causa de la transmisión.
Conclusión: consta en el caso debatido que la vivienda adjudicada a uno de los esposos no es la vivienda habitual y que su propiedad correspondía al otro cónyuge. Su aportación a la comunidad conyugal y posterior adjudicación al cónyuge no propietario no es objeto propio del convenio regulador, que no es título inscribible a estos efectos. (JAR)
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217. PETICIÓN AL REGISTRO DE ACTA NOTARIAL ARCHIVADA.
Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a expedir una certificación.
En el Registro consta inscrita una adjudicación en procedimiento de ejecución en virtud de un auto al que se acompañó acta notarial de manifestaciones sobre el estado arrendaticio del inmueble:
Ahora la apoderada de sociedad que afirma ser arrendataria del inmueble solicita al registrador copia certificada del acta que se presentó.
El registrador deniega la expedición de la certificación puesto que lo que obra archivado en el Registro es una reproducción por xerocopia de un documento notarial, y es el notario autorizante el archivero natural del mismo, entendiendo que lo procedente es dirigirse al notario autorizante o en su defecto al titular actual del protocolo para obtener una copia del documento solicitado, no siendo competente este Registro para certificar del mismo.
La DG confirma la negativa registral y señala que “en cuanto a los documentos notariales, su archivo es innecesario puesto que se incorporan al protocolo del notario autorizante» y que aunque en el caso concreto el registrador consideró conveniente archivar una xerocopia del citado acta, este hecho no le convierte en archivero natural de tal documento, y por tanto, carece de la condición que determinaría la posibilidad de certificar de los documentos que obren archivados conforme dispone el artículo 342 del Reglamento Hipotecario.
Por tanto, dice la DG, el recurrente deberá dirigirse a pedir copia al notario titular del protocolo, que seá quien decidirá si se reúnen los requisitos para su expedición. (JDR)
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218. HERENCIA.CONFLICTO DE INTERESES. CAUTELA SOCINI.
Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.
Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que el cónyuge viudo interviene en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores cuya patria potestad le corresponde. No se plantea problemas en la adjudicación de bienes, que se hace pro indiviso, pero sí se cuestiona la existencia de conflicto de intereses cuando el cónyuge opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más la cuota viudal usufructuaria, en vez de elegir el usufructo universal y vitalicio sobre la herencia.
¿Hay conflicto de intereses en este caso entre el cónyuge y los hijos menores? NO. ¿Lo habría si hubiera optado por adjudicarse el usufructo universal y vitalicio de la herencia? SI. (R. 5 de febrero de 2015).
Doctrina de la DGRN.
1. En el supuesto de este expediente no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda de adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más el usufructo legitimario no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre.
2 Sí hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015).
Comentario. La decisión sobre si hay o no conflicto de intereses exige examinar las circunstancias concurrentes en cada caso, huyendo de soluciones genéricas y apriorísticas. Como pauta de actuación, dice la DGRN, hay que atender a elementos de carácter objetivo para determinar si hay o no conflicto de intereses:
1 En primer lugar, es presupuesto imprescindible para que no haya conflicto de intereses que la decisión adoptada por el representante de los menores o incapaces esté prevista en el testamento.
2 Presupuesto lo anterior, para valorar la existencia o no de conflicto de intereses hay que considerar si la decisión del cónyuge pone a los representados en la tesitura de tener que elegir (caso en el que si se produce el conflicto de intereses), o si no deben elegir porque las consecuencias derivadas de la elección del cónyuge se desencadenen automáticamente (caso en que no hay conflicto de intereses).
Ambas posibilidades se pueden contrastar en esta Resolución y la de 5 de febrero de 2015.
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219. FINCA INMATRICULADA SIN SUPERFICIE. TRANSCRIPCIÓN DE LA SUPERFICIE DEL TÍTULO EN LA INSCRIPCIÓN. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2 a inscribir una escritura de segregación, donación y agregación de fincas.
Hechos: Se pretende inscribir en el Registro una segregación de una finca (y varios actos posteriores) con la particularidad de que, en principio, la finca matriz carece de cabida por no constar su superficie, y así ha sido desde su inmatriculación hace más de 100 años. Sin embargo en una de las últimas inscripciones en 1989 figura mencionada la superficie de la finca según consta en el título. Ahora se presenta también un certificado catastral coincidente con la descripción en el último título de 176 m². Por ello se solicita expresamente la constancia registral de dicha superficie y simultáneamente la rectificación de la cabida inscrita, pues la cabida real es de 178,90 m², según certificado técnico y Licencia de Segregación que constan en el título.
La registradora suspende la inscripción porque, según entiende, no consta cabida inscrita y por ello hay que inmatricular previamente la superficie. Exige para ello que el certificado catastral refleje los 178,90 metros reales y no admite la inscripción primero de 176 m2 coincidente con el Catastro y la inscripción posterior como exceso de cabida de los 2,90 metros adicionales pues alega dudas sobre la identidad de la finca. A pesar de considerar subsanable el defecto deniega la inscripción y no la suspende.
El notario autorizante recurre y alega que SÍ consta inscrita la cabida porque no se denegó expresamente la mención de la superficie reflejada en la escritura que motivó una de las últimas inscripciones, y por el contrario consta dicha superficie en el cuerpo de la inscripción y en la publicidad informativa, por lo que ahora únicamente se debe inscribir el exceso de cabida como mera rectificación del Registro. Además añade que la registradora no fundamenta sus dudas sobre la identidad de la finca en relación al exceso de cabida.
La DGRN considera que el caso sometido a recurso plantea tres problemas a resolver:
1º.- Cómo ha de inscribirse la superficie de una finca ya inmatriculada pero que carece de superficie inscrita en el Registro.
Responde que aunque la finca propiamente dicha ya esté inmatriculada hay que inscribir su superficie como si se tratara de una inmatriculación de un exceso de cabida, con los mismos medios, y además con el certificado catastral coincidente. Por ello sólo admite el primero de los medios regulado en el artículo 298.3 RH, es decir doble título y certificado catastral coincidente.
2º.- La aclaración de si, en el presente caso, hay o no superficie inscrita de la finca.
Responde que sí porque aunque en la inscripción 18ª de 1989 no se dice expresamente que se inscribe la superficie del título y se añade que no consta inscrita superficie en el Registro, a continuación se transcribe la que consta en el título y se reproduce en las siguientes inscripciones y en la publicidad informativa. Además no consta que en la nota de calificación y despacho de la inscripción 18ª se hubiera declarado la denegación de la inscripción de la superficie que resultaba del título.
3º.- Si es posible inscribir el exceso de cabida como una mera rectificación del Registro y si están fundadas o no las dudas de identidad de la registradora.
Partiendo de la base de que ya figura inscrita la superficie concluye que SÍ es posible la rectificación del registro y la inscripción del exceso de cabida. Considera que en el presente caso no están justificadas las dudas de identidad planteadas por la registradora por las circunstancias del caso concreto, en particular por la escasa entidad de la diferencia de metros, y por la acreditación de dicha medida con las licencia municipal y con el certificado del técnico.
COMENTARIO.- En definitiva, si en el cuerpo de la inscripción se transcribe la inscripción que resulta del título y se reproduce en la publicidad informativa hay que considerar que está inscrita, a menos que en la nota de calificación y despacho del título se diga expresamente que se deniega la inscripción de la superficie. (AFS)
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220. ANOTACIÓN DE EMBARGO. IDENTIDAD ENTRE DEMANDADO Y TITULAR REGISTRAL.
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se suspende una anotación de embargo.
Supuesto de hecho. El problema que se plantea gira en torno a la correcta identificación del titular del derecho cuya inscripción se pretende. En 1982 se inscribe una finca a favor de persona sin hacer constar ni el domicilio ni el documento de identidad. Se presenta ahora mandamiento de embargo sobre dicha finca.
¿Puede exigirse que se justifiquen dichos datos para la práctica de la anotación preventiva? La solución depende de si existe o no duda sobre si el titular registral y el sujeto embargado son o no la misma persona.
Doctrina de la DGRN.
1 Es innegable, que las circunstancias identificadoras de las personas, exigidas en el art. 51.9 RH, deben constar en la inscripción o asiento que se practique. Tal exigencia es predicable tanto para el nuevo asiento como para el asiento precedente del que trae causa el que ahora se pretende practicar.
Esta doble exigencia resulta de la propia dicción del artículo 51.9 RH al afirmar: «La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas».
2 En consecuencia los requisitos de identificación de los titulares que deben constar en la nueva inscripción se predican no sólo de quien va a ser el nuevo titular sino también de quien trae causa. Las circunstancias de domicilio y documento de identidad, así como las demás exigidas por el precepto citado, son por tanto exigibles para llevar a cabo la práctica del nuevo asiento, encontrando su fundamento en el más perfecto enlace entre la titularidad publicada hasta ahora y la que va a serlo en el futuro, propiciando así la más perfecta identificación tanto del transmitente del derecho como del transmisario y nuevo titular.
Comentario.
1 Lo normal, como pone de manifiesto la Resolución, es que no se planteen este tipo de problemas tratándose de asientos registrales y documentos notariales, dado el paralelismo existente entre la normativa notarial y la registral: (art. 23 LN, 156.4 y 5 RN, 51.9 RH y 254.2 LH).
Sin embargo, tratándose de documentos judiciales, si que pueden plantearse más fácilmente pues –destaca la Resolución- “.. la La Ley de Enjuiciamiento Civil no exige para entablar ejecución que la demanda haga referencia al documento de identidad del demandado (artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); además prevé expresamente la posibilidad de que al actor le resulte imposible señalar domicilio del demandado, pese a lo cual no se detienen las actuaciones judiciales que se llevan a cabo de forma diferente (vid. artículos 155, 156, 164 y 582 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Incluso la propia Ley procesal, respecto de actuaciones de comunicación de los registradores de la Propiedad prevé la posibilidad de que no conste un domicilio en el Registro, llevándose a cabo los actos de comunicación en la forma que la misma prevé (vid. artículos 659 y 660)…”.
2 Incluso tratándose de asientos registrales y documentos notariales pueden plantearse problemas:
a) En lo que se refiere a los asientos registrales porque, como dice la Resolución, la no indicación o reseña insuficientes de datos personales es posible en asientos registrales anteriores a la reforma operada por el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, pues hasta su entrada en vigor el art. 51.9 RH sólo exigía la constancia del documento de identidad y del domicilio «si constaren en el título».
b) Tratándose de documentos notariales pueden plantearse problemas especialmente con la identificación de extranjeros, especialmente de aquellas nacionalidades en las que los números de identificación personal (pasaportes o documentos de identidad) cambian en cada renovación, a lo que se añade el problema de los apellidos de la mujer soltera y casada en algunos casos, como ocurre en Alemania, por ejemplo.
En tales casos, hay que tener especial cuidado al tiempo de reseñar las circunstancias identificativas
3 En todo caso, lo importante de la Resolución es que, lejos de dar una solución dogmática y cerrada, atiende a la realidad del caso, valorando si las circunstancias concurrentes permiten concluir razonablemente la identidad.
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221.NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. PARA QUE ENERVE DICHO DERECHO DEBE HACERSE ANTES QUE SE SOLICITE ¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? ^
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor.
Hechos: Se trata de un nombramiento de auditor acordado por el Consejo de Administración, en una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales. El nombramiento se hace en diciembre de 2014 para auditar las cuentas de dicho ejercicio.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
1º. Falta de aceptación por la entidad auditora. Art. 141 y 154 RRM.
2º. Cierre de hoja por falta del depósito de 2013. Art. 378 del RRM.
3º. Existe un expediente nombramiento de auditor a petición de la minoría para dicho ejercicio presentado en este Registro el día 30/01/2015, siendo necesaria la previa resolución del mismo. Art. 265.2 de la LSC.
Finalmente se añade que de conformidad con la resolución de ocho de mayo de dos mil trece, es necesario que se acredite que el nombramiento del auditor realizado por el órgano de administración es de fecha fehaciente anterior a la solicitud del socio minoritario.
La sociedad recurre subsanando el primer defecto y manifestando que la falta de depósito de 2013 es por no emisión de informe por el auditor designado por el registro mercantil en su día y que respecto del expediente pendiente el mismo está recurrido.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, en cuanto al cierre del registro por falta de cuentas del ejercicio de 2013, haciendo una serie de consideraciones sobre la debida coordinación entre el nombramiento de un auditor por la sociedad y la petición de un auditor por la minoría.
Así dice que ante el derecho de la minoría a que se nombre un auditor a costa de la sociedad en las condiciones determinadas por el art. 265.2 de la LSC, el CD “ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y sujeto a un especial régimen de disciplina, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora”. Añade que este “criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo” y así afirma que: «La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación “intuitu perssonae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad». Sigue diciendo la DG que “para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”. Concluye la DG afirmado que el registrador debe tomar su decisión a la vista de las circunstancias del caso pero “de modo que sólo prevalezca una designación pues ni jurídica ni económicamente es admisible que el mismo ejercicio sea objeto de verificación por dos profesionales distintos siendo su actividad merecedora de idéntica consideración (vid. Sentencia citada del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007).
En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas simplemente dice que el “nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración no se encuentra entre las excepciones al cierre del folio registral del artículo 378 del RRM”.
Comentario: A la vista de esta resolución y de la sentencia del TS citada y parcialmente transcrita, parece que nuestra DG se muestra partidaria de la inscripción del nombramiento de auditor realizado por el órgano de administración, -siempre que se trate de un auditor voluntario- y de que dicho nombramiento voluntario enerva, si se hace antes de la petición del socio minoritario, el derecho de esta a que se nombre el auditor del artículo 265.2 del RRM.
Como ya dijimos en nuestros comentarios a la resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2013, citada en su calificación por el registrador, seguimos dudando que sea posible la inscripción en el registro de un nombramiento de auditor voluntario hecho por el órgano de administración.
Los motivos que se oponen a esa inscripción son a nuestro juicio, que sometemos al de la DG y parece que también del TS, los siguientes:
1º. La competencia para el nombramiento de auditor es exclusiva de la Junta General: Vid. Art. 160.b. de la LSC.
2º. No cabe duda alguna que dentro de las facultades del órgano de administración está la de suscribir un contrato de prestación de servicios con un auditor o con cualquier otro profesional para que realice determinados trabajos para la sociedad y entre ellos el de auditar o verificar sus cuentas anuales. Pero se tratará de un mero contrato hecho a su iniciativa y no por iniciativa de la Junta General. Vid. Resolución de la DGRN de 20 de junio de 1998 y Art. 234 de la LSC.
3º. No encontramos ningún precepto en el CdC ni en el RRM que autorice la inscripción en la hoja de la sociedad de un mero contrato de prestación de servicios.
4º. No ponemos en duda la probidad e independencia de los auditores nombrados por el órgano de administración pero si tenemos en cuenta que los que formulan las cuentas son los propios administradores (cfr. art. 253 LSC), es insólito que el propio órgano controlado nombre al controlador y ello con el trascendental efecto de evitar el nombramiento realmente independiente hecho por el Registro Mercantil de forma secuencial entre la lista de auditores.
5º. Es conocido y así lo manifiestan los mismos auditores, que ante una misma contabilidad, dependiendo de distintos criterios interpretativos, una sociedad puede estar en concurso o repartir beneficios.
6º. La propia Ley muestra su desconfianza con el auditor social pues desde la Ley de reforma del sistema financiero de 2002, que reformó el TR de la LSA y la Ley 2/1995 de SL, siempre que procedía el nombramiento de auditor para cualquier valoración exigía que fuera distinto al de la sociedad por estimar que el nombrado para la sociedad por la junta no era suficientemente independiente (cfr. por todos artículo 107.2.d. y 3 de la LSC).
7º. Es finalmente la solución adoptada por el artículo 363 del RRM para evitar el nombramiento de auditor por el registro mercantil en los casos de aumento de capital en sociedades anónimas por transformación de reservas y compensación de crédito en la antigua LSA, pero partiendo de la base de que el nombramiento debía hacerlo siempre la Junta General y en ningún caso el órgano de administración.
A la vista de todo ello nosotros consideramos más que dudoso que un nombramiento de auditor por el órgano de administración hecho en tiempo oportuno pueda enervar el derecho de la minoría del art. 265.2 de la LSC. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8972 – 4 págs. – 165 KB) Otros formatos
222. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se suspende la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.
Supuesto de hecho. Caducada una anotación preventiva de embargo, se presenta a inscripción el auto de adjudicación del bien y el mandamiento cancelatorio de las cargas posteriores a la anotación preventiva caducada.
¿Es inscribible la adjudicación? SI. ¿Se cancelan las cargas posteriores a la anotación caducada y cancelada? NO.
Doctrina de la DGRN.
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La caducidad de las anotaciones opera ipso iure una vez agotado el plazo de los cuatro años, hayan sido cancelada o no.
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Producida la caducidad, la anotación deja de producir los efectos que le son propios, entre ellos la prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y pasan a ser preferentes.
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Aunque a la fecha de la adjudicación del bien estuviera vigente la anotación, le resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación, pues debe estarse al momento de la presentación del mandamiento en el Registro de la Propiedad.
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Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos sino desde su presentación en el Registro de la Propiedad.
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Sin perjuicio de lo dicho, se pueden interponer las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral.
Comentario. Una vez más, la DGRN reitera su doctrina sobre los efectos de la caducidad de las anotaciones preventivas. (JAR)
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223. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a inscribir una escritura de compraventa.
Supuesto de hecho
El BOE de los días 11 y 12 de agosto ha publicado cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.
En todas ellas se discute si ha de constar necesariamente en la escritura una declaración expresa del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no activo esencial, de modo que, si lo fuera, se aporte certificación de la junta general autorizando el negocio jurídico.
¿La ausencia de tal declaración impide la inscripción? NO.
Ahora bien, una cosa es que la omisión de tal declaración no constituya defecto que impida la inscripción, y otra bien distinta es que notarios y registradores, en cuanto garantes de la seguridad jurídica y de la legalidad de los negocios que escrituran e inscriben, deben desarrollar una actitud diligente que procure la mayor certeza y solidez jurídica de las relaciones jurídicas que se oficializan con su intervención.
Doctrina de la DGRN. Las cuatro resoluciones dan una respuesta clara y fundada a las dudas surgidas sobre el particular, en los siguientes términos:
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Duda a resolver: alcance del art. 160.f) TRLSC.
La cuestión surge tras la redacción del art. 160.f) TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales».
La norma citada no ha estado exenta de polémica en su interpretación desde el momento que parte de un concepto jurídico genérico como es el de activos esenciales, planteándose la «duda razonable», dice la DGRN, sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.
2. Interpretación de la norma: finalidad.
La finalidad de esta norma, dice la DGRN, queda explicada en el apartado IV del Preámbulo, según el que «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».
En la misma reforma, sigue diciendo la DGRN, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas» y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
En base a lo expuesto, concluye el Centro Directivo que «La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo».
3. Consecuencias prácticas.
Como bien dice el Centro Directivo, «son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador», y dicta a continuación los siguientes criterios:
«… (i) Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
(ii) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.
(iii) No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)».
Comentario
Más allá de la solución del caso concreto (que es importante porque resuelve las dudas que se venían planteando en la práctica notarial y registral), las Resoluciones comentadas son interesantes por su contenido doctrinal y por la línea argumental empleada, retomando, a mi juicio, una tradición que justifica el prestigio del Centro Directivo reiteradamente reconocido por la Jurisprudencia y la Doctrina.
1. Doctrinalmente hay que destacar su claridad cuando fijan el alcance frente a terceros del art. 160 TRLSC, pues afirman que » no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave«.
2. Argumentalmente, la DGRN, superando claramente el excesivo dogmatismo reduccionista de los últimos tiempos, hace una interpretación de conjunto de la Ley, adecuándola a las exigencias de agilidad del tráfico pero sin merma de la seguridad jurídica, a la vez que fija el papel exigible a notarios y registradores como garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica y se despachacon una lección de Derecho notarial y registral (o lo que es igual, Derecho de la seguridad jurídica preventiva) en los siguientes párrafos que literalmente transcribo:
a). Función notarial: asesoramiento, redacción, legalidad y seguridad jurídica. Efectos del instrumento público.
“ No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que les es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral, basada en títulos en apariencia válidos y perfectos, mediante la función calificadora del registrador.
Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]”.
3. Función registral: titulación, calificación, legalidad y seguridad. Efectos de la inscripción.
“Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.
Conclusiones
1ª El art. 160 f) TRLSC se aplica a los contratos de compra y venta en que intervengan sociedades mercantiles, sea o no la otra parte contratante una sociedad mercantil. Por disposición expresa del citado artículo también se aplica a los negocios de aportación de activos celebrados entre sociedades.
2ª El art. 160 f) TRLSC no impone a quien contrata con una sociedad un deber especial de averiguación sobre el particular ni altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC.
Por tanto, mas que como requisito para la validez del negocio jurídico frente al contratante (salvo los casos de mala fe del tercero contratante conforme a la regla general del art. 234), los efectos del artículo se desenvolverán en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.
3ª El art. 160 f) TRLSC no impone la obligación de manifestar expresamente en la escritura si el bien objeto del negocio jurídico es o no activo esencial de la sociedad, de ahí que la ausencia de tal declaración no es defecto que impida la inscripción.
4ª Sin embargo, notarios y registradores, por exigencia de sus respectivas funciones, están obligados a que los negocios jurídicos que autorizan e inscriben cumplan la legalidad vigente, y de ahí que, dentro de sus respectivas competencias y con los medios legales a su alcance, deban cerciorarse de que lo que se transmite no es activo esencial.
5ª La declaración expresa en la escritura, no meramente formularia, sino precedida de una labor de averiguación y asesoramiento notarial, aportará certeza y seguridad jurídica a las partes contratantes y al trafico jurídico, y junto con las garantías que aporta la calificación registral contribuirán a la solidez de la publicidad registral y al buen funcionamiento del sistema de justicia o seguridad jurídica preventiva.
Además de proteger a quien contrata con la sociedad, la indagación previa a la autorización asegura la posición del representante de la sociedad que actúa de buena fe y que puede desconocer la trascendencia de la limitación legal. Piénsese, que el tráfico mayoritario se hace por sociedades pequeñas y sin especialistas jurídicos en sus cuadros directivos.
6ª Indicios que pueden ser relevantes al tiempo de la autorización de la escritura son, por ejemplo, el objeto social de la mercantil otorgante (lo que permitirá conocer si se trata o no de una operación ordinaria en su tráfico jurídico), el importe de la operación y su relación con el capital social, conocimiento sobre la existencia o no de otros bienes en el patrimonio social, consideración concreta del bien objeto del negocio (por ejemplo, si es el centro de actividad de la sociedad o el activo notoriamente más importante de la sociedad, el domicilio social, etc). JAR
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224. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de A Coruña n.º 5 a inscribir una escritura de compraventa.
De igual contenido que la R. 223 de este informe
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225.REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INMATRICULACIÓN DE UN VEHÍCULO. ES NECESARIO UN DOCUMENTO POR ESCRITO Y RESPETAR EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DERIVADO DE LA TITULARIDAD EXISTENTE EN LA D.G. DE TRAFICO.^
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Granada, por la que se rechaza la inmatriculación de un vehículo en base a un documento de declaración de propiedad.
Hechos: El problema que plantea esta resolución, como resumidamente expone el CD, se centra en determinar “si puede inmatricularse en el Registro de Bienes Muebles un vehículo debidamente identificado en base a una instancia presentada por quien manifiesta ser titular por donación verbal en el año 2007 y por usucapión por plazo superior a seis años. Acompaña su solicitud de inmatriculación con tres escritos en el que se recogen las manifestaciones de otras tantas personas en los que afirman ser veraces las declaraciones del solicitante”.
El registrador califica sosteniendo que “no puede accederse a dicha inmatriculación por los siguientes motivos:
Uno: Aunque la donación de cosa mueble, de conformidad a lo establecido en el artículo 632 del Código Civil, puede hacerse verbalmente o por escrito, ante la falta de un principio de prueba por escrito, carece este Registrador de facultades para poder apreciar la regularidad y veracidad de la donación verbal. En su caso será el Juez competente el que podrá apreciar en el procedimiento que corresponda la realidad del título verbal alegado.
Dos: En el mismo sentido, carece igualmente este Registrador de facultades y competencia para poder apreciar que se ha producido una prescripción adquisitiva a favor del solicitante. Serán los Tribunales los que, de conformidad también con el procedimiento correspondiente, y, en base a las pruebas aportadas, podrán declarar que dicha adquisición por prescripción se ha producido. Será necesario, por tanto, obtener una sentencia firme en juicio declarativo de propiedad, o el que en su caso corresponda, seguido contra el titular administrativo del bien, padre del instante, o sus herederos. Vid. Artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria, y artículos 4 y 10 de la Orden Ministerial de 19 de Julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de Febrero de 2015. El defecto consignado tiene carácter de subsanable”.
El interesado recurre alegando que la donación verbal es perfectamente válida, que existe documento privado que prueba lo dicho, y que la usucapión se ha producido lo que se prueba con la pertinente testifical al respecto.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
La DG reitera su doctrina de que “el Registro de Bienes Muebles está caracterizado como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, lo que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en su ordenación, de forma que dicho principio, junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación” que no cumpla dichos principios básicos en todo registro de bienes.
Defiende las consultas de la base de datos de la DGTráfico pues “representa una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, ágil, fiable y económico de los bienes muebles”.
Por ello los registradores “podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos” (Resolución de 11 de enero de 2012 y acuerdo decimocuarto de la Instrucción de 3 de diciembre 2002)
Concluye afirmando que “la titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él” o sus herederos añadimos nosotros.
Comentario: Se trata de un curioso caso pues el que un particular pretenda inscribir por propia iniciativa la titularidad de un vehículo en el Registro de Bienes Muebles llama poderosamente la atención pues lo lógico hubiera sido que primero regularizase la situación administrativa del vehículo. Pero la decisión de la DG es perfectamente congruente con el sistema de calificación previsto para el RBM en evitación de casos como el presente en los que se puede producir, no decimos que se produzca, una utilización indebida del Registro ante la que se debe estar siempre muy atento. El RBM, pese a que sólo está en sus comienzos y a que carece de una legislación completa que regule su funcionamiento, ya va calando en los operadores jurídicos por los efectos que le señala la Ordenanza del Registro en su artículo 24. Por ello puede existir la tentación de utilizarlo para evitar posibles responsabilidades recayentes sobre el vehículo o sobre la persona de su propietario consiguiendo una inscripción a favor de persona distinta, en descoordinación con el registro administrativo. Es decir pueden pretender esas inscripciones el evitar que pueda tomarse un embargo contra el que figura como propietario en el registro administrativo. JAGV.
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226. RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. ERROR DE CONCEPTO
Resolución de 27 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 1 a rectificar determinada inscripción registral.
Habiéndose inscrito una entrega de legado se pretende su rectificación al entender que incurrió en un error de concepto porque no dejó la finca sujeta a la carga que venía determinada en la cláusula testamentaria que preveía el legado, y que literalmente decía: «Lego la casa señalada (…) en A Coruña a la iglesia parroquial de (…) de esta ciudad A Coruña, que habrá de ser destinada a Residencia de la Tercera Edad.».
El Registrador se opone alegando que no se aporta la documentación sucesoria ni la escritura de entrega de legado, y que además no existe tal error de concepto, ya que sólo se imponía un modo al legatario que carecía de eficacia real y que, en cualquier caso no se cumple lo establecido en el art 217 LH para la rectificación de errores de esta naturaleza.
Se confirma la nota puesto que el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados ya que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales; está claro además que para rectificar los errores de concepto es necesario el acuerdo de los interesados y del registrador (art. 217 LH) y en este caso solo se ha solicitado por los herederos pero no por el legatario y además estando en desacuerdo el Registrador procede aplicar el art. 218, no siendo posible pues la rectificación sin demandarlo en juicio declarativo. (MN)
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227. OBRA NUEVA EN ZONA DE SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN.
Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a inscribir la declaración de obra nueva sobre determina finca.
Se formaliza determinado pacto sucesorio con transmisión de una finca sobre la que se ha construido una edificación y se declara la obra construida en 1982, según se manifiesta y se acredita con una certificación expedida por técnico competente; asimismo, en la escritura manifiesta el propietario que no le consta la incoación de expediente alguno de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la declaración, ni que se haya practicado anotación preventiva por tal concepto en el Registro de la Propiedad. A dicha escritura se acompaña certificación expedida por el jefe de Demarcación de Costas en Illes Balears, en la que consta que la edificación referida se ubica en zona de servidumbre de protección e invade en parte la servidumbre de tránsito.
El registrador practica la inmatriculación del dominio de la finca referida, pero suspende la inscripción de la obra declarada porque, según expresa en su calificación, es necesario que «…se acredite el título necesario y la autorización de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears conforme exigen los artículos 28 y 49 del referido Reglamento de Costas o, en caso contrario -según proceda-, la autorización excepcional del Consejo de Ministros prevista en el artículo 48 de dicho Reglamento…».
El recurrente alega que, según se acredita en el título calificado, la construcción se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, por lo que no son aplicables las citadas disposiciones restrictivas.
El notario autorizante de la escritura, en su informe, alega que en dicho título ya se le advierte a la otorgante sobre la preceptiva certificación del Servicio de Costas para acreditar que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre, por lo que, dado en contenido de la referida certificación, para la legalización de la edificación declarada es necesaria la previa concesión administrativa conforme a la normativa vigente aplicable en Baleares.
La DG confirma la calificación registral negativa diciendo que “ el artículo 49.4 del citado Reglamento (de costas) dispone que no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la correspondiente autorización. Asimismo, este precepto reglamentario añade que para determinar si la finca está o no incluida en dicha zona se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas incluidas en la zona de servidumbre de protección. Y según el artículo 28 del mismo Reglamento, tratándose de edificaciones o construcciones ubicadas en la servidumbre de transito será exigible el informe favorable, previo, emitido por la Administración General del Estado (en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 5, del mismo Reglamento), salvo que se acredite su obtención por silencio o resulte de la propia licencia de edificación.
Pero, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 11 de junio de 2013), con independencia del régimen legal transitorio al que por razón de su antigüedad pueda acogerse la edificación a que se refiere la declaración de obra nueva formalizada en la escritura cuya calificación ha motivado este recurso, es también cierto que no sólo el artículo 20.4.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según redacción dada por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (que impone al registrador, como operación previa a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua, que compruebe que el suelo sobre el que se asienta la edificación no está afectado por una servidumbre de uso público general), sino también y, en particular, los citados artículos 28 y 49 del Reglamento General de Costas, abonan la negativa a la inscripción solicitada al imponer el cierre del Registro respecto de las obras realizadas en zona de servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos, norma plenamente vigente al tiempo del otorgamiento de dicha escritura.
Por lo demás, de esta circunstancia consta advertido el otorgante de la escritura de declaración de obra nueva, en la que el notario autorizante hace constar expresamente que le advierte sobre la necesidad de acreditar la correspondiente certificación expedida por la Administración competente.” (JDR)
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228. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA.
Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.
Supuesto de hecho. Se presenta auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores dictados en procedimiento que ha causado la anotación que ya ha caducado cuando se presentan el auto y mandamiento cancelatorio.
¿Procede la cancelación de las cargas posteriores? NO, sin perjuicio de que se inscriba el auto de adjudicación.
Doctrina DGRN.
1. Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente.
2. Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.
3. Aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad, según resulta de los preceptos citados en los precedentes vistos. En ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria).
4. El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica que la anotación se convierta en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.
5. El modo de evitar la caducidad es el mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva, en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél. Pero dicho mandamiento no ha tenido lugar.
6. No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (JAR)
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229. ADJUDICACIÓN HEREDITARIA A FAVOR DE FUNDACIÓN ALEMANA EXISTIENDO LEGITIMARIOS.
Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y adjudicación.
Se discute en este expediente si procede la inscripción de un bien inmueble a favor de una fundación de nacionalidad alemana a quien la titular registral, igualmente de nacionalidad alemana, ha instituido heredera habida cuenta de que existe una legitimaria y que el bien inmueble cuya inscripción se solicita ha sido legado específicamente a un tercero. La escritura pública está autorizada exclusivamente por el representante de la fundación instituida heredera sin que comparezcan ni el albacea designado, ni la legitimaria ni el legatario de cosa específica.
De la copia autorizada del testamento del causante alemán, traducida y apostillada, resulta que la causante instituye heredera única a una fundación; reconoce el derecho de legítima de su hija, especificando una serie de donaciones que le hizo en vida; ordena diversos legados de fincas y otros bienes en Alemania y España; ordena que los legados sean cumplidos inmediatamente con su muerte, con cargo a la herencia afirmando que la fundación recibirá el resto de patrimonio de que no haya dispuesto como legado. Lega a favor de don J. A. G. L. su finca de Puerto de la Cruz, (…). Designa como albacea a don R. W. S. y sustituto de este albacea, designa a una persona jurídica determinada y dispone que el albacea debe tomar posesión de la herencia y ejecutar los legados.
La registradora de la Propiedad imputa tres defectos a la documentación presentada: Que la existencia del legado de cosa específica impide practicar la inscripción a nombre de la fundación instituida heredera por cuanto resulta del testamento la voluntad de que la instituida se haga cargo del pago de legítima y de los legados; que no se aporta el pacto sucesorio citado en la exposición de la escritura, pactado entre la causante y su esposo con anterioridad al testamento y que no comparece el albacea designado.
Alega que, conforme al Derecho alemán, la causante puede designar en testamento uno o varios albaceas, así como designar otro albacea, para el caso de que el albacea designado cese antes o después de aceptar el cargo (2.197 BGB). Según los 2.203 y 2.204 BGB, el albacea debe ejecutar las disposiciones de última voluntad del causante, así como, en su caso, efectuar la partición, En el testamento, la causante ordenó que el albacea «deberá especialmente tomar posesión de la herencia administrarla durante el tiempo que sea necesario, ejecutar los legados y velar por el cumplimiento de las condiciones impuestas». Por tanto, no se puede admitir una adjudicación de bienes sin la intervención del albacea. Respecto a la acreditación de la condición de albacea, hay que tener en cuenta que el cargo de albacea comienza desde el momento en que la persona designada como tal lo acepta, debiendo efectuarse la aceptación ante el juzgado de sucesiones (2.202 BGB). El auto del Juzgado alemán de sucesiones es el documento oficial acreditativo de la aceptación y nombramiento de una persona como albacea, el cual deberá aportarse para acreditar esta aceptación.
Tiene razón la registradora y la DGRN al confirmar su calificación; a la sucesión de un causante de nacionalidad alemana fallecido antes del 17 de agosto de 2015 se le aplica ley sustantiva alemana con independencia de su residencia y de la escritura presentada resulta que el instituido heredero inventaría determinados bienes muebles y un inmueble que ha sido específicamente legado a un tercero, y se adjudica todos ellos sin que resulte intervención alguna de terceras personas; bien al contrario se afirma lo siguiente: «…la única persona interesada y con derechos en la herencia de doña M. J. B. de soltera F. es la fundación (…)».
De la documentación presentada no resultan los particulares que justificarían, en su caso, la atribución de los bienes inventariados de una forma distinta a la prevista por la testadora. La escritura no contiene más que un inventario de bienes relictos sin contar entre ellos los que se han donado en vida de la testadora ni el resto de bienes objeto de legado (muy copiosos); no contiene operaciones de cómputo e imputación que permitan afirmar la inoficiosidad del legado del inmueble específico con que está gravada la heredera ni de ningún otro legado de los que se ordenan en el testamento (vid. artículos 2188, 2303, 2311, 2314 y 2315 del BGB). No consta la comparecencia ni de la legitimaria ni del legatario. El recurrente afirma que conforme a la jurisprudencia alemana el heredero puede llevar a cabo las operaciones citadas de forma unilateral y sustituir el pago del legado de cosa específica por una cantidad de dinero pero dicha circunstancia ni resulta del expediente ni fue en su momento objeto de prueba ante la registradora.
La legitima en derecho alemán, es una pars valoris, un derecho de crédito por lo que no es necesaria la comparecencia de los legitimarios en la partición pero no se puede prescindir del albacea.
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230. CONVENIO REGULADOR. NO SE EXTIENDE A NEGOCIOS INDEPENDIENTES.
Resolución de 30 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia.
Supuesto de hecho. En convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio que se presenta a inscripción se liquidan los bienes gananciales y se incluye también una vivienda privativa de la esposa, que la había adquirido estando soltera y sin que conste que haya habido préstamo hipotecario para su adquisición que se hubiera pagado, al menos en parte, constante el matrimonio.
Consta que se constituyó sobre el inmueble una hipoteca en garantía de un préstamo pero bastantes años después de su adquisición
En la liquidación que se hace de los bienes comunes se dice que, aunque la compradora fue la esposa, en realidad la propiedad pertenece por mitad y proindiviso a ambos esposos, por lo que se le reconoce al marido la propiedad de la mitad indivisa, pactándose también que en un plazo que fijan se deberá otorgar escritura pública de venta del 100% de la vivienda familiar a favor del esposo.
¿Es inscribible este reconocimiento o atribución de propiedad sobre la mitad indivisa al marido? NO.
Doctrina de la DGRN
1 La DGRN reitera que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.
Se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.
2 Ahora bien, esta posibilidad de inscripción ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida, por exigencias del principio de legalidad.
Comentario.
1 ¿Cuál es el contenido propio del convenio regulador?
El objeto del convenio regulador no es el de liquidar el conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo la de aquellas derivadas de la vida en común.
Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial, amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»).
Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103).
2 ¿Pueden transmitirse los cónyuges bienes privativos con ocasión de la liquidación de los bienes gananciales en el convenio regulador? SI.
Sin embargo, esta respuesta debe ser matizada en los siguientes términos, pues no toda transmisión de bienes por el hecho de documentarse en el convenio regulador forma parte de su contenido propio (RR. 22 de marzo de 2010, 11 de abril de 2012, entre otras):
a) La transmisión de bienes privativos formará parte del contenido propio del convenio regulador cuando sea imprescindible (constituya el único medio posible) para la liquidación de los bienes comunes, de modo que la causa exclusiva de dicha transmisión sea la de posibilitar la liquidación de los bienes comunes. (Caso típico es el de la vivienda que, perteneciendo proindiviso y privativamente a los cónyuges, constituye el domicilio familiar).
b) Fuera de tales casos, la transmisión de bienes privativos junto con la liquidación de los bienes comunes, puede ser, (i) bien un negocio complejo (en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge), (ii) o simplemente un negocio adicional a la liquidación e independiente jurídicamente de ésta, con su propia causa.
3 ¿Forma parte del contenido propio del convenio regulador la transmisión de la vivienda familiar al cónyuge no propietario cuando la propiedad pertenece privativamente al otro? NO, porque no existe, sobre la misma, comunidad alguna que liquidar
Este es el caso de la presente Resolución, en la que «no se advierte ninguna circunstancia de la que se pueda deducir la existencia de algún tipo de comunidad sobre la vivienda habitual, pues la vivienda fue adquirida exclusivamente por la esposa antes de la celebración del matrimonio, sin que conste que se obtuviera financiación para su adquisición que diera lugar al proindiviso previsto en los artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil, sin que tampoco conste la finalidad del préstamo hipotecario obtenido en febrero de 2011, transcurridos varios años desde la compra (año 2005) y de la celebración del matrimonio (año 2006), incluso contraído el préstamo hipotecario con posterioridad a la separación de hecho de mutuo acuerdo que fijan los cónyuges en el convenio regulador en noviembre de 2010 y sin que tampoco se pueda deducir que el desplazamiento patrimonial de la mujer al marido, lo sea en pago de un posible exceso de adjudicación en la liquidación de los gananciales».
Conclusión.
1. Las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.
2 En definitiva, la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada (vid. «Vistos»), deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.
3. En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio que produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1.261.3 y 1.274 y siguientes del Código Civil)..
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231. CESIÓN DE DOMINIO DE UNA FINCA EN FAVOR DEL AYUNTAMIENTO.
Resolución de 30 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de bienes inmuebles a título oneroso.
Hechos: Se trata de un supuesto muy concreto y complejo: Los propietarios de un edificio obtienen una sentencia a su favor contra un Ayuntamiento y la Generalitat de Valencia, quienes deberán de abonarles una primera indemnización por el aprovechamiento urbanístico del edificio por causa de la anulación de un Plan Parcial, y una segunda equivalente al valor del Edificio cuando sean privados de él en ejecución del Planeamiento. Posteriormente ambas administraciones abonan la primera indemnización. Después los propietarios transmiten únicamente al Ayuntamiento el solar, ya derribado el edificio, que paga por ello la segunda indemnización, declarando que sin perjuicio de la compensación que proceda entre Ayuntamiento y la Generalitat.
El registrador encuentra dos defectos, el primero que la cesión del Edificio no es un acto de ejecución de la sentencia, sino un convenio urbanístico, que debe de someterse a sus reglas, puesto que se ejecuta antes de la aprobación del nuevo Plan Urbanístico. Y además que debe de intervenir la Generalitat que abonó la mitad de la indemnización.
El Ayuntamiento recurre y alega que la cesión sí trae causa de la sentencia y por ello no es un convenio urbanístico, y que los derechos de la Generalitat le serán abonados en su momento, y que tiene ya conocimiento oficioso de la cesión.
La DGRN confirma la calificación. Parte de diferenciar entre finalidad y causa del negocio y concluye que la cesión del Edificios no trae causa de la sentencia porque se efectúa con anterioridad a la aprobación del Plan General Urbanístico. Por ello concluye que estamos ante un acuerdo voluntario o Convenio Urbanístico que debe de someterse a información pública y a todos los trámites previstos por la norma autonómica, que no se han cumplido.
En cuanto al segundo defecto considera que la indemnización de la Generalitat ya abonada es una contraprestación por la transmisión dominical y en consecuencia debe de prestar su consentimiento a la presente transmisión, no bastando un mero conocimiento oficioso. (AFS)
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232. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE Y TRACTO SUCESIVO.
Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 1 a practicar anotación preventiva por defecto subsanable de una certificación administrativa cuya inscripción había sido suspendida.
Presentada para su inscripción una certificación administrativa la registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables, siendo uno de ellos que la finca está inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento, expresando que no se practica anotación de suspensión por no haberse solicitado. Se solicita por los interesados la practica de dicha anotación pero la registradora se opone alegando que el defecto es insubsanable.
La Dirección confirma la nota. Señala que la finalidad de la Anotación de suspensión por defectos subsanables es doble: prorrogar la vigencia del asiento de presentación para disponer de un margen de tiempo mayor y poder subsanar los defectos sin perder la prioridad registral; y hacer constar en el Registro un adelanto del asiento definitivo para el caso de que se subsanen los defectos. Es claro que existe una evidente contradicción entre ambas notas de calificación pero considerando el carácter insubsanable del defecto de falta de tracto sucesivo, al aparecer la finca inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento y que no es causahabiente del titular inscrito, carece de sentido acceder a la práctica de una anotación que no va a poder cumplir ninguna de las dos finalidades para las que ha sido concebida. (MN)
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233. PETICIÓN DE COPIA DE UNA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA ANTERIORMENTE.
Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra a la expedición de una copia de certificación.
Se presenta instancia privada en la cual se solicita textualmente: «Copia de escrito certificado que pedí en año 2009 a nombre de J. A. V. B. día 19-3-2015
Se trata de resolver en el presente recurso si cabe la posibilidad de que el registrador expida copias de certificaciones emitidas con anterioridad.
La DG confirma la negativa del registrador y señala que “El procedimiento mediante el cual se obtiene la información registral comienza con una solicitud expresa, la cual deberá concretar los aspectos personales del solicitante, su interés y datos que identifiquen la finca o derecho real objeto de publicidad” y que “dichas solicitudes, conforme al artículo sexto de la Instrucción de 17 de febrero de 1998, quedarán archivadas en el Registro de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años”.
“ Ahora bien, la obligación de archivar la solicitud de certificación no se extiende a la propia certificación una vez expedida, ya que no existe obligación legal de conservar la misma, pues ésta es sólo la expresión sustantiva del principio de publicidad material que rige en nuestro sistema que tiene como principal objetivo dar a conocer el contenido de los libros que obran en el Registro”.
“En consecuencia, como señala el registrador en su informe, puesto que no existe obligación legal alguna de conservación o custodia no procede expedir copias de certificaciones ya emitidas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Reglamento Hipotecario”. (JDR)
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234. HIPOTECA OTORGADA POR FIDUCIARIO DE RESIDUO.
Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Paterna nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre fincas de las que el hipotecante es titular registral afectado por un fideicomiso de residuo. (BOE 12 de agosto de 2015)
Hechos: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca de la que el hipotecante, titular registral, es fiduciario de residuo, ya que dicho inmueble está sujeto a un fideicomiso de los de “si aliquid supererit” y por tanto condicional, ya el mismo pasaría a otros fideicomisarios, para el caso que el fiduciario falleciera sin descendientes (si sine liberit decesserit). La cláusula relativa a dicho fideicomiso establece: “Enajenación de bienes: No obstante la existencia del fideicomiso, el fiduciario podrá enajenar los bienes gravados, en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación”.
Notario y Registradora: Mientras la opinión del notario autorizante, es la de que es posible la constitución de una hipoteca sobre los bienes fideicomitidos, ya que la palabra “enajenar”, incluye la de “hipotecar”, más cuando resulta que “el fideicomiso no se extiende a la contraprestación”, por el contrario, la registradora, califica negativamente la escritura, opinando que la cláusula referida permite, al fiduciario, enajenar los bienes fideicomitidos, a título oneroso e inter vivos, pero no le autoriza a gravarlos en concepto de libres, ya que para el caso de que los bienes gravados pasaran al fideicomisario, la hipoteca establecida por el fiduciario se extinguiría.
La registradora se apoya para ello en el distinto significado jurídico de las palabras “enajenar” y “gravar”, así como en lo que dispone el art 426-52 del Libro Cuarto de Sucesiones de la legislación foral catalana, que establece como facultades distintas del fiduciario, las de “enajenar, gravar o disponer, de otra forma, de los bienes fideicomitidos y de sus subrogados, libres del fideicomiso, por actos entre vivos a título oneroso”, por lo que no se puede entender comprendida la facultad de gravar dentro de la facultad de enajenar.
Dirección General: La DG aplica en este caso, interpretando la citada cláusula, el artículo 675 del c.c. en el sentido de que “las cláusulas testamentarias deberán entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, agregando que “en caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”.
Por tanto, en la búsqueda de la intención del testador, no se puede aplicar, de forma automática, el criterio de la interpretación restrictiva de los términos concretos utilizados, sino el de una interpretación teleológica. De esta forma, debe llegarse a la conclusión de que al tratarse de un fideicomiso de la clase de si aliquid supererit, en la que no sólo se permite al fiduciario la enajenación de los bienes afectados por él, en concepto de libres, sino que establece (y en esto se fija esencialmente la DG) que “la contraprestación que se obtenga, en reemplazo de los mismos, no quedará afectada por el fideicomiso”, es decir establece un efecto más radical que el que la doctrina postula, generalmente, de que la parte o porción no consumida de la contraprestación, queda, normalmente, gravada en favor de los fideicomisarios. Por tanto, las facultades dispositivas del fiduciario deben ser interpretadas de forma extensiva, ya que, en el presente fideicomiso de residuo, es prioritario, para el testador, el interés del fiduciario antes que el de los fideicomisarios, ya que la expresión “enajenar” no parece referida únicamente a los negocios de transmisión, en sentido estricto, sino que comprende también los de gravamen, en especial los que puedan implicar una enajenación, como ocurre con los derechos de hipoteca o de opción de compra. (JLN)
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235. RECURSO CONTRA LA NEGATIVA PARCIAL A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.
LA NEGATIVA A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA POR FALTA DE PRESENTACION DE LA DOCUMENTACION CALIFICADA DEBE DE SER TOTAL NO PARCIAL. Resolución de 24 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo a emitir una calificación sustitutoria.
Solicitada la practica de una anotación se opone la registradora alegando 3 defectos. El interesado solicita la calificación sustitutoria pero sin aportar al registrador sustituto toda la documentación calificada. El sustituto confirma dos de los defectos y deniega la calificación en cuanto al segundo de ellos por entender que para decidir sobre el mismo era indispensable tener a la vista el título presentado.
La Dirección confirma el criterio de la registradora al negarse a calificar, pero entiende que la denegación debió ser total, ya que debió analizar en primer término el cumplimiento de los requisitos para la solicitud de la calificación sustitutoria, e, incumpliéndose cualquiera de ellos, debe quedar afectada la emisión de calificación sustitutoria en sí, no pudiendo emitirse parcialmente. De forma que apreciada la falta de aportación de la documentación inicialmente presentada y requerido para ello el interesado, lo procedente en el caso de que tal falta no se subsane es la denegación de la emisión de la calificación sustitutoria. Y ello porque la calificación sustitutoria debe ser también unitaria, de forma que deben examinarse la totalidad de los defectos, ya que además su apreciación o confirmación parcial impiden alcanzar la finalidad de la propia calificación sustitutoria por cuanto ni el registrador sustituido ni el propio interesado podrán conocer si el título finalmente es o no inscribible y en consecuencia el objeto del posible recurso posterior. (MN)
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236. COMPRAVENTA DE VPO SIN QUE CONSTE LA FECHA DE LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA.
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda calificada provisionalmente en 1984 como de VPO, estableciéndose el régimen de protección por 30 años a partir de su calificación definitiva, conforme a la legislación entonces vigente (Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre) . Consta en el título previo y en el Registro dicha calificación provisional, pero no la definitiva. Se acompaña también un certificado administrativo del que resulta que no consta en el expediente la fecha de calificación definitiva.
El registrador suspende la inscripción exigiendo que se acredite la falta de calificación definitiva, pues en otro caso considera exigible la autorización para la venta del órgano administrativo autonómico competente. El registrador sustituto confirma la calificación.
El notario autorizante recurre y alega que del documento administrativo resulta que no hay calificación definitiva pues la expresión de que no consta la fecha de dicha calificación es equivalente a decir que no hay tal calificación. Además no consta en el Registro dicha supuesta calificación definitiva, por lo que no puede perjudicar a terceros.
La DGRN confirma la calificación con el único argumento de que en el documento administrativo no se dice expresamente que no exista tal calificación definitiva, sino únicamente que no consta la fecha, por lo que exige declaración expresa en ese punto o cumplimiento de los requisitos exigibles por la legislación autonómica para la transmisión de las viviendas protegidas (fundamentalmente visado previo).
COMENTARIO.– Llama la atención, en primer lugar, que no se cite en la calificación ni en la Resolución ni un solo precepto infringido para suspender la inscripción de la escritura, lo que nos da una primera idea de su falta de fundamento. En segundo lugar que del Registro no surge ningún obstáculo para practicar la inscripción, pues no consta la calificación definitiva, por lo que en ningún caso se puede siquiera presumir que la haya, constando expresamente por el contrario la caducidad de la calificación provisional (al haber transcurrido 30 meses en exceso desde la calificación provisional). Finalmente la interpretación del documento administrativo que hace la DGRN de que al declarar que no consta la fecha no declara que no exista tal calificación definitiva es sencillamente ilógica e inverosímil: la única interpretación lógica y posible es que si no consta la fecha es sencillamente porque no existe tal calificación. Presumir finalmente que existe tal calificación definitiva y exigir actuar en consecuencia carece completamente de base legal para ello.
Recordemos que la calificación provisional de una VPO puede no derivar en una calificación definitiva, si posteriormente el promotor no la solicita o por incumplimiento en la ejecución del proyecto de construcción de la normativa vigente, y que deja de producir efectos pasados 30 meses desde su emisión por lo que la vivienda mantiene su calificación de libre. Exigir ahora la prueba de que no se emitió tal calificación definitiva es una prueba de un hecho negativo, que puede ser una prueba diabólica (si la Administración no contesta o no contesta debidamente) y en todo caso es contraria a los principios registrales de legitimación y exactitud registral , pues no surge ningún obstáculo del Registro por tal motivo. (AFS)
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237. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Soria n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.
De igual contenido que la R. 223 de este informe
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238. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS Y SUCESIÓN INTESTADA.
Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por dos sobrinos de la causante como sustitutos vulgares de las dos hermanas que eran las instituidas herederas en primer término. La cláusula testamentaria que ordena la sustitución vulgar dice así: » Si fallecieran en el mismo momento la testadora y sus dos hermanas, heredarán por partes iguales sus sobrinos…».
El hecho es que las dos hermanas herederas fallecieron antes que la testadora, y que los dos sobrinos otorgaron la escritura que ahora se presenta a inscripción aunque no se haya dado la conmoriencia prevista en la cláusula testamentaria.
Dadas las circunstancias reseñadas ¿cabe entender que la sustitución vulgar prevista para el caso de conmoriencia también comprende la premoriencia de las herederas? NO.
Doctrina de la DGRN
«… La precisión con que está redactada la cláusula no deja lugar a dudas: si la testadora hubiese querido que los dos sobrinos mencionados sucedieran en caso de premoriencia o renuncia de las dos herederas, así lo hubiera recogido el testamento, y, sin embargo no lo ha hecho…».
Un detalle añadido que confirma, a mi juicio, la correcta interpretación de la DGRN y de la calificación registral es que en el testamento estaba prevista una sustitución vulgar recíproca entre las herederas (preferente a la sustitución a favor de los sobrinos) expresamente para el caso de premoriencia de una de ellas. Sin embargo, cuando ordena la sustitución a favor de los sobrinos sólo contempla el caso de la conmoriencia.
Comentario. Se trata de una resolución didáctica de la DGRN, cuya sistematización constituye este comentario.
1 ¿Quien puede interpretar un testamento?:
La interpretación de los testamentos corresponde a los herederos, en su caso al albacea o contador partidor nombrados y a la autoridad judicial (R. 30 abril 2014).
a) En cuanto a facultad interpretativa de los herederos, nada más que recordar el art. 1058 CC.
b) En cuanto a las facultades interpretativas del albacea y contador partidor, es criterio constante de la DGRN que el albacea contador partidor, además de contar y partir, tiene funciones interpretativas del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la estricta división del caudal (R.30 septiembre 2013). No puede, sin embargo, realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos. La partición del contador partidor puede equipararse a la realizada por el testador (R. 30 septiembre 2013).
c) La interpretación judicial es la que prevalecerá en último término cuando haya controversia, correspondiendo en exclusiva a los Tribunales de instancia resolver tales casos, excepción hecha de los supuestos de error manifiesto, que si pueden ser recurridos en casación (SS TS 9 marzo 1993, 21 enero 2003, 18 julio y 20 diciembre 2005 y 20 noviembre 2007 y RDGRN 20 noviembre 1998).
2 Interpretación y calificación registral.
El Registrador sólo puede tener en cuenta en la calificación el tenor del propio testamento caso de no haber albacea contador partidor con facultades interpretativas (RR 25 septiembre 1987, 27 mayo 2009 y 16 marzo 2015).
3 Interpretación y autorización notarial.
Tratándose de testamento notarial, una primera interpretación se hace por el Notario, quien, oída la voluntad del testador, debidamente asesorado, traduce dicha voluntad jurídicamente (art. 147 y 148 RN). Por ello, suele ser de gran utilidad la expresión de los fines o los motivos que mueven al testador a ordenar unas y otras disposiciones.
4 Criterios de interpretación del testamento:
a) Literalidad, punto de partida: la primera pauta interpretativa es partir de la literalidad del testamento, pues el recurso a otros medios de interpretación presupone que la voluntad exteriorizada del testador debe ser complementada o no está del todo clara. Si el texto está claro no cabe recurrir a otro criterio que no sea la letra del testamento (STS 10 abril 1986, 19 diciembre 2006 y 9 marzo 1993). El texto del testamento debe considerarse en su conjunto, sistemáticamente (R.19 mayo 2005)
Para recurrir a otros medios de prueba debe ocurrir que, frente a la letra del testamento, existan otros datos o elementos del mismo que claramente demuestren que fue otra la voluntad del testador (STS 5 octubre 1970), pues a falta de datos concluyentes que resulten del testamento debe prevalecer la literalidad de sus cláusulas (RDGRN 26 noviembre 1998 y 30 abril 2014)
b) Modo de entender la literalidad: La literalidad debe ajustarse a la concreta persona del testador y a sus circunstancias personales, pues no siempre los términos han de entenderse conforme al común sentir del sector social en que se desenvuelve el testador, sino conforme a su sentido personal e individual (STS 6 febrero 1958 y 26 marzo 1983). Esta última sentencia dice que “aunque el criterio prioritario debe ser el literal, hay que dar a aquellas palabras el significado que proceda en relación con las circunstancias personales y sociales concurrentes”.
c) Otros medios de prueba: Si ha de recurrirse a otros medios de prueba, caben la interpretación teleológica (STS 26 de junio de 1951), lógica (STS 18 diciembre 1965), sistemática (STS 9 noviembre 1966) e, incluso, los medios de interpretación extrínsecos al testamento.
Cuando se recurre a otros medios de prueba por no estar clara la voluntad del testador es cuando se dice que debe prevaler un criterio espiritualista (STS 9 junio 1962), pues se trata de encontrar la verdadera voluntad del testador que es el fin principal de la interpretación el testamento, en el que, a diferencia de los negocios bilaterales, no hay intereses en conflicto. Desde esta perspectiva, los medios de interpretación han de emplearse conjunta y armónicamente, sin jerarquía entre ellos pues no hay orden de prelación establecido (STS 10 febrero 1980)
d) Medios de prueba extrínseca: La Jurisprudencia ha reconocido en varias sentencias el recurso a los medios de prueba extrínsecos, a los que se refiere como “hechos o circunstancias no recogidas en el testamento”, por ejemplo, conductas posteriores que pueden constituir medios de prueba (STS 8 mayo 1979). También se ocupa de la prueba extrínseca la STS de 10 febrero 1986, refiriéndose a circunstancias exteriores al testamento mismo, de muy diversa índole “con tal que sean claramente apreciables y tengan una expresión cuando menos incompleta en el testamento, o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo” (Igual criterio en SSTS 31 diciembre 1992, 30 enero y 24 abril 1997 y 19 diciembre 2006). (JAR)
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239. HERENCIA CON CAUSANTE ALEMÁN. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES.
Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de manifestación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el causante es de nacionalidad alemana, falleció en España y se acompañan certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad españoles de los que resulta no haber otorgado testamento en España; se incorpora testamento otorgado en Alemania, debidamente traducido y apostillado del que resulta única heredera la otorgante.
La registradora señala como defecto la no presentación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad alemán del causante.
El notario recurrente alega que en los artículos 76 y 78 del RH, la referencia que se hace al Registro General de Actos de Última Voluntad, se hace de forma indubitada al Registro español.
La Dirección General, en primer término, repasa conceptos generales:
APLICACIÓN DE OFICIO DE LA NORMA DE CONFLICTO.- La Dirección General (cfr. Resoluciones de 14 de noviembre de 2012 y 14 de agosto de 2014, por todas) recuerda que la determinación de cuál haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la R de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En este caso la norma de conflicto está integrada por el artículo 9.8 del Código Civil, conforme al cual «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren».
Dado que en el presente caso el causante tiene nacionalidad alemana en el momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país.
PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.- Fijada la ley alemana como rectora de la sucesión, se plantea la cuestión relativa a su prueba en sede registral. La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan del artículo 281 de la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial; una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero deberá suspender la inscripción. No cabe someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la R de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial (artículo 281.2 de la LEC) es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero y su vigencia; debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.
Las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (R 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.
Se centra luego en resolver el supuesto planteado y recuerda la R de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) en relación con las declaraciones de herederos de causante extranjero en las que ha manifestado en esta cuestión que la acreditación del fallecimiento y última voluntad aparece enormemente facilitada en derecho español mediante la prueba documental pública que suministran dos instituciones registrales: El Registro de actos de última voluntad y el Registro Civil.
La apertura de la sucesión intestada se justifica mediante el certificado de fallecimiento y el de últimas voluntades. Si este último no fuese negativo, habrá de acompañarse además el documento auténtico, o la sentencia firme, de los que quepa deducir indubitadamente la invalidez del llamamiento ordenado por el finado, su ineficacia o su inefectividad. Tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse igualmente el correspondiente certificado del Registro español de actos de última voluntad. Mas cabría plantear sí, además, complementariamente, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. Ciertamente no todos los países tienen instaurado un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional, siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial
Consecuentemente, si para la formalización del acta de declaración de herederos parece prudente, casi obligado, dice la Resolución citada, la aportación del certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.
Respecto a la situación existente en Alemania, que es firmante, pero no ha procedido aún a su ratificación, del Convenio relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972, el conocimiento de las últimas voluntades se garantizaba por la custodia oficial de éstas en los tribunales locales sin existir registro central alguno. Pese a ello, el panorama alemán está cambiando, puesto que el 1 de enero de 2012 ha entrado en funcionamiento un registro central (Zentrales Testamentsregister), con el objetivo de contener todos aquellos datos relevantes para el conocimiento y localización de las últimas voluntades del causante.
Es cierto que en Alemania, la legislación prevé el certificado sucesorio alemán o «Erbschein», certificado sucesorio que dicta un juzgado alemán que acredita quienes son los herederos de una determinada persona, sea fallecida con o sin testamento pero no es el «Erbschein» un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán.
Consecuentemente y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado y por tanto, confirma la nota de calificación.
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240. OBRA NUEVA “ANTIGUA” EN ARAGÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.VARIAS ADMINISTRACIONES COMPETENTES.
Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.
Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una bodeguilla y leñera, con un certificado de antigüedad acreditativo de que estaba terminada el 31 de Diciembre de 2007. Se acredita también con certificado municipal que no consta abierto expediente alguno por infracciones urbanísticas sobre dicha finca y que el suelo es urbano consolidado.
El registrador suspende la inscripción pues considera que si la infracción es muy grave han de transcurrir 10 años, conforme a la normativa autonómica (Artículo 284 Decreto Legislativo 1/2014 de 8 de julio), para la prescripción de la misma. Exige por tanto o licencia o la llamada declaración responsable prevista en dicho norma. Además, añade, no sólo es competente la administración local, sino también la comarcal y la autonómica en materia de infracciones urbanísticas.
La notaria autorizante recurre y alega que la infracción no puede ser muy grave sino grave porque la edificación consta en terreno urbano consolidado como se acredita, que por tanto está prescrita, y que además consta que no existe abierto ningún expediente de infracción urbanística. Argumenta también que es innecesaria la declaración responsable por la existencia del certificado municipal que se aporta.
La DGRN parte de diferenciar entre procedimiento sancionador y de protección de la legalidad urbanística (a que se refiere el artículo 20.4 de la Ley del Suelo) y hace un análisis del caso concreto, pues la norma autonómica ha cambiado varias veces (1999, 2009, y 2013) teniendo los cambios normativos efectos retroactivos limitados sólo en el segundo procedimiento. Actualmente en el ámbito aragonés el plazo de prescripción será normalmente de 4 años, y sólo en casos excepcionales de 10 años (suelos de dominio público, viales, suelo no urbanizable especial, ..etc ).
En el presente caso queda acreditado por el certificado municipal (que especifica el tipo de suelo) que la infracción no es muy grave sino grave y por tanto que el plazo de prescripción es de 4 años desde su terminación, que ya han transcurrido.
Considera también que es indiferente respecto del procedimiento registral de inscripción de las obras nuevas por antigüedad que haya más de una administración competente.(AFS)
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241. REVOCACION DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. DIFERENTES DEFECTOS
Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de una certificación administrativa de extinción de concesión.
Se presenta Certificación del acuerdo municipal relativo a la revocación de una concesión administrativa y se alegan varios defectos:
Del expediente resulta el fallecimiento del titular registral y por ello se han practicado las notificaciones a su viuda y sus herederos pero sin designarlos nominalmente. Confirma el defecto la Dirección ya que entiende que el registrador ha de calificar los trámites esenciales del procedimiento (art. 99RH) y entre ellos están los que van dirigidos a que los titulares afectados puedan tener en el mismo la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión En este caso no se ha justificado ni el fallecimiento del titular registral, ni el título sucesorio, ni la identificación ni cualidad de herederos de las personas a quien haya realizado las notificaciones.
Otro defecto se refiere a que se pretende también cancelar las hipotecas que recaen sobre la concesión revocada y una de ella está inscrita a favor de Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla, y la notificación se ha practicado a «Caixabank, S.A.». Se revoca este defecto de acuerdo con la doctrina consolidada de que el registrador en el ejercicio de su función de calificación deba comprobar el Registro Mercantil al objeto de acreditar la existencia de un proceso de fusión entre el titular registral y la entidad notificada, evitando con ello trámites innecesarios.
Alega también el Registrador que para cancelar las hipotecas ha de practicarse la consignación de las indemnización que deba percibir el concesionario (art. 175.3ºRH); En su contra el recurrente sostiene que no procede la indemnización de acuerdo con las excepciones pactadas en el propio documento de concesión (que en este caso no constan en la inscripción). La Dirección también confirma el defecto ya que de existir una excepción como la alegada por el recurrente, debe igualmente ponerse de manifiesto ante el registrador.
La última cuestión se refiere a que una de las hipotecas que se pretende cancelar está en ejecución figurando la nota Marginal de expedición de certificación por lo que el Registrador entiende que no puede cancelarse de conformidad con el 688 apdo 2 LEC, que tiene por finalidad lograr la coordinación entre la ejecución hipotecaria y la cancelación judicial o extrajudicial de la propia hipoteca, por lo que la regla general es que para cancelar una hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, debe resultar previamente acreditado registralmente que ha quedado sin efecto la ejecución hipotecaria, pues de lo contrario se podría perjudicar a los posibles terceros adquirentes en la ejecución, que confían en la presunción de validez de los asientos registrales. También la Dirección confirma el defecto ya que aunque es cierto que esta regla tiene excepciones como ocurre cuando se trate de ejecución de una carga anterior a la hipoteca en ejecución, que conllevará la cancelación sin necesidad de previa cancelación de su nota marginal (pero eso es así porque al expedirse certificación, el registrador, en cumplimiento de lo dispuesto en el art 135 LH, lo habrá comunicado al Juzgado o Tribunal, por lo que no existe posible perjuicio a ulteriores adquirentes que pudieran adquirir confiados en la validez de los asientos registrales). Pero esto no ocurre en este caso por lo que es aplicable la regla general y el Registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas a la propia ejecución. (MN)
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242. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.
Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de finca urbana.
Supuesto de hecho: En junio de 2003 se presenta mediante fax una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad. El asiento caduca a los diez días por no presentarse la copia autorizada, conforme al sistema vigente en aquel momento.
Ahora, en 2015, se presenta nuevamente dicha escritura pero resulta del Registro que la finca está inscrita a nombre de persona distinta de quien transmitió en el año 2003. Concretamente, la finca está inscrita a nombre de un tercer adquirente en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
El adquirente de 2003 alega la nulidad del título y de las inscripciones.
¿Cabe la inscripción de su título? NO.
¿Se debería haber tenido en cuenta al calificar el segundo título el asiento de presentación del primero, que ya estaba caducado? NO.
Doctrina de la DGRN
1. Sobre los medios de calificación: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que los medios de calificación deben limitarse a los asientos vigentes en el momento de su realización y no caducados, de tal manera que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación de títulos presentados asientos caducados, no vigentes, que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estados presentados nunca (Resolución de 5 de septiembre de 2013). Por tanto debe considerarse correcta la actuación del registrador en lo relativo a este punto.
2. Sobre los efectos de los asientos registrales: Consecuentemente, conforme al artículo 17 de La Ley Hipotecaria, inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, señalando además el artículo 20 de la misma Ley que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.
Comentario. La Doctrina de esta Resolución no necesita más comentario que recordar los principios de nuestro sistema hipotecario, que es lo que hace la Resolución. (JAR)
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243. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.
Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una anotación de embargo practicada antes de la declaración de concurso.
Supuesto de hecho. Abierta la fase de liquidación concursal, el Juez mercantil ordena cancelar una anotación de embargo existente sobre un bien del concursado. Tal decisión se enmarca en una operación de venta del bien durante la fase de liquidación.
¿Puede el Juez mercantil acordar la cancelación de la anotación de embargo sin intervención del acreedor anotante? No.
Doctrina DGRN.
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La competencia universal atribuida al Juez del concurso no le exime, en sede registral, de la observancia de los principios hipotecarios, entre ellos el del tracto sucesivo, lo que ha de ser objeto de calificación y control por el registrador.
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La decisión de cancelar embargos queda sometida a una triple condición (aert. 55.3 LC): a) que la decrete el juez del concurso a petición de la administración concursal; b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados.
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Estos requisitos deben ser adaptados a la situación creada tras la apertura de la fase de liquidación. Concretamente, la audiencia del acreedor anotante deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del artículo 20 y la salvaguardia judicial de los asientos del art. 1. parrafo tercero de la LH.
Comentario. La declaración del concurso desencadena una serie de efectos encaminados a solucionar de la mejor forma posible para todos (concursado y acreedores) los efectos del estado de insolvencia padecido por el deudor.
A la vez que se procura la continuidad de la empresa, se pretende garantizar que los acreedores puedan cobrar sus créditos, y el equilibrio entre todos intereses en juego, dignos de tutela jurídica, impone una serie de sacrificios y limitaciones para todos los implicados, como destaca la Exposición de motivos de la Ley Concursal.
En lo que se refiere a las ejecuciones y apremios contra el patrimonio del deudor, la declaración de concurso produce los siguientes efectos, según dice el art. 55 LC:
1) Desde que se declara el concurso no pueden iniciarse ejecuciones singulares (judiciales y extrajudiciales) ni seguirse apremios administrativos contra el patrimonio del deudor.
2) Las actuaciones que estuvieran en tramitación al declararse el concurso quedarán en suspenso desde ese momento, con la finalidad de no entorpecer una solución colectiva que podría verse comprometida si se permitieran acciones individuales al margen del concurso.
3) En esta situación procede distinguir dos momentos que se corresponden con la fase de negociación y con la de liquidación:
a) Durante la fase de negociación, “el juez, a petición del administrador concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”. Sin embargo, no podrá acordarse el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos.
b) Abierta la fase de liquidación, estos requisitos del artículo 55.3 deberán ser adaptados a la nueva situación concursal,, dice la Resolución, “… puesto que la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación en el que se acuerde la cancelación de los embargos, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores afectados deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales del artículo 1, párrafo tercero, de la misma Ley”. (JAR).
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244. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.
Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de finca urbana.
Se presenta una escritura para su inscripción pero el asiento de presentación caduca por no acreditarse el pago de los impuestos correspondientes. Presentada una vez liquidada, se deniega su inscripción por haberse inscrito otro título traslativo relativo a la misma finca, figurando ya inscrita a nombre de persona distinta del transmitente. Se pretende por el recurrente la revocación de la inscripción.
La Dirección confirma la nota dado el principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales (art 1.3.º LH) y dado que el recurso no es el medio adecuado para plantear cuestiones relativas a asientos registrales vigentes, debiendo dirimirse en sede judicial. Consecuentemente, conforme al art. 17 LH, inscrito o anotado cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, señalando además el art. 20 que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. (MN)
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245. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.ES UNA CUESTIÓN DE HECHO LA ADMISIÓN O NO DE ESTE INFORME COMO HÁBIL A LOS EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CUENTAS ^
Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad que viene acompañado del informe del auditor designado a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC. Del informe de auditoría resulta que la sociedad ha omitido la presentación de determinados documentos, entre ellos el acta de arqueo de caja, la documentación acreditativa de las deudas a corto, o la contabilización incorrecta de los crédito fiscales. Por ello dice el auditor que “no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales”.
La registradora suspende el depósito estimando que dado que no se emite opinión y, que la causa de ello es claramente imputable a la sociedad, el informe no puede ser tenido en cuenta a fin de depositar las cuentas anuales, tal y como ha manifestado la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 10 de enero, 11 de marzo, 23 de junio y 23 de octubre de 2014.
El interesado recurre y alega que el artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil no exige que el informe de auditoría deba contener opinión sobre las cuentas anuales; que el informe de auditoría presentado junto a las cuentas constituye un informe de auditoría de cuentas dado que el tipo de opinión está contemplado en la Ley y que no estamos ante un supuesto de denegación por limitación absoluta de alcance en el que no se haya facilitado documentación sino con un informe de auditoría con opinión denegada en el que se han facilitado los documentos que le ha sido solicitada;
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Hace la DG un repaso a su doctrina y de las normas vigentes, en materia de contenido del informe de auditoría, a los efectos de si sirve o no para efectuar el depósito de las mismas. Del informe debe resultar “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.
Por ello para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización. Las opiniones del auditor pueden ser de cuatro tipos: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. “En consecuencia es forzoso reconocer que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas. La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. “No lo es desde luego el informe en el que la falta de opinión viene provocada por la deficiente información proporcionada al auditor por la propia sociedad.
La finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Por tanto “el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”. “A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión(Resoluciones de 10 de enero y 11 de marzo de 2014)”.
Concluye diciendo que “en el expediente que da lugar a la presente consta que el informe del auditor contiene una opinión denegada, entre otras cuestiones que no afectan al resultado de la presente, porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad sobre determinadas partidas de las cuentas anuales y porque la propia estructura de la cuentas incorpora partidas de forma indebida y adolece de la falta de otras obligatorias”.
Comentario: Como en otras ocasiones la cuestión de si un informe de auditoría sirve o no para el depósito de cuentas de la sociedad, va a depender de los términos en que el mismo esté redactado y de la información y facilidades que para hacer su informe le haya facilitado la sociedad. Será por tanto una cuestión de hecho a ponderar en cada caso concreto aunque como regla general podemos decir que cuando, como en el caso de esta resolución, exista falta de documentación que normalmente hubiera podido aportar la sociedad y errores patentes en la contabilización de determinadas partidas el informe no será hábil para practicar el depósito de cuentas de la sociedad. JAGV.
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246. OBRA NUEVA. LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO.
Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a la inscripción de una escritura de obra nueva.
Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva en 2015 en base a una licencia municipal obtenida por silencio positivo en el año 2006. Se acredita la solicitud de licencia y la falta de respuesta del Ayuntamiento en plazo (3 meses) por lo que conforme a la legislación entonces vigente se estima adquirida la licencia por silencio positivo.
El registrador suspende la inscripción y considera no obtenida la obtención de licencia por silencio positivo en tanto no se acredite que las facultades adquiridas por efecto del silencio positivo no son contrarias a la ordenación urbanística. Todo ello conforme al criterio sentado por la Sentencia del TS de 28 de Enero de 2009 y seguido por la DGRN en numerosas resoluciones posteriores.
El interesado recurre y alega que la fecha de obtención de la licencia (2006) por silencio positivo es anterior al criterio jurisprudencial de 2009, y por tanto no le es aplicable. Además añade que actualmente rige de nuevo el silencio positivo, pues el cambio introducido por el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (estableciendo el silencio negativo) fue derogado por la disposición derogatoria única, apartado 6.º de la Ley 8/2013, de 26 de junio.
Considera también que es de aplicación el artículo 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en concreto sus apartados 5 y 6 que establecen como norma general el silencio positivo, transcurridos 3 meses desde la solicitud de licencia sin contestación.
La DGRN confirma la calificación. Distingue a efectos del derecho intertemporal aplicable entre normas sustantivas y normas procedimentales o adjetivas. El acceso al Registro respecto de derechos nacidos y no ejercitados se hará respetando la normativa sustantiva existente en el momento en que se produjo el nacimiento del derecho, pero conforme a la noma procedimental vigente en el momento de inscripción en el Registro.
En el presente caso considera como norma adjetiva de aplicación el artículo 20 de la Ley del Suelo, (normativa que es básica estatal) para su inscripción en el Registro y por tanto considera necesario que se acredite documentalmente la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta (la obra nueva).
Considera igualmente aplicable también la citada doctrina del TS al silencio positivo y por tanto exige para ello una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística.
En definitiva, admite la adquisición de licencias por silencio positivo, pero acreditando por documento administrativo que la licencia no supone la adquisición de facultades contrarias a la normativa urbanística. (AFS)
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247. DERECHO DE RETRACTO. SENTENCIA CONDENANDO A OTORGAR LA ESCRITURA DE VENTA.
Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sahagún a inscribir una sentencia recaída en procedimiento ordinario por la que se reconoce un derecho de retracto.
Hechos: Se sigue un procedimiento judicial en el que se demanda que el comprador de una finca otorgue escritura de retracto de comuneros a favor del retrayente. En la sentencia así se recoge, reconociendo su derecho al retracto ordenando el otorgamiento de una escritura pública. Ahora el demandante y retrayente solicita que se inscriba directamente la sentencia en el Registro y solicita la inscripción.de la misma y por tanto la inscripción de la parte retraída a su nombre sin otorgamiento de escritura.
El registrador suspende la inscripción, pues considera que la sentencia es clara: tiene que otorgarse la escritura de retracto y además justificarse el pago del precio. Además hay otros defectos formales.
El interesado recurre y alega que con la sentencia reconociendo el derecho de retracto se produce la subrogación del retrayente y por tanto la adquisición del derecho, por lo que no se necesita escritura pública según determinada sentencia del TS que cita.
La DGRN confirma la calificación y argumenta que la citada sentencia del TS, aunque referida a un retracto arrendaticio, es aplicable al presente caso. Sin embargo de ella resulta que para que se consume el retracto se necesita además consignar o pagar el precio, y en el presente caso el pago queda diferido al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, según la propia sentencia. Confirma por tanto la necesidad de otorgamiento de la escritura pública. (AFS)
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248. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CONSIGNACIÓN DEL SOBRANTE.
Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palencia n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de adjudicación y mandamiento de cancelación derivado de un procedimiento de apremio administrativo. (ACM).
A) Hechos: 1) Se inicia por la Seguridad Social un procedimiento advo ejecutivo, se Anota el embargo en el Registro donde se practica la oportuna Nota de haberse expedido la certificación de cargas al incoarse la ejecución.
2) Acreedores posteriores a la Nota obtienen judicialmente Anotación preventiva de embargo, pero no comparecen al procedimiento Advo de la SS.
3) La SS adjudica el bien a un licitador, liquida su crédito, restituye el sobrante al deudor y expide mandamiento de cancelación de cargas posteriores al embargo advo y la nota registral.
B) La registradora califica negativamente por FALTA de consignación del sobrante a disposición de esos acreedores posteriores;
C) La Tesorería de la SS recurre alegando que tales acreedores, pudiendo, no comparecieron al procedimiento Advo (el cual conocían con la Nota registral sobre expedición de la Certificación de Cargas) reclamando su derecho al sobrante; que la Administración actuante no pudo tener conocimiento de la existencia de tales acreedores posteriores; y que le resultaría un grave perjuicio económica esa consignación ex post ante la imposibilidad de recuperar el sobrante ya entregado al deudor.
D) La DGRN estima el recurso, y revoca la calificación, señalando, conforme a la ResDGRN 11 marzo 2014:
1º Que resulta supletoriamente aplicable, a falta de otras normas más específicas en el RGR de la SS (RD 11 junio 2004), las reglas de la LEC2000, y en particular sus Artículos 654, 672, 674 y 692-1.
2º Que conforme a los citados preceptos de la LEC y a los arts. 132 y 133 LH, SOLO es preciso consignar el sobrante a favor de los acreedores posteriores al ejecutante pero anteriores a la citada Nota registral de Publicidad del procedimiento de Ejecución (de expedición de la Certificación de Dominio y Cargas) o a los posteriores que hayan comparecido en el expediente para hacer valer sus derechos. Pero no a favor de los posteriores a la nota que no hayan comparecido. (ACM).
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249. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.
De igual contenido que la R. de 8 de julio 2015 comentada en este informe. Número 258.
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250. RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN.
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación del Ayuntamiento sobre rectificación de una parcelación y agrupación de una parte segregada.
Supuesto de hecho: Por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana se rectifica parcialmente una reparcelación ya concluida. La rectificación consiste en segregar una porción de terreno de una parcela y agruparla a otra con el objeto de que se cumpla la superficie mínima exigida.
En cumplimiento de la Sentencia, el Ayuntamiento afectado adopta Acuerdo del Pleno llevando a cabo dicha operación y lo presenta en el Registro, siendo calificado negativamente por faltar el consentimiento de los actuales titulares de las fincas afectadas (se da la circunstancia siguiente: en el procedimiento judicial si habían intervenido los interesados afectados, pero, tras el fallecimiento de alguno de ellos, al tiempo de presentar a inscripción el acuerdo rectificatorio constan inscritos como titulares sus herederos, que no habían sido parte ni en el procedimiento judicial ni en el administrativo).
Para subsanar dicho defecto, el Ayuntamiento dicta un decreto aclaratorio de subsanación que notifica a los titulares registrales actuales, tras lo cual se presenta nuevamente al Registro junto con la certificación del secretario municipal constatando la firmeza administrativa del acuerdo plenario y del decreto aclaratorio.
1 ¿Es inscribible ahora la modificación de la reparcelación? SI.
2 ¿Cabe exigir el consentimiento expreso de los actuales titulares registrales? NO
Doctrina de la DGRN. «… justificada la posibilidad, limitada, de rectificar proyectos de equidistribución inscritos, particularmente cuando se trata de hacer efectiva una sentencia firme que invalida de forma parcial el proyecto y afecta únicamente a determinados propietarios, con la intervención de los mismos en el proceso judicial y el administrativo, y con audiencia a los nuevos titulares registrales, debe admitirse la inscripción del acto administrativo de ejecución de sentencia que afecta limitadamente al contenido del proyecto a los solos efectos de adecuarlo de modo pleno al planeamiento que ha de ejecutar en cuanto a la recomposición de la parcela mínima y determinación de las nuevas cuotas de propiedad y titulares conforme a las propias reglas del proyecto, basadas en la subrogación real y la correspondencia de derechos, sobre la base de la proporcionalidad directa entre el aprovechamiento objetivo de la finca adjudicada a un propietario y la superficie de su finca originaria, según el aprovechamiento subjetivo del que por ella sea titular»
Comentario
La rectificación de los asientos registrales exige, como norma general, el consentimiento de su titular manifestado en escritura pública, o sentencia firme dictada en procedimiento en el que haya sido parte dicho titular.
Tratándose de procedimientos administrativos dotados de las garantías necesarias para el ciudadano (arts. 24 y 105 CE), el consentimiento del titular registral se entenderá cumplido cuando se le haya permitido participar en el mismo, siendo de especial importancia el trámite de audiencia y alegaciones (arts. 79 de la Ley 30/1992).
En tales casos, cumplido el procedimiento, no cabe exigir el requisito añadido del consentimiento expreso del titular en escritura pública, pues, concluido y firme el procedimiento en vía administrativa, el titular registral afectado ha podido defender sus derechos y recurrir, incluso, la resolución administrativa que pone fin al procedimiento.
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251. COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcoy a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa sujeta a una condición resolutoria, ejercitable a instancia del comprador, relativa al cumplimiento de determinados requisitos urbanísticos en un plazo máximo de 7 años. Posteriormente se otorga una escritura complementaria en virtud de la cual los otorgantes solicitan del registrador que inscriba la escritura parcialmente, aunque deniegue la inscripción de la condición resolutoria.
El registrador en una primera calificación deniega la inscripción del negocio completo ya que la condición es muy indeterminada y casuística, contraria a los principios registrales de exactitud registral, certeza y seguridad y duda si la condición es suspensiva o resolutoria. Aportada la escritura complementaria mantiene la calificación porque considera que no puede inscribir sólo la compraventa y no la condición, ya que desnaturalizaría el negocio jurídico, que es un todo.
El notario autorizante recurre la segunda nota, y alega que el registrador no aplica el principio de rogación, es decir de no inscripción a instancia de parte de la condición resolutoria, que es voluntaria, y a la que ambas partes han renunciado. Que lo que se inscribe no es el negocio jurídico entero sino titularidades derivadas de un contrato causal, y en este caso la compraventa es un negocio con todos los requisitos legales. En definitiva, que en todo caso debió de inscribir la compraventa.
Igualmente recurre la primera nota, alegando que la condición pactada sin duda es resolutoria, que no es indeterminada, concepto contradictorio con el de casuística; que los supuestos de hecho de la condición están suficientemente determinados y fijado un plazo de siete años para ello. Y que el hecho de que no dependan de la voluntad de las partes no es ningún defecto de la condición, sino que más bien el problema se podría plantear en caso contrario, si la condición fuera potestativa. En resumen, que la condición resolutoria debió de inscribirse.
La DGRN revoca la calificación. En cuanto a la primera cuestión, considera que la condición resolutoria beneficia en su caso únicamente al comprador, por lo que éste puede renunciar a su inscripción, conforme al principio de rogación. En cuanto al fondo del asunto, argumenta que la condición es inscribible porque está claro que es resolutoria, que no es indeterminada, que la casuística está bien delimitada, que la condición pactada no es puramente potestativa, pues no depende solamente de la voluntad del deudor sino que depende de más cosas, por lo que es meramente potestativa. Finalmente señala que aunque no se especifique en la escritura el procedimiento para llevar a cabo de resolución, la condición debe de inscribirse, pues una cosa es la inscripción del pacto y otra su desarrollo posterior, que será normalmente en la vía judicial donde se ventilarán extremos que puedan ser dudosos. Por tanto considera inscribible la condición resolutoria pactada (AFS)
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252. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. ^
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad concursada ya disuelta y en fase de liquidación.
La registradora suspende el depósito pues “la expedición de la certificación comprensiva de las cuentas le corresponde al Administrador concursal. Art. 48.3 Ley Concursal”.
La sociedad recurre por medio de sus administradores pues “si bien en el momento de la solicitud de inscripción del asiento la sociedad se encontraba en la fase de liquidación del procedimiento concursal, ni en la fecha de formulación de las cuentas, ni en la de celebración de la junta, ni en la de expedición de la certificación, el órgano de administración se hallaba ni suspendido ni intervenido, tal y como consta en la resolución judicial inscrita en el Registro Mercantil”.
La registradora ante el escrito pide la ratificación de la interposición del recurso por parte de la administración concursal, ratificación que no se produce y sí se presenta un escrito de un procurador ratificando la interposición en nombre de los antiguos administradores. Por ello la registradora en su informe expresa sus dudas acerca de la legitimación del recurrente.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación aunque por razones levemente distintas a las expresadas en la nota.
Como cuestión previa la DG plantea el problema de la legitimación para recurrir admitiéndola en base a que el artículo 325 de la LH permite que sea interpuesto por “quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta “(la inscripción, en este caso el depósito) y es evidente que los administradores cesados se encontraban en ese caso.
En cuanto a la cuestión de fondo planteada la DG considera que la certificación expedida y presentada cumple con lo dispuesto en el artículo 109.2 del RRM pues los que expedían la certificación tenían su cargo inscrito y vigente en el momento de la expedición.
Ahora bien para la DG lo que en realidad plantea la nota es si es o no necesario que se acredite el “consentimiento, conocimiento o intervención de las cuentas presentadas a depósito por la administración concursal, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales, que han sido sustituidos por una administradora concursal cuyo nombramiento y vigencia resulta del Registro mismo”.
Y sobre esta base, citando la Resolución de 6 de marzo de 2009 de la propia DG, llega a la conclusión de que es necesario, a los efectos del depósito de la cuentas el “consentimiento, intervención o supervisión de la administración concursal”.
Comentario: Dos temas plantea esta resolución: Uno el relativo a la corrección en la expedición de una certificación cuando los administradores tienen el cargo vigente en el momento de expedirla aunque no lo tengan en el momento de la presentación del documento de que se trate. Es una cuestión importante pues se da con relativa frecuencia. Y dos la necesidad de que el depósito de cuentas de una sociedad concursada, esté en la fase en que esté, salvo con convenio aprobado, cuente con el consentimiento de la administración concursal. JAGV.
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253. COMPRAVENTA. RECTIFICACIÓN.
Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Jijona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de compraventa.
Hechos: en 1998 un matrimonio compra una propiedad para su sociedad de gananciales. En 2014 la esposa rectifica dicha escritura manifestando que en realidad estaban casados en ese momento bajo régimen de separación de bienes, lo que se acredita fehacientemente con certificado del Registro Civil, y que compraban por mitad. Se notifica al otro cónyuge mediante acta notarial para que preste su consentimiento a la rectificación; el notario le notifica y el requerido reconoce por manifestaciones verbal que es cierto que se hallaba casado en separación de bienes, lo que el notario recoge en el Acta. Ahora se pretende la rectificación del Registro.
La registradora encuentra como defecto que el interesado no ha comparecido en debida forma ante notario para ratificar el documento y por tanto no ha prestado su consentimiento para que el bien adquirido en escritura se inscriba por mitad y pro indiviso, como pretende la otorgante.
La recurrente alega que la separación de bienes ha quedado acreditada fehacientemente y que el cónyuge no compareciente ha prestado su consentimiento, como resulta del Acta Notarial.
La DGRN confirma la calificación afirmando que es cierto que su doctrina es que cuando un error es probado fehacientemente no es necesario el consentimiento de los interesados, pero en el presente caso al pretenderse que se inscriba por mitad es necesario el consentimiento expreso mediante la firma de ambos cónyuges, no bastando para ello las manifestaciones recogidas por el notario en el Acta Notarial.
COMENTARIO. Resolución demasiado formalista, pues el hecho cierto es que la separación de bienes está acreditada fehacientemente, tanto por la certificado de matrimonio, como por el Acta notarial, documentos suficientes para rectificar la inscripción. El único defecto que encuentra la DGRN, relativo a que no se especifica que es por mitad, no es tal por cuanto es el mismo porcentaje que resulta del Registro, al menos desde el punto de vista económico, ya que la titularidad de los bienes en la sociedad de gananciales es, desde dicho punto de vista económico, por mitad, sin perjuicio de que haya que realizar operaciones previas de liquidación, para que jurídicamente lo sea también. (AFS)
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254. OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL EN AUTOPROMOCIÓN. SEGURO DECENAL Y LIBRO EDIFICIO.
Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal.
Supuesto de hecho
Se cuestiona la inscripción de una obra nueva y división horizontal de un edificio integrado por cinco viviendas, dos locales comerciales y una cochera-aparcamiento en planta baja, sin que se haya constituido el seguro decenal.
Se recurre sólo el primer defecto impuesto en la nota de calificación, esto es la falta de acreditación de la constitución del seguro decenal. La recurrente alega que es autopromotora de la edificación, su avanzada edad y que lo ha edificado sin ningún ánimo de lucro ni intención de enriquecimiento; que no pretende venderlo y que sólo se le puede exigir en su día al hacerlo; que se debe inscribir con una nota de que está obligada a formalizar el seguro decenal en el caso de venta a tercero; que cabría la posibilidad de estimar el recurso parcialmente en el sentido de que se procediese a la inscripción de una de las viviendas, concretamente la que se usa como vivienda habitual de la recurrente y la cochera.
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¿El hecho de ser autopromotor exime de la obligación de concertar el seguro decenal? NO.
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¿Cabe posponer la obligación del seguro -o su renuncia- al caso de que el autopromotor decida posteriormente vender alguno de los elementos privativos del edificio? NO.
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¿Cabe inscribir una sola vivienda, concretamente la destinada a vivienda personal de la declarante, sin el seguro decenal? NO.
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¿Cabe inscribir, con o sin seguro decenal, uno de los elementos privativos del edificio? NO.
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¿Se puede inscribir uno de los elementos de la propiedad horizontal sin inscribir previamente la declaración de obra nueva de todo el edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal? NO.
Las preguntas formuladas son contestadas por la Resolución como veremos seguidamente.
Doctrina de la DGRN.
1. El hecho de ser autopromotor no exime de la obligación de concertar el seguro decenal fuera de los casos de única vivienda unifamiliar para uso propio:
(i) La Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio.
(ii) Esto es así porque el art. 19.2 LOE considera tomador del seguro al promotor y asegurados al propio promotor y a los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo».
2. Fuera del caso de única vivienda unifamiliar para uso propio del autopromotor, no cabe posponer la constitución del seguro a un momento posterior al de la escrituración de la obra nueva y su inscripción: «…En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.
3. No cabe inscribir una sola vivienda del edifico, concretamente la destinada a vivienda personal de la declarante, sin el seguro decenal. Ni tampoco es posible inscribir, con o sin seguro decenal. Uno de los elementos privativos del edificio: (i) «… En primer lugar porque tratándose de un edificio de cuatro plantas dividido en régimen de propiedad horizontal no se puede pretender inscribir uno de los elementos privativos sin inscribir los demás…Por tanto con o sin seguro decenal no se puede inscribir uno de los elementos de la propiedad horizontal sin inscribir previamente la declaración de obra nueva de todo el edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal. (ii) «…En segundo lugar porque aun cuando se acreditase la constitución del seguro decenal para el resto de viviendas, a excepción de la señalada, tampoco se podría practicar la inscripción, pues una vez declarada la terminación de la obra nueva de la totalidad del edificio, el seguro decenal debe referirse a la totalidad del mismo, y ello porque como tiene señalado el propio Centro Directivo (Resolución de 26 de julio de 2010) en la propiedad horizontal en sentido vertical los elementos privativos no son independientes unos de otros puesto que los elementos estructurales son comunes: suelo, cimientos, cubierta, vigas, forjados, muros de carga, etc., por tanto los daños estructurales que pueda sufrir el edificio afectan a la totalidad de los elementos privativos».
4. ¿Qué se entiende por vivienda unifamiliar? El concepto de vivienda unifamiliar viene dado por unas características constructivas y arquitectónicas determinadas, y especialmente por una concreta ordenación jurídica, que configuran a la edificación como autónoma, separada y que se destina a un uso individual. Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad.
Comentario
El tenor de los textos legales y la doctrina del Centro Directivo no dejan lugar a dudas: no se puede escriturar ni inscribir un edificio sin seguro decenal salvo el caso específico de vivienda unifamiliar para uso propio.
Fuera de este caso, no se podrá autorizar la declaración de obra nueva del edificio argumentando que no se divide horizontalmente. Por tanto, o es arquitectónicamente una vivienda unifamiliar, o no cabe declarar e inscribir la obra nueva (art. 19.2 LOE y art. 20, párrafos segundo, nº 1 del TR Ley del Suelo).
Es cierto que en la práctica diaria nos encontramos con casos límite, sobretodo en esta época de profunda crisis. Así sucede cuando, sobre la vivienda de planta baja de los padres, los hijos han construido, como buenamente han podido, las viviendas de sus respectivas familias, y ahora pretenden individualizar sus propiedades para pagar sus respectivas contribuciones, tener sus contadores de agua y luz, o financiar alguna necesidad con un préstamo hipotecario. La explicación de que ellos son tomadores del seguro y que el hecho de ser promotores/ usuarios no les exime de cumplir la Ley, que se establece en su propio beneficio, no suele resultar convincente. Pero así es la Ley. (JAR)
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255. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR EXISTIR ASIENTOS CONTRADICTORIOS PENDIENTES.
Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Girona n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de arrendamiento.
Se presenta una escritura. El Registrador suspende la inscripción por estar pendientes de calificación los títulos previos, cuyo asiento de presentación está vigente. El recurrente alega que los asientos de presentación de los previos están caducados.
La Dirección analiza las peticiones del recurrente:
En cuanto a la pretensión de caducidad de los asientos de presentación previos confirma el criterio del Registrador. Entiende que el recurrente incurre en errores referidos a la vigencia de los asientos de presentación, sus prorrogas y caducidad. De acuerdo con los art. 17, 18 19, 322, y 323 LH y 432 RH el asiento de presentación tiene una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan conforme al art 18.2.º LH; en caso de que se produjere una calificación negativa por observarse en el documento defectos subsanables, el asiento se prorroga por otros sesenta días a contar desde la última de las notificaciones recibidas (art 323 LH) y a su vez dichas prórrogas llevan consigo la prórroga de los asientos contradictorios o conexos (art.432.2 RH). Y esto es lo que ocurre en este caso: Existen dos documentos previos calificados con defectos subsanables y sus asientos de presentación están prorrogados y por tanto vigentes; ello implica la prórroga del asiento posterior contradictorio y no cabe calificar el documento mientras estén vigentes dichos asientos previos contradictorios: caducados dichos asientos o despachados los títulos se procederá a calificar dicho documento posterior en atención al título y a la situación registral existente en ese momento.
Se solicita también Anotación de suspensión del documento. Confirma la Dirección que tampoco puede practicarse pues no se trata de un documento calificado con defectos, sino de un documento que está pendiente de calificación. Por tanto, no habiendo defecto subsanable puesto que el documento está pendiente de calificar, no procede practicar anotación de suspensión por defecto subsanable (art. 65 LH) sin que se produzca perjuicio al presentante puesto que el asiento esta prorrogado como consecuencia de la prórroga de los asientos previos.
En cuanto a la petición de que se ordene la cancelación de asientos practicados en virtud de los títulos previos presentados en caso de que éstos se llegaren a practicar, también se rechaza ya que una vez inscritos sólo la autoridad judicial, mediante el correspondiente procedimiento, podrá ordenar su modificación o cancelación (art.1.3 LH) y no es el recurso gubernativo el cauce ni el procedimiento adecuado. En este caso respecto a esos títulos previamente presentados el procedimiento registral está en trámite y sin finalizar y no cabe mediante la interposición de recurso la pretensión de anteponer derechos o solicitar la práctica de asientos que puedan dar la apariencia de un derecho usando inadecuadamente la legislación hipotecaria. (MN)
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256. NOTAS DE AFECCIÓN URBANÍSTICA.
Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 40, por la que se suspende la extensión de una nota marginal de afección real a los gastos de urbanización.
Se presenta solicitud en el Registro de la Propiedad de prórroga de afecciones urbanísticas derivadas de procedimiento de equidistribución; vigente el asiento de presentación se modifica la rogación con la aportación de un segundo documento en el que solicita que se practiquen nuevas notas de afección y no prórroga de las anteriores.
El registrador exige que se aporte certificación de aprobación firme por parte de la Administración actuante advirtiendo que la misma debe recaer en procedimiento en el que se haya respetado la situación jurídica de las personas implicadas y con cumplimiento del resto de requisitos exigidos por la normativa aplicable.
El recurrente no discute las afirmaciones de la nota de defectos. Se limita a completar la documentación aportada en su día con la incorporación de dos nuevos documentos y con la reflexión de que debería dejarse en suspenso la práctica de las operaciones solicitadas en tanto no recaiga la resolución administrativa firme.
El registrador emite informe a la luz de las alegaciones del escrito de recurso y emite nueva calificación en función de la nueva documentación incorporada reiterando la imposibilidad de inscribir.
La DG, en base al articulo 326 de la Ley Hipotecaria («El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma»” señala que “que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador” y que “en la tramitación del expediente de recurso no pueden ser tomados en consideración documentos no calificados por el registrador (y aportados al interponer el recurso). En consecuencia, que no procede llevar a cabo un pronunciamiento en relación a documentos que no se pusieron a disposición del registrador de la Propiedad al tiempo de llevar a cabo su calificación sin perjuicio de que llevándose a cabo una nueva presentación se adopte un nuevo acuerdo de calificación en el que se haga referencia a dichos documentos (vid. artículo 108 del Reglamento Hipotecario). A la luz de las consideraciones anteriores no procede que esta Dirección General lleve a cabo pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo, que no ha sido discutida por el recurrente, y sobre la que no se puede entrar en base a documentos presentados con el escrito de recurso y respecto de los que el registrador ya ha afirmado que no subsanan las deficiencias observadas. Si el recurrente desea obtener una decisión del registrador al respecto y entablar contra la misma el oportuno recurso tiene abierta la vía de la nueva presentación del conjunto de la documentación en los términos en que se ha expuesto con anterioridad”.
Y concluye señalando que “La confirmación de la calificación del registrador implica la de la afirmación de que no procede la práctica de asientos provisionales, solicitud que ha sido hecha en vía de recurso y que, por no contenerse en la rogación ante el registrador, tampoco fue objeto de calificación”. (JDR)
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257. IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES LEGADOS.
Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados.
Supuesto de hecho. Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legado en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) la única heredera es legataria al mismo tiempo de una vivienda que se identifica así: «…la vivienda propiedad del testador sita en villa del Prado (Madrid), con el terreno que pertenece a la misma, y la huerta propiedad del testador sita en Villa del Prado (Madrid)…»; (ii) Se disponen otros legados en el testamento a favor de otros legatarios, consistentes en todos los bienes inmuebles pertenecientes al testador en la Villa del Prado.
En la escritura no comparecen los otros legatarios y la prelegataria por sí sola se adjudica vivienda y el terreno anexo.
¿Es inscribible? SI, siempre que los bienes legados estén suficientemente identificados (art, 81 c) RH)
Doctrina de la DGRN.
1. Conforme al art. 81 c) del RH “la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de… c) Escritura de entrega otorgada por el legatario… y por el heredero o herederos».
2. Identificación del bien legado: requisito inexcusable es que no ofrezca dudas la identificación del bien legado. Las dudas sobre la identidad del bien no pueden salvarse mediante «un acta de manifestaciones otorgada por distintas personas que afirman tal correspondencia, pues, habrán de ser los propios interesados en la herencia o quienes por ley tengan facultades de interpretación del testamento, quienes resuelvan tal discrepancia, sin perjuicio de acudir a la vía judicial en caso de falta de acuerdo» (R. 5 diciembre 2003).
3. En el caso concreto de la Resolución, el empleo en el testamento del artículo determinado «la» (la casa y el terreno colindante a la misma) es suficiente para identificar los bienes legados aunque el testador tenga otros inmuebles en la misma localidad, pues la interpretación lógica nos lleva a concluir que sólo hay una casa.
4. Si no hay identificación suficiente, no cabe argumentar el deber del registrador de investigar el contenido del Registro como parte de su labor calificadora, pues para una búsqueda efectiva se precisa que se consignen datos indubitados, como, por ejemplo, titular, localización, parajes, superficies, linderos, referencias catastrales etc, ya que referencias genéricas son de imposible identificación y comprenden incluso bienes que pudieran no estar inscritos.
Comentario.
No es esta la primera vez que se ocupa la DGRN de la identificación suficiente del bien legado como requisito imprescindible, y lógico, para que el legatario pueda por sí mismo otorgar unilateralmente la escritura de adjudicación del legado. En la citada R. de 5 de diciembre de 2003 no se admitió que la insuficiente identificación testamentaria pudiera suplirse mediante un acta de manifestaciones sin que intervinieran el resto de los herederos y legatarios.
Cuestión distinta es en qué casos puede el legatario unilateralmente adjudicarse el bien legado, que no es cuestión que se suscite en este caso. La Resolución cita el art. 81 c) RH, que es el que resulta aplicable al caso concreto, pues el prelegatario también era el único heredero, siendo legatarios no legitimarios el resto de interesados en la sucesión.
La DGRN se ha ocupado de este problema en Resoluciones anteriores, y muy resumidamente pueden exponerse las siguientes pautas generales, además de lo que dispone el artículo 81 RH: (i) Habiendo legitimarios interesados, es necesaria su intervención para la entrega del legado, incluso aunque el legatario sea también legitimario (RR. 20 0ctubre 2001 y 9 de marzo 2009). (ii) Como norma general, no puede el prelegatario de cosa específica adjudicarse unilateralmente el legado sin intervención del resto de los coherederos (R.13 enero 2006 y 13 abril 2009). (iii) No habiendo legitimarios, puede el legatario adjudicarse unilateralmente el bien legado si el testador lo ha autorizado expresamente, ex. art. 81 a) RH (R.9 marzo 2009).
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258. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 1, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.
Supuesto de hecho. En concurso de acreedores, el Juzgado dicta auto declarando finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación y posterior disolución de la sociedad.
En el plan de liquidación de los bienes del concursado, que se presenta por el administrador concursal para su aprobación judicial, se propone un régimen distinto para la enajenación de los bienes inmuebles de la masa activa, según exista constituida o no sobre los mismos garantía real.
Para aquellos bienes que no tienen constituida garantía real a favor de acreedores del concurso se propone la venta directa con la previa cancelación de todas las cargas y anotaciones que los graven, incluso las acordadas en procedimiento administrativo.
Mediante auto se aprueba el plan de liquidación propuesto por el administrador concursal, dictándose por el Secretario judicial decreto por el que se libra mandamiento para el Registro de la propiedad disponiendo la cancelación de cargas, incluidas las hipotecas, con carácter previo a la venta de los inmuebles.
La calificación registral pone de manifiesto los siguientes defectos: 1) No cabe cancelar las hipotecas antes de la venta de los bienes hipotecados. 2) En el mandamiento ha de constar necesariamente si los acreedores hipotecarios afectados han tenido oportunidad de conocer el plan de liquidación 3) En el mandamiento no se hace constar si el auto aprobatorio del plan de liquidación es firme.
Doctrina DGRN.
1 Sobre la firmeza del plan de liquidación: ¿es necesario a efectos registrales que conste la firmeza del auto aprobatorio del plan de liquidación, teniendo en cuenta que tiene efectos inmediatos desde su aprobación para procurar la mayor celeridad posible en el procedimiento concursal? SI.
No obstante la inmediata ejecutividad del plan de liquidación, lo cierto es que el Juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar motivadamente la suspensión, total o parcial, de plan de liquidación. Este decisión del Juez es recurrible ante la Audiencia provincial correspondiente.
Por tanto, la situación que se plantea en estos casos es la siguiente: (i) El auto aprobatorio del plan de liquidación es inmediatamente operativo aunque no sea firme. (ii) Dicha eficacia inmediata no impide sin embargo que, comenzada la liquidación, pueda suspenderse total o parcialmente. (iii) Por tanto, tal posibilidad justifica la exigencia de que conste la firmeza del Auto para que pueda producir la modificación del contenido registral.
Dado el silencio de la LC en este punto, la cuestión se debe resolver, dice la DGRN, conforme a la legislación hipotecaria y procesal, y cabe decir en este punto que el art. 3 LH se refiere al titulo judicial inscribible hablando de “ejecutoria”, y no hay ejecutoria si no hay firmeza en los términos del art. 207 LECivil.
Conclusión: para que el auto judicial que aprueba el plan de liquidación pueda causar un asiento registral definitivo (inscripción, cancelación) ha de ser firme.
2 Sobre la cancelación de las hipotecas con carácter previo a la venta de los bienes de la masa: ¿cabe tal cancelación previa? NO.
Partiendo de la base de que las cancelaciones de embargos y cargas previamente a la venta del bien tiene por finalidad favorecer las operaciones de liquidación, lo cierto es que no es lo mismo, dice la Resolución, que se trate de cancelar anticipadamente un embargo, que no hay inconveniente en admitirlo, a que se trate de cancelar anticipadamente una hipoteca, cuya operatividad exige necesariamente su permanencia en garantía del crédito específicamente garantizado por ella, de modo que, si no se ha pagado la deuda, dicha hipoteca pueda ser ejecutada (ius distrahendi) para cobrar con el importe de la venta el crédito garantizado.
El concurso de acreedores limita pero NO excluye la eficacia de las garantías reales que gravan los bienes de la masa. Por tanto, en el caso discutido puede proponerse y aprobarse la venta directa de un bien hipotecado, pero el precio obtenido quedará afecto al pago del crédito garantizado con la hipoteca pues “…también en el concurso de acreedores el pago de los créditos con privilegio especial se tiene que hacer con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC).
Conclusión: No cabe la cancelación previa solicitada, pues tal medida referida una hipoteca no viene prevista legalmente salvo el caso excepcional contemplado en el art. 97.2 LC. Se cita la STS de 23 de julio de 2013 que ha señalado que «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 L.C., pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 L.C.».
3. ¿Es necesario que a los acreedores hipotecarios se les haya notificado el plan de liquidación en lo que afecta a su crédito? SI.
Conocimiento potencial/conocimiento real: “…el registrador ha exigido que el plan de liquidación fuera conocido por los acreedores hipotecarios, y no sólo eso, sino, además, que se hubiera puesto en conocimiento de los mismos las medidas adoptadas para la satisfacción del crédito a ellos reconocido. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad de conocimiento del plan presentado, ya que el plan debe quedar de manifiesto en la Secretaría del Juzgado durante el plazo de quince días a fin de que los interesados puedan formular observaciones y proponer modificaciones (artículo 148.2 de la Ley Concursal). Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas.
Conclusión: “…sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos la cancelación no puede ser decretada por el juez…”.
En la Resolución de este informe R.2 julio 2015. BOE 12 agosto 2015/9075 también se plantea una cuestión similar a este punto tercero, referida en ese caso a la cancelación de embargos. (JAR)
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259. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.
De igual contenido que la R. 223 de este informe
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260. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE ENTRE LOCALES DE DOS PROPIEDADES HORIZONTALES.
Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre y de comunidad.
Hechos: Se constituye una servidumbre recíproca de paso entre tres locales, dos de las cuales son elementos privativos de dos edificios en propiedad horizontal, colindantes entre sí que forman una unidad arquitectónica y que están conectados físicamente desde hace tiempo.
La registradora suspende la inscripción porque considera que se necesita acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios ya que la comunicación entre los locales afecta a la estructura o fachada del edificio y porque supone un cambio de uso del local al destinarse ahora a paso para otro local. Rechaza igualmente el acuerdo de la Comunidad presentado por cuestiones formales y porque es de 2001 y actualmente han cambiado los propietarios en el Registro de la Propiedad respecto de los que adoptaron el acuerdo, que son terceros registrales. Iguales argumentos aplica a la constitución de una Comunidad de Uso entre dichos locales, pero dicho defecto no es recurrido.
El interesado recurre y alega que nunca se ha afectado ningún elemento común, pues nunca hubo muro de separación entre ambas propiedades, que la servidumbre sólo afecta al local, no al solar común del edificio, que no hay cambio de uso porque una zona del local sea de paso y que el tercero hipotecario no es tal porque no está adquiriendo la finca gravada con la servidumbre no inscrita y que los supuesto elementos comunes de la fachada afectada no son publicados por el Registro.
La DGRN confirma la nota de la registradora en base a reiterada doctrina del TS pues considera que la servidumbre afecta a un elemento común, la fachada y que es necesario acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios; no admite, sin embargo, el argumento de que la servidumbre suponga un cambio de uso del local gravado, salvo que los Estatutos lo prohíban expresamente; respecto del acuerdo de la Comunidad aportado considera que no cumple los requisitos formales de unanimidad, pero además, por aplicación del principio de tracto sucesivo, los copropietarios que tomaron el acuerdo no son, años después, los que aparecen en el Registro cuando se pretende su inscripción.
COMENTARIO: A mi juicio hay que diferenciar entre el aspecto puramente civil en la constitución de la servidumbre (básicamente consentimiento de los propietarios de los predios afectados) y otros aspectos colaterales para el debido desenvolvimiento del derecho de paso (pensemos en Licencias Municipales de Obras u otro tipo de permisos administrativos o incluso particulares o de la Comunidad de Propietarios). Desde este punto de vista las posibles obras materiales para poner en contacto dos predios y los obstáculos legales que haya que vencer son ajenos al derecho a constituir la servidumbre, a su validez, y por tanto a su inscribibilidad, ya que no es competencia del Registro velar por las obras a realizar, tanto si existe PH como si no. La doctrina del TS sobre necesidad de acuerdo unánime de la Comunidad es compatible con lo dicho, pues sólo es aplicable cuando haya modificación de dichos elementos comunes y por extensión cuando se pretenda inscribir, pero no es el caso, porque el acto documentado, la constitución de la servidumbre, es algo que sólo afecta a elementos privativos no a los elementos comunes, y además ni se pretende documentar ni inscribir dicha alteración de los elementos comunes, mas si como en el presente caso se defiende que nunca fueron afectados. El posible argumento del cambio de uso está, sin embargo, bien argumentado por la DGRN para rechazarlo como defecto.
Tampoco me parece acertada la extensión que hace la DGRN a los acuerdos de la Comunidad de Propietarios del principio registral de tracto sucesivo que en sentido estricto sólo es predicable de los acuerdos que puedan afectar a elementos privativos, que son los únicos objeto de titularidad individual. Y ello porque los acuerdos de una Comunidad de Propietarios se desenvuelven en la esfera civil ajena a la publicidad registral, es decir que no son inscritos (piénsese en un acuerdo para modificar la fachada del edificio), salvo que afecten a reglas concretas del título constitutivo de la PH inscritas. Condicionar la efectividad de dichos acuerdos a que se tomen e inscriban con plena coincidencia de los titulares registrales, además de carente de base legal me parece inviable en la práctica por cuanto, por ejemplo, para alcanzar la unanimidad por acuerdo tácito de una Comunidad de 100 propietarios puede pasar más de un mes y otro tanto de trámites para su presentación en el Registro, tiempo suficiente para que en ese lapso de tiempo cambie la situación registral, que como una ruleta estará siempre cambiando de posición y nunca o casi nunca será coincidente con la realidad civil.
En definitiva, pienso que debió de inscribirse la servidumbre sin entrar a considerar si afectaba o no a elementos comunes y si era necesario o no el consentimiento de la Comunidad por las razones dichas. (AFS)
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261. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.
De igual contenido que la R. de 8 de julio 2015 comentada en este informe. Número 258.
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262. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva sobre derechos hereditarios.
Se plantean varias cuestiones:
La eficacia de la Anotación de embargo del derecho hereditario. Entiende la Dirección que la anotación recae sobre el derecho hereditario in abstracto no sobre los bienes concretos de la herencia (arts 42.6 y 46 LH y 166.1 y 206.10 RH), de tal manera que su efectividad dependerá de si en la partición hereditaria la finca es adjudicada al deudor o a otro heredero; por lo mismo si se presenta la adjudicación derivada de la ejecución del embargo no procedería inscribir sino anotar el derecho del adjudicatario, pero también su efectividad quedaría dependiendo de la consolidación del derecho hereditario del adjudicatario lo que en este caso no se produce al adjudicarse la finca a otro heredero, sin perjuicio de que los acreedores de los herederos siempre puedan oponerse a la partición efectuada en fraude de sus derechos de conformidad con los arts 1083 y ss CC.
Respecto a los asientos a practicar en este caso: Resulta presentado en 1º lugar una escritura de venta efectuada por el heredero a quien se le adjudica la finca en la partición; después el Auto de adjudicación derivado del embargo del derecho hereditario – aunque ya caducada dicha anotación – ; y finalmente, la partición hereditaria en la que la finca se atribuye a un heredero distinto del deudor y que a su vez es el vendedor. De la situación registral resulta que la primera escritura está suspendida por falta de tracto y practicada anotación de suspensión; pero el defecto se subsana inscribiendo el documento presentado en tercer lugar y la presentación del primer documento da rango y reserva de prioridad al que le sirve de tracto (art. 105 RH). Pero además aun cuando se inscribiera el Auto de adjudicación del derecho hereditario, por entender, como hace el recurrente, que tiene prioridad al 3º, una vez practicada la partición, el derecho hereditario en abstracto que tenía sobre dicha finca se ha extinguido, puesto que se ha adjuducado a otro heredero y así se infiere de los arts. 206.10 RH cuando determina que procederá la cancelación de las anotaciones preventivas cuando en el supuesto del 42.6 LH o del párrafo 2º del 166.1 RH se presentare la escritura de partición y no aparecieren adjudicados al heredero las fincas o derechos sobre los que se hubiere tomado anotación preventiva del derecho hereditario. Alega también el recurrente que el heredero adjudicatario intervino en el procedimiento pero el Centro Directivo entiende que es intranscendente puesto que la anotación y adjudicación del derecho hereditario son los del deudor por lo que no cabe practicar asiento con respecto a los derechos de otro heredero (MN)
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263. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. FORMA DEL REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR HIPOTECANTE.
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación en unión del mandamiento de cancelación de cargas.
En un procedimiento de ejecución hipotecaria se pactó como domicilio para las notificaciones la finca hipotecada siendo una finca rustica. Se presenta ahora el Auto de adjudicación de donde resulta que el requerimiento de pago se efectuó en otro domicilio, entendiendo la registradora que el requerimiento ha de hacerse en el domicilio pactado y en caso de imposibilidad por edictos de acuerdo con el art. 686 LEC.
La Dirección reconoce que es cierto que el art. 686.3 LEC dispone que intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Pero el propio TC (STC 11 de mayo de 2015) ha manifestado que conlleva mucha mayor protección la notificación personal al deudor hipotecante en cualquier domicilio conocido que acudir a la notificación edictal. En este sentido expone que ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello concluye que resulta mucho más garantista para el propio ejecutado que la notificación se realice de manera personal en cualquier domicilio conocido, que acudir al sistema edictal al entender que tal «comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». En este caso por la secretaria judicial se manifiesta que el requerimiento se hizo en la persona de su representante legal, en el domicilio social de la sociedad demandada, por lo que se estima el recurso. (MN)
COMENTARIO: la redacción actual del art 686.3 introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, que entrará en vigor el 10 de noviembre recoge esta interpretación al establecer que Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164.
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264. MONTES: COMUNICACIÓN TANTEO Y RETRACTO ADVOS.: NO BASTA QUE SEA UN MONTE, DEBEN DARSE LOS DEMÁS PRESUPUESTOS.
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Novelda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
A) Hechos: En síntesis se discute si por la mera transmisión de una finca (que en su mayor parte) es un MONTE, se requiere la previa comunicación, a efectos del tanteo y retracto administrativos (del Aº 25 de la Ley de Montes) a la CCAA o al Estado. En el caso concreto ni del Registro ni del Catastro resulta la colindancia de la finca con ningún monte ni bien de titularidad pública.
B) El registrador sostiene que sí y califica negativamente para salvaguardar eventuales derechos administrativos.
C) El interesado recurre, señalando que no bastan meras conjeturas sobre si procede o no el derecho de adquisición preferente (en la calificación no se precisa de qué supuesto se trataría), y que no cabe imponer la carga de investigación a los particulares cuando no se da aparentemente ningún presupuesto que permita el retracto.
D) La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, señalando que con independencia de que conste o no que la finca transmitida sea un MONTE (en el caso puede deducirse tal naturaleza de la finca directamente de su descripción registral y de la definición de Montes en la legislación estatal y valenciana), para que procedan los derechos de tanteo y retracto, y por consiguiente surja la obligación previa de comunicar la transmisión, para que notarios y registradores puedan autorizar e inscribir, respectivamente, la escritura, NO BASTA que la finca sea un “Monte”: deben darse los demás presupuestos legales para su nacimiento (en cuanto a extensión, colindancia o enclavamiento…). (ACM).
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265. CANCELACIÓN DE MENCIÓN.
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la solicitud de alteración de descripción de una finca.
Se discute si procede suprimir de la descripción de una finca en la que resulta un camino la frase «por cuyo camino tiene derecho de paso el vecino del lado oeste», por petición de la titular registral.
El registrador entiende que dicho camino no forma parte de la citada finca registral, por lo que, para proceder a eliminar de la descripción de la finca «y por cuyo camino tiene derecho de paso el vecino del lado Oeste», deberá previamente identificarse la finca que constituye dicho camino.
La Dirección revoca la nota porque entiende que no se está solicitando la alteración de la descripción, ni se pretende que desaparezca la existencia del camino sino la constancia de que existe un derecho de paso. Entiende que constituye una simple mención conforme al concepto que da el art 29 LH ya que se refiere a un derecho que, pudiendo acceder al Registro, no lo ha hecho –R. de 1 de febrero de 2010–. El art. 98 LH determina que … las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el registrador a instancia de parte interesada, por lo que el recurso ha de ser estimado. (MN)
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266. SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. PODER GENERAL. FOLIO CERRADO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES OBLIGATORIO EL PREVIO DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD. ^
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de un poder general.
Hechos: Se otorga un poder en nombre de una sucursal de una sociedad extranjera en España
La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 (art. 378 RRM).
La sociedad recurre alegando que de conformidad con el artículo 365 el RRM las sucursales no tienen obligación de depósito de sus cuentas anuales.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Le basta para ello con reproducir los artículos 375 y 376 del RRM de donde resulta con claridad meridiana que las sucursales de las sociedades extranjeras deben depositar las cuentas anuales de su sociedad e incluso en el caso de que en el país origen de la sucursal no exista obligación de formulación de cuentas deberán al menos depositar las cuentas de la propia sucursal elaboradas a este efecto.
Comentario: Resolución clara que no deja lugar a dudas: Si la sucursal extranjera no deposita cuentas su hoja queda cerrada como si de una sociedad española se tratara. JAGV.PDF (BOE-A-2015-9118 – 3 págs. – 155 KB) Otros formatos
267. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC: LA APRECIACIÓN DE SI SE ESTÁ ANTE UN SUPUESTO SUJETO A LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA ES UNA CUESTIÓN DE HECHO A CONSIDERAR EN CADA CASO CONCRETO. ^
Resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que otra sociedad limitada aporta 5000 euros en efectivo metálico. El objeto de ambas sociedades es prácticamente idéntico y la sociedad aportante está debidamente representada por su administrador único.
El registrador suspende la inscripción por considerar que se infringe el artículo 160.f. de la LSC “al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad aportante, que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.
Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma la calificación pues “la ley no distingue entre ningún tipo de activo”.
El notario, en un extenso y fundamentado escrito, recurre basándose fundamentalmente en la eficacia meramente interna del artículo 160.f. de la LSC, en la primacía del artículo 234 sobre el 160.f., en que la manifestación del administrador sobre el carácter no esencial del activo, si es falsa no sana el negocio y en que el dinero no puede ser nunca un activo esencial pues forma parte del llamado circulante.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Su doctrina, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, podemos sintetizarla, a los efectos mercantiles, en los siguientes puntos:
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Se trata, según se dice en la EM de la Ley, de una ampliación de las “competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.
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En el mismo sentido el artículo 511 bis, aplicable sólo a las cotizadas considera “materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
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Lo que trata de evitar la Ley es la llamada «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
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El concepto de activos esenciales es un concepto indeterminado. “El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»–, comporta evidentes problemas de interpretación”.
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Lo importante es determinar “las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general”.
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Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero pese a ello no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
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El carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios.
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No puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
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Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. De seguirse una interpretación maximalista “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”.
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El notario en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17.bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”, e informar a las partes sobre el precepto cuestionado reflejando “en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.
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En este sentido pudiera exigir “una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.
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Por su parte el registrador debe tener en cuenta que “al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad”.
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En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste.
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En nuestro sistema registral “no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado”.
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Por consiguiente “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación.
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“Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
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En resumen “el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
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“No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
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En conclusión “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
Comentario: Como vemos por el catálogo de razonamientos que hace la DG, el problema planteado para el tráfico jurídico por el artículo 160.f) de la LSC, frente a notarios y registradores queda convertido en una mera cuestión de hecho a considerar en cada caso concreto. Es decir el notario por su contacto más directo con las partes negociales deberá tratar de apreciar si el negocio que autoriza pudiera o no entrar en el ámbito del artículo 160.f) de la LSC, exigiendo certificado aprobatorio de la Junta General, y en todo caso será una medida de prudencia en su actuación que exija, al menos en los casos que pudieran ser dudosos, una manifestación en dicho sentido. Por su parte el registrador sólo cuando de forma notoria aprecie el carácter esencial del activo podrá exigir aprobación del contrato por la junta general pues la mera manifestación del administrador en el sentido de no ser el activo esencial o de no llegar al 25% no producirá la sanación del negocio. El negocio sólo queda sanado e inatacable con la aprobación de la junta general.
Además también resulta claro de la decisión del CD que lo que el registrador no puede hacer, en ningún caso, es pedir que el representante de la sociedad declare que no se trata de un activo esencial, sino que, en su caso, el defecto que podrá oponer al negocio presuntamente incurso en el ámbito del artículo 160.f) será que no consta la aprobación de la junta general a la operación realizada.
Para nosotros y lo hemos defendido en algún foro de forma verbal, aunque no por escrito que seguimos preparando, lo que el artículo 160.f) de la LSC pretende evitar es que la enajenación o aportación de lo que se entiende por rama de actividad (cfr. también artículo 76.4 de la LIS) por parte de una sociedad pueda escapar del control de la junta general. Antes de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, esa aportación de rama de actividad era considerada por nuestro CD como un mero acto de gestión y por tanto competencia de los administradores. Al llegar la Ley 3/2009 e introducir el nuevo concepto de “segregación” (cfr. art. 71 Ley 3/2009) esa aportación de rama de actividad de una sociedad a otra quedó asimilado a la segregación y por tanto ya no podía hacerse como acto de administración sino que debía sujetarse a todos los requisitos de una escisión y entre ello y como esencial a la aprobación de la Junta General. La nueva norma del artículo 160.f) es más amplia pues no sólo contempla el caso de aportación de una sociedad a otra sino también los actos de enajenación y adquisición. Pero el concepto de rama de actividad puede ser perfectamente aplicable a estos supuestos.
Por tanto si le damos al concepto de rama de actividad la consideración que de la misma hacen las leyes fiscales, como negocio en funcionamiento, sólo cuando se de este supuesto estaremos en presencia del artículo 160.f) o de la Ley 3/2009 según que la contraprestación consista en acciones o participaciones de la sociedad, en su caso adquirente, o en efectivo u otros bienes por parte de la persona física o jurídica contraparte.
No se nos escapa que también bienes individuales puedan ser activos esenciales y que su enajenación o aportación a otra sociedad pudiera vaciar a la enajenante o aportante de contenido, pero para estos casos es cuando debe entrar en juego la doctrina de la DG quedando al arbitrio del notario, a la vista de las características del negocio, la exigencia o no de la manifestación o de la autorización, y lo mismo del registrador si del contexto del contrato cuya inscripción se pretende o por otros datos resultantes del registro puede apreciar que se trata de un activo esencial para la sociedad enajenante.
Resumiendo y desde un punto de vista eminentemente práctico pudiéramos dar las siguientes reglas para actuar con relativa seguridad en estas cuestiones:
a) Si el objeto del negocio es una rama de actividad siempre será exigible por el registrador la autorización de la junta general, o en su caso por el registrador mercantil en aumento de capital el cumplimiento de las normas relativas a la segregación. Por supuesto que el notario podrá hacer la misma exigencia o bien la manifestación acerca del carácter no esencial del activo.
b) Si se trata de enajenación o de aportación de bienes concretos y determinados, la regla general es la no exigencia de requisito adicional alguno salvo que el notaria apreciare por los prolegómenos del negocio algún hecho que le indique lo contrario o bien al registrador le constare de forma notoria que se trata de un activo esencial para la sociedad.
c) Finalmente lo que siempre se debe evitar, lo que no se hacía en el supuesto de hecho de la resolución, es una interpretación amplia o extensiva de la norma que conduzca a una generalización en la exigencia de acuerdo de la junta general pues ello provocaría, como muy bien dice la DG, que “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”. JAGV. PDF (BOE-A-2015-9119 – 9 págs. – 204 KB)Otros formatos
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